刑事诉讼中的扣押：规范分析与法律解释

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法学》2008年第7期
【摘要】参考各国刑事诉讼法的普遍做法，应当将我国《刑事诉讼法》第114条规定的“物品”解释为“可为证据之物”或“可得没收之物”，即包括动产、不动产、权利电子信息等在内的广义上的“物”，进而将“扣押”解释为包括多种形式（针对动产、电子信息的“强制提取保管”、针对不动产的“查封”、针对权利的“冻结”）在内的一类强制处分措施。同时，作为一项强制处分行为，“扣押”所产生的法律效力也是相对的，它仅仅是对当事人财产权的部分限制，在采用扣押限制当事人财产权的同时，不能妨碍当事人行使那些与侦查目的无关的财产权利的行使，这也是刑事诉讼保障人权价值的题中应有之义。
【关键词】刑事诉讼；扣押；物品；返还
【写作年份】2008年


【正文】

　　构建刑事程序法治化的关键，除了需要在立法环节创制一部垂范久远的“良法”之外，更需要在司法环节创建一套正确解释、适用刑事诉讼法的方法和技术，并据此对刑事诉讼法之中的诸多概念、术语作出合理、合法的妥当阐释，唯有如此方能构建刑事程序法治化的微观基础。本文拟以《刑事诉讼法》第114条扣押条款中的“物品”和“扣押”两个关键词为例，说明通过规范分析和法律解释构建刑事程序法治化的可能性和重要性。

　　一、何谓“物品”

　　我国《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。”第117条规定：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”按照上述立法的明文规定，似乎扣押（包括冻结）的对象仅限于物品、文书及存款、汇款。但实践中，由于经济犯罪案件的多样性和复杂性，涉案财物的种类也越来越多，房产、股权、证券、土地使用权等屡屡成为犯罪的对象或者犯罪分子转移赃款的途径。基于办案的需要，侦查机关往往会在展开侦查的同时对涉案的房产、股权、土地使用权等进行扣押，那么问题由此而生，这种针对房产、股权、土地使用权的扣押是否具有合法性呢？

　　有学者对此予以质疑，他们认为既然刑事诉讼法明文规定扣押（包括冻结）的对象仅限于物品、文书和存款、汇款，而没有赋予侦查机关有冻结房产等的权力，那么，根据“法无授权即禁止”的公法原理，针对房产等的扣押就不具有合法性。[1]或许正是基于此种考虑，一些地方开始出台地方性规定予以弥补，如广东省公安厅专门制订了《广东省公安机关办理经济犯罪案件程序规定》，其中规定对房产、股票、期货和与案件有关涉案单位的存款、汇款等可以冻结等。也有一些学者呼吁应当通过修改刑事诉讼法来回应这一现实需求。

　　那么，这是不是意味着《刑事诉讼法》有漏洞而必须通过立法修改才能加以解决呢？笔者认为，似乎没有必要就此专门修改《刑事诉讼法》，而可以考虑通过法律解释的方法解决这一难题进而满足实践所需。其实，解决问题的关键是破解立法上“物品”一词的真正含义。上述学者之所以主张实践中针对房产等的扣押不具有合法性，就是因为他们从狭义上理解和解释了立法上所规定的“物品”，即按照生活用语的习惯，将“物品”解释为“动产”，进而将“扣押”解释为是对动产的扣押。问题是，依据立法原意，是不是只能作这样的解释？在立法文本的基础上，为满足实践所需，有没有作其它解释的可能？

　　我们知道，就成文法而言，它所使用的词语大多是日常生活中的词语，但这些生活用语一旦成为法律用语，就可能具有了特定的含义，从而与日常生活中的词语含义不同。“那些日常用语一旦成了法律用语，它们的含义就被特定化了。”[2]所谓“特定化”一方面表明了法律用语与日常用语的相互关系，另一方面就是指法律用语具有各自特定的含义，不可任意解释。[3]就“物品”一词而言，在生活中可能指的是“东西（多指日常生活中应用的）”，[4]即动产，但在法律上它作为扣押的客体可能产生并具有特定的含义，这一特定的含义可能超越生活用语中的场景和指涉。从法理上分析，所谓扣押，是指为保全可为证据或得没收之物而由国家机关对其暂时占有的一种强制处分措施。从这一概念出发，所有可能作为证据之物或者应当没收之物，均有可能成为扣押的客体和对象，而不动产、权利、电子信息等同样可能成为证据或犯罪的收益（应予没收），因此，各国刑事诉讼法在对作为扣押对象的“物品”进行规定时，往往是在最广义上使用的，包括动产、不动产和权利、电子信息等。

　　1.关于不动产是否构成扣押的客体。这一问题涉及对民法上“空间”一词的理解。从民法的角度讲，本世纪以来，随着现代工业和科学技术的发展，地上之高层建筑物和地下建筑物比比皆是，由此形成空间权和空间法。于是，空间成为权利之客体。但空间是否为“物”，能否成为权利客体，在理论上至今仍不无争议。依现今之通说，民法上“物”之概念已不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。就空间而言，虽异于一般有体物，但由于空间占有位置，如能对位置予以支配，也可成为物。由此可以得出结论：空间，无论在土地之空中或地中，如果具备独立之经济价值及有排他的支配可能性两项要件，即得为物，得为权利之客体。[5]在刑事诉讼中，扣押的目的在于保全证据以及保障刑罚（没收刑）的执行，而“空间”本身既可能成为案件的证据（如犯罪现场、犯罪人利用房产进行诈骗犯罪等），也可能是犯罪行为的非法所得（如受贿所得房产）。因此，从理论上讲，只要“空间”具有管理的可能性，当然就可以通过设置看守人禁止他人进入的方式予以保管，因此也可以成为刑事诉讼中扣押的客体。对此，德国刑事诉讼理论界认为：“扣押之执行即以取走之方式（必要时强制性的）或以限制使用之命令方式，后者亦可能以空间或不动产为客体（例如经由贴封条或禁止进入）。”[6]可见，对于包括不动产在内的空间，可以成为扣押的客体，其具体的扣押方式是查封或封锁现场，即经由贴封条或拉起警戒线禁止进入。

　　2.关于权利能否成为扣押的客体。在刑事诉讼中，扣押的目的在于保全证据以及保障刑罚（没收财产刑）的执行，因此其客体以可为证据之物及应没收之物为限，“权利”本身可能为犯罪所得（产物、利润、代价或酬劳），例如受贿所获股权、存入银行的诈骗所获钱款等，因此，权利也可能成为没收的对象，据而可以成为扣押的客体，可以冻结的方式扣押债权等财产性权利。对此，《德国刑事诉讼法典》第111.c条规定了对债权和其他财产权利的扣押：“扣押债权或者扣押不适用《不动产强制执行规定》的其他财产权时，以冻结而扣押，扣押时，应当同时要求作出《民事诉讼法》第840条第1款所规定的声明。”根据德国民法，银行存款以及有价证券等属于一种民事债权，因此，在德国人看来，冻结了银行存款以及有价证券，就等于是扣押了债权。

　　3.关于电子信息能否成为扣押的客体。现代社会是高度信息化的社会，人与人之间的交往尤其是民商事交易活动都实现了无纸化，许多活动和记录都是由计算机完成的。这样，侦查经济领域的犯罪行为，就面临着对计算机证据即电磁记录的搜查和扣押这一困难工作。从法理上讲，信息构成民法上的“无体物”，并不在传统的“物”的概念之内。刑事诉讼法对此的认识也是一致的，即原则上信息不能成为扣押的客体。但是，如果信息本身可以转化为有形物的形式，则可以进行扣押。例如，在英国，虽然法律规定扣押的对象不限于有形物，对于无形物如信息也可以扣押，但是，对信息的扣押必须转换成有形物的形式方可进行。英国《1984年警察与刑事证据法》第19条第4款规定：“对于存储于计算机之中且在该场所里即可获取的任何信息，警察可以要求将其制作成有形且可读的、能被带走的形式，如果该警察有合理的理由相信：（1）该信息是与他正在侦查的某一犯罪或其他任何犯罪有关的证据；或者是因为实施某一犯罪而取得的；并且（2）这是为防止它被藏匿、遗失、损坏或毁灭所必须的。”该法第20条规定：“任一由本条所适用的法条授予因行使法律授权的权力而已经进入场所的警察的扣押权，应当被理解为包括要求将存储于计算机且从该场所是可以获取的信息以可被带走的、有形且可读的形式予以制取的权力。”《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第41条h款针对扣押的对象专门规定：“本条所指的‘财产’指文件、书籍、纸张和其他任何有形物品。”但是，对此，理论上和实务上都有一些不同的认识和做法，许多扣押行为指向的对象早已超越有形物的范围，例如对电子信息的扣押。在日本，判例上认为，《刑事诉讼法》第99条关于扣押、查封对象的规定限定为有形物品。因此，虽然电磁记录与记录媒体（磁盘）不同，它属于无形信息，本身不是有形物品，似乎不能成为查封的对象；但是另一方面，电磁记录往往又以某种形式存在其特定的记录物中，如磁盘、光盘或计算机硬盘中，因此，只要可以将其转化为可读的有形形式予以带走，仍然得加以扣押。

　　但要注意的是，与传统证据形式相比，电磁记录具有自身的特性：没有可视性、可读性；容易处理、加工、消除；利用这些磁盘需要有特定的计算机、程序、指令；分析磁盘储存的内容时需要有专业知识；磁盘中储存大量的信息，等等。[7]由于电磁记录本身并不具有可读性，而且往往储存有大量与案件无关但关系到正常商业运营（包括商业秘密）的信息，因此，如何对电磁记录进行有效扣押，且又不会影响正常商业运营，就成为技术上和法律程序上的一个难题。与搜查一样，扣押的对象只能是与本案有关的物品，但是，电磁记录本身的特点使执行扣押的人员有时面临着难以区分扣押对象与其他记录内容的问题。就日本的经验而言，实践中扣押电子信息要求：（1）如果被扣押人同意合作，愿意交出被扣押物，那么可以让他操作计算机，输出拟扣押的信息，然后只扣押与案件有关的软件。（2）侦查官员自己能操作计算机时，可以按照刑事诉讼法规定的扣押中的“必要处分”条款，自己操作计算机，对计算机中储存的信息进行必要的处理。（3）考虑到计算机的种类很多，而且有的计算机可能设定了指令暗码，侦查官员自己无法操作，对于这种情况，日本大阪高等法院曾经作出判例认为：“有足够的合理的理由认为，在搜查现场，部分软件中储存有与被嫌疑事实有关的信息，而且在现场很难辨别哪些软件与被嫌疑的事实无关，或者长时间辨别可能导致犯罪嫌疑人湮灭罪证时，可以扣押全部计算机软件。有些个人用计算机是侦查官难以操作的机种，如果计算机已被改装，可以把个人用计算机的硬件和软件一起扣押。”但是，对于这个判例是否可以作为日本今后电磁记录扣押的基准，学者们认为尚有疑问，因为这一判例给了侦查机关极大的权限，“只要侦查人员没有计算机方面的知识，就可能扣押全部软件和硬件”，这对被扣押人是非常不利的，因为扣押全部计算机软件和硬件，可能直接导致企业或公司的经营活动陷入瘫痪。为此，学者们建议，侦查机关应当培养侦查人员掌握计算机方面的知识，或者聘请有计算机专业知识的专家协助搜查、扣押，尽量甄别应当扣押之物与其他物品。[8]

　　正因为扣押客体的性质和形态具有多样性，因此，各国刑事诉讼法往往针对不同性质和形态的扣押物规定了不同的扣押形式。一般而言，动产的扣押以转移占有权为前提，扣押机关可以对扣押物予以强制提取并加以妥善保管。我国澳门特别行政区《刑事诉讼法》第163条第2款规定，扣押之物件须尽可能附于卷宗；如属不能，则交托负责该诉讼程序之司法公务员保管或交托受寄人保管，并将此事记录于有关笔录。但不动产（包括空间）的扣押则无需转移占有，可由扣押机关对拟扣押的不动产或空间予以“查封”（贴封条或禁止进入）。而对于银行账户上的存款、股票、有价证券等予以扣押时也无须转移占有，可由扣押机关以“冻结”的方式予以扣押。对各种扣押方式，规定得最为详尽、具体的是《德国刑事诉讼法》。该法规定，扣押动产时，以将动产提取保管或者用印章或其他方式加注扣押标记而扣押。具体而言，在侦查程序中，扣押物由警方或检察机关保管，在提起公诉后，则由法官处理；而扣押地产或者扣押适用《不动产强制执行规定》的权利时，以在地产簿上作扣押登记而扣押。相应地适用《强制变卖与强制管理法》中关于强制变卖时扣押所及范围的规定；扣押债权或者扣押不适用《不动产强制执行规定》的其他财产权时，以冻结而扣押，扣押时，应当同时要求作出《民事诉讼法》第840条第1款所规定的声明；对船舶、建造中的船舶和航空飞行器，可以提取保管或者用印章或其他方式加注扣押标记而扣押。对已在船舶登记簿、造船登记簿或者航空飞行器质权登记簿上登记的船舶、建造中的船舶和航空器，以在登记簿上作扣押登记而扣押。为此目的，对没有登记，但符合登记要求的建造中船舶、航空飞行器可以报名登记；报名时相应地适用依据执行名义可以要求登记人簿的人员报名时应当适用的规定。

　　为破解我国实践中的难题，笔者建议参考各国刑事诉讼法的普遍做法，对我国《刑事诉讼法》中规定的“物品”和“扣押”进行广义的理解，即将“物品”解释为“可为证据之物”或“可得没收之物”，即包括动产、不动产、权利、电子信息等在内的广义上的“物”。这样的解释并未超出我国《刑事诉讼法》文本所规定的“物品”一词的射程（有效的字面含义）之外。进而，可以将扣押解释为包括多种形式（针对动产、电子信息的“强制提取保管”、针对不动产的“查封”、针对权利的“冻结”）在内的一类强制处分措施。

　　二、何为“扣押”

　　我国《刑事诉讼法》第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件，应当扣押。”然而何为“扣押”，其具体法律内涵是什么？立法上并未明示。从法理上讲，扣押作为一种强制处分措施，其实施必然对当事人财产权的行使造成干预，那么，这种干预的具体内容是什么？当事人在这种强制干预下是否还保有以及具体保有何种权利？要回答这些问题，我们必须从规范分析和法律解释的角度探讨“扣押”所产生的具体法律效力。

　　从本质上而言，扣押作为一项强制处分措施，是以干预当事人财产权为内容的，这种干预具有两个特征：

　　第一，扣押，既可能直接剥夺公民财产权的全部权能（占有、使用、收益、处分），也可能仅仅限制公民财产权的部分权能。限制公民财产权部分权能，是扣押的常态。扣押，仅仅是一种程序性强制处分，而非实体判决，因此，被扣押的物品，权利人原则上并不丧失所有权。虽然各国法律均规定被扣押的物品，如果可能，都应当从所有人手中转移并被带到法庭，但是，这仅仅意味着权利人所有权四项权能中的“占有”、“使用”、“处分”权能被剥夺，而不影响权利人享有其他权能，所有权人仍然可以该物品为标的参与其他民事经济活动，例如冻结当事人在银行的存款，不应当影响其对利息的收取，因为这时权利人仍然享有收益权（除非最后法院判决剥夺当事人对该存款的所有权，因对原物所有权消灭而导致孳息所有权随之消灭）。在法定情况下，如当事人提供担保的情况下，扣押物可以返还权利人，权利人可以“占有”和“使用”被扣押物，并获取“收益”，只是不得“处分”。这就提示侦查机关，在采用相关侦查措施限制当事人财产自由的同时，不能妨碍当事人行使那些与侦查目的无关的财产权利的行使，这是保障当事人财产权的题中应有之义。当然，在特定情形下，扣押也可能直接消灭权利人的所有权，例如，对违禁品的扣押，如果扣押的违禁品是易发生危险之物，如炸药、枪弹等，扣押之后可以立即销毁。由于这时扣押标的物被直接消灭，公民财产权的全部权能（占有、使用、收益、处分）也就随之被全部剥夺。

　　第二，扣押对财产权的干预，不仅体现在对公民财物所有权的直接侵损，也可能体现为对公民财产权的间接侵损。转移扣押物的占有，是当事人丧失对自己财物的直接支配，当然可以视为是对公民财产权的直接侵害；在扣押执行过程中，一些必要的处分行为包括开锁、启封、破门而入等都有可能给公民财产造成直接损失。但是，在另外一些情况下，扣押对权利人财产权的侵害则是间接的，例如，在公司犯罪中，往往需要扣押公司大量的帐簿（包括现金出纳帐、银行会计帐、现金帐、进货帐等）、各种文书（包括收据、请求书、订单、支票、合同等）、公司作出决定时的记录（董事会会议记录）等，对于公司来说，虽然没有直接查封公司房产、禁止营业，但是，这些大量证据被扣押后，营业活动将很难继续进行，其经济收益将间接遭受损失，这仍然是对公民财产权的一种实质侵损。[9]

　　那么，在解释学意义上，何为“扣押”？侦查机关实施扣押，将对当事人的财产权产生何种法律效力呢？下面详加分析：

　　1.禁止处分。扣押本质上是对公民财产权的一种“强制处分”。在民法上，处分指的是依法对物进行处置，从而决定物的命运的一种权能。处分包括事实上的处分（实物形态上的处分）和法律上的处分（价值形态上的处分）两种形式。事实上的处分，是指对物进行消费，包括生产消费和生活消费。它将导致物的形体变更或消灭。法律上的处分，是指通过不同法律行为对物进行的种种处置，包括转让物的所有权、设定他物权和需要转移物之占有的债权（如买卖）等。[10]无论如何，对物的处分，将决定物的命运，而这与扣押的目的直接相抵触，因为，扣押最基本之目的就在于保全该物品，防止其转移或湮灭。因此，扣押的法律效力，首先就体现为禁止对被扣押物进行事实上和法律上的处分。对此，《德国刑事诉讼法》第111.c条第5款明确规定，扣押，具有《民法典》第136条的禁止拍卖效力；禁止拍卖也包括非变卖的其他处置。[11]据此，扣押将在民法上产生禁止出让的法律效力。德国诉讼法学界对此条的理论解释是：“扣押不仅是促成公法上交错缠绕的关系，以及一公家对动产之保管——公法上的保管关系，尤其正因此而有《民法》第136条所规定的相对性的让与禁止。”[12]即扣押将在扣押机关与权利人之间产生一种公法上的保管关系，进而将因为这种公法上的保管关系而产生禁止转让或其它处分的效力。《加拿大刑法典》第462条也有类似的规定，即对被扣押的财产，检察官可以向法院申请禁止，法官可以据此作出裁定禁止以非指定的方式转卖或以其他方式处理财产所有权。

　　2.禁止占有和使用。在民法上，占有是指实际掌握、控制物的权能。使用则是指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产、生活需要的权能。行使物的占有是行使物的使用权能的前提条件，因此，享有物之使用权能，必定同时享有物之占有权能。在扣押程序中，尤其是在对动产的扣押程序中，需要转移对扣押物的占有，扣押将直接产生禁止占有和使用的法律效力；而对于不动产而言，虽无需将扣押物移转由扣押机关占有，但仍会剥夺权利人对该物的占有和使用，例如对房屋的扣押，可能会通过给房屋贴上封条、禁止进入的方式来剥夺当事人对该房屋的占有和使用；对于一些不便搬运或保管的物品，也可以设置看守人的方式禁止当事人占有和使用。

　　当然，对于动产扣押，在法定情形下，也可以不移转占有，而允许当事人继续占有和使用，这种情况一般是指当事人提供了担保或作出了承诺。例如，《德国刑事诉讼法》第111.c条第6款规定，对扣押的动产，可以（1）通过立即缴纳价款而退还给当事人，或者（2）在保留随时可以撤回的条件下，让当事人暂时继续使用至程序终结。我国澳门特别行政区的刑事诉讼法也有类似的规定。

　　需要注意的是，扣押物上存在的其它民事法律关系并不影响扣押效力的产生，“所称被告之‘物’，并不取决于民法上的所有权关系。被告所属者、被告事实上管领、持有或占有者、被告单独或共同管领、持有或占有者，皆属被告之‘物’”。[13]因此，被扣押物的权利人，并不一定是该物的所有权人（不论是单独所有或共同所有），也可能是该物的限制物权享有人，如占有人、持有人、质押权人、经营使用权人等，只要权利人利用该物从事犯罪活动或者该物本身就是违禁品，就应当予以扣押；也不问该物是否为权利人合法所得，合法所得固然可扣押，非法所得（如赌博所得）只要与犯罪活动有关，同样应予扣押。总之，扣押物上的所有权关系并不影响扣押的执行。

　　研究扣押法律效力的初衷或日直接目的在于，划定被追诉人财产权被干预的范围，从而保障被追诉人合法的财产权。扣押，仅仅是对扣押物上存在的诸项权利的部分限制，因此，权利人仍得保留并自由行使其未被限制的部分权利，包括：（1）收益权。扣押仅仅是一种程序性强制处分，而非实体判决，因此，权利人原则上并不丧失对扣押物的所有权。虽然各国立法上均规定被扣押的物品，如果可能，都应当从所有人手中转移并被带到法庭，但是，这仅仅意味着权利人所有权四项权能（占有、使用、收益、处分）中的“占有”、“使用”、“处分”权能被剥夺，并不影响权利人享有其他权能，所有权人仍然可以该物品为标的参与其他民事经济活动，例如冻结当事人在银行的存款，并不影响其对利息的收取，因为这时权利人仍然享有收益权（除非最后法院判决剥夺当事人对该存款的所有权，因原物所有权消灭而导致孳息所有权随之消灭）。因此，扣押并不禁止收益，权利人仍然有权获取被扣押物派生的孳息（包括天然孳息和法定孳息）。除非法院最终判决剥夺权利人对扣押物的所有权，否则，在返还扣押物时，应当将原物连同孳息一并返还。（2）赔偿请求权。由于国家对扣押物的占有，随之在国家与当事人之间产生了一种公法上的保管关系，据此，国家对扣押物有义务善尽保管责任。如果因为国家没有善尽保管责任，而导致扣押物毁损、灭失的，则国家应承担赔偿责任，当事人有权向国家索赔。但是如果国家已善尽保管责任，但扣押物仍遭到第三人的故意损坏时，则国家不承担赔偿义务。[14]

　　讨论扣押的法律效力，还有一个问题是不可避免会涉及的，此即扣押的效力期限问题。现行《刑事诉讼法》第118条规定：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者邮电机关。”问题在于，这一规定仅适用于“经查明确实与案件无关的物品”的扣押解除和退还，而对于“与案件有关的物品”何时解除扣押并退还原主，刑事诉讼法并未明确规定。那么，能不能依据该法条的规定反向解释为，只要经查明确实与案件有关的物品，就无需及时解除扣押并将扣押物退还权利人呢？实践中一些侦查机关正是如此理解而未及时将扣押物退还权利人，从而给当事人的财产权造成了不必要的损失。

　　笔者认为不能作这样的解释。从法理上讲，虽然刑事诉讼法没有明确规定应否以及何时解除扣押并退还权利人，但我们仍然可以通过对扣押这一法律处分行为的性质的解释，弥补立法的空白。一方面，扣押仅仅是基于犯罪嫌疑而对公民财物占有、使用权的一种暂时剥夺，这种权利剥夺从法律效力上讲，属于一种程序性处分，而非实体性处分，不具有终结效力；扣押物仅仅是由国家机关基于证据和诉讼上的目的而暂时予以保管，国家并不因为扣押而取得对该财物的所有权。因此，根据公法上的比例原则，只要实现了或者说不再妨碍保全证据和保障刑事诉讼进行的目的，原则上国家应当解除扣押并退还扣押物，从而将国家权力对公民财产权的侵损降至最低限度；另一方面，扣押作为刑事诉讼中的一项强制处分措施，在解释论上可以认为刑事诉讼的诉讼期限同时构成了扣押的最长持续期限，刑事诉讼程序的终结就意味着扣押效力的终结。据此，即使是经查明确实是“与案件有关的物品”，但只要没有必要再扣押或者刑事诉讼程序终结，均应当及时解除扣押并退还权利人。具体而言：

　　（1）一旦审判机关作出生效判决后，除判决宣告予以没收的财物外，扣押物原则上都应当解除扣押并退还权利人。对此，《德国刑事诉讼法》明确规定，扣押之状态最迟于终结诉讼程序的判决效力确定时结束，在此之前，对其撤销则需有相反的措施。《意大利刑事诉讼法》也规定，在作出的判决生效之后，应将被扣押物返还给权利人，除非决定对其加以没收。另需注意的是，由于检察机关作出的不起诉处分具有终结刑事诉讼程序的效力，因此，检察机关一旦作出不起诉处分，就应当退还扣押物，除非对扣押物的继续扣押，有利于对其他案件（如同案犯）的侦查。

　　（2）即使刑事诉讼程序尚未终结，但是如果没有必要再留置扣押物的，也应当及时解除扣押并将扣押物退还权利人。扣押的基本功能在于保障刑事诉讼的顺利进行，因此，只要这一目的已经得以实现，即便刑事诉讼程序尚未终结，也没有必要再留置该扣押物，而应当退还权利人。例如，在交通肇事案件中，肇事的车辆已经勘验、检查完毕，取证工作已经结束，这时就没有必要再扣押该车辆，因为该车辆可能是犯罪嫌疑人家人谋生的唯一手段。对此，《德国刑事诉讼法》规定，只要该被扣押之物对诉讼程序之目的而言，已不具重要性时，即需立即撤销该项扣押。《日本刑事诉讼法》第123条也明确规定，没有扣留必要的扣押物，应当不待被告案件终结，以裁定返还。《意大利刑事诉讼法》第262条也规定，当不需要继续为证明的目的维持扣押时，将被扣押物返还权利人，返还也可在判决之前进行。在必要时，司法机关要求物的权利人随时根据要求提交被返还的物品，为此，可以要求他交纳保证金。

　　至于在符合上述情况下，扣押机关应当在几日内退还，笔者认为应当参照适用《刑事诉讼法》第118条的规定，扣押机关应当在3日以内解除扣押并将扣押物退还权利人。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见魏小红、魏东：《关于公安机关“追缴赃款赃物及退赃”措施的法律分析》，《铁道警官高等专科学校学报》2002年第4期。
[2]（日）川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第256页。
[3]参见周少华：《伪证罪：一个规范的语境分析》，《法学研究》2002年第3期。
[4]参见《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第1339页。
[5]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2000年版，第80～81页。
[6]（德）克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第328页。
[7]参见（日）田口守一：《经济犯罪的侦查与审判程序》，载西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》第2卷，中国法律出版社、日本国成文堂2000年版。
[8]同上注。
[9]同前注[7]，田口守一文。
[10]参见彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1997年版，第223页。
[11]《德国民法典》第135条（法律禁止出让）第1款规定：“如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时。其处分仅对该特定人无效。根据强制执行或者假扣押进行的处分，与根据法律行为进行的处分相同。”第136条（行政机关禁止出让）规定：“法院或者其他行政机关在其职权范围内所作的禁止出让的规定，与第135条规定的法律上禁止出让的效力相同。”
[12]同前注[6]，克劳思·罗科信书，第342页。
[13]林钰雄：《刑事诉讼法》上册，元照出版有限公司2004年版，第353页。
[14]同前注[6]，克劳思·罗科信书，第328～329页。