从“跳单”违约到居间报酬

【学科分类】合同法
【出处】《法学家》2012年第6期
【摘要】“指导案例1号”从“跳单”这一焦点问题切入居间实务，对于推动民法学研究面向生活，直面薄弱环节，具有典型意义。或因学说准备不足，本案处理结果仍停留于直观的价值判断，混淆了主题，回避了严密的论证，个案处理说服力不足，指导性价值也难以发挥。应探询“跳单”现象的深层法理，藉此检验直观层面衡量结果的正误，并在每一个论证环节，赋予伸缩弹性，测度本案的“指导性”作用。本文还在居间独家委托和多人居间报酬请求权方面，为居间法体系建构做好铺垫。
【关键词】指导案例1号；居间合同；跳单；报酬请求权
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　案例指导制度的确立是我国新时期司法上的盛事，对促进司法统一、提升法律安定性价值意义重大。

　　由于民法具有鲜明的总分结构特征，民法学在建构法教义学体系时自会率先着眼于体系框架，待各部各层次“总则”确定以后，才能从容应对细节主题。然而生活却无“总分”结构，当下不断遭遇的某些问题可能很长时间都不能进入民法学研究的主流。此时，直接源于本土生活的（指导性）案例或将发挥功用，敦促民法学及时关注不应被忽略的细节主题。

　　最高人民法院首批发布的“指导案例1号”（2011年12月20日发布）对于推动民法学研究朝向生活，就具有典型的意义。该案全称“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”（下文简称“本案”），[1]以居间合同为主题，以居间“跳单”现象为切入点，为民法学研究开拓了视野。

　　我国目前经济生活中，从房产、投资、就业、工程到婚姻、家政等等，居间服务都方兴未艾。本案涉及的二手房买卖居间，更是促成此类交易的常规模式。与此同时，在司法实务中，居间合同纠纷也层出不穷。然而，在我国民法学研究领域，居间合同却“人迹罕至”。据笔者检索，从1999年至2011年12年的时间里，以居间合同为主题发表于CSSCI期刊的论文仅一篇。[2]而在内容上，现有研究就居间合同独特品性、合同范式的创设自由以及报酬请求权的要件等重大问题，也都存在分歧或缺漏。

　　在这种理论及实务背景之下，最高人民法院以本案作为头号“指导性案例”推出，体现出“吃螃蟹”。但也由于上述背景，“指导案例1号”存在某些不足也就不足为奇。

　　作为研究“头号”指导性案例的专题论文，本文当然需要对本案的处理结果和论证过程发表个人看法。为发挥本案“指导性”作用，本文还将集中关注最高人民法院提炼的“裁判要点”，通过注释明了其射程，揭示未了事项，发其余蕴。鉴于此前学说准备不足，本文也将有意识地围绕核心问题带动理论建构，促进问题破解和理论筑基共荣双赢，为居间合同法体系性研究作点铺垫工作。企望以本文抛砖引玉，吁请更多同仁关心指导性案例及居间合同的研究。

　　一、“跳单”之初步认识及问题初探

　　《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（下文简称《通知》）在“准确把握案例的指导精神”里开宗明义地宣称，本案“旨在解决二手房买卖活动中买方与中介公司因‘跳单’引发的纠纷”。因此，何谓“跳单”乃是认识本案的一个出发点。“跳单”现象源于居间实务，若能准确把握，自能更好地破解实务疑难、引导实务发展。所以笔者认为，对于本案禁止“跳单”条款的理解，第一步应从当前有关实务汲取灵感；第二步应借鉴比较法上成熟法域的经验，探询更深层广阔的法理基础，知其然而又知其所以然；在经过这些实务及理论的准备之后，最后再回到本案中去。这一部分所要做的就是上述“第一步”工作。

　　（一）二手房买卖居间实务简况

　　据笔者在北京、广州两地调研所得，二手房买卖居间的实际情况大体如下：

　　房源信息一般先由卖方提供给居间人，[3]同时可能提供看房钥匙。大部分情况下，卖方会委托多名居间人，以加速信息扩散，形成竞争。[4]偶尔也有卖方给予居间人独家委托，此时居间人通常具有较强的交易能力，独家委托的期限会很短（或短至半月、一月），并且可能要求居间人预付一笔诚意金，如逾期不能促成交易即予没收，藉此督促居间人勤勉居间。

　　买方意向人有望从居间人处获得的帮助主要有三：一是提供房源信息，二是代为谈判取得尽可能低价等有利条件，三是指导并协助办理买房过户手续。买方看房的基本特点可以概括为：看多套房、多次看同一套房、经多家居间人多次看同一套房。居间人带买方首次看房时，一般要求签订格式化的《看房确认书》，其内容较为简单，除确认看房及看房时间之外，多会要求买方承诺不谋求与卖方直接交易，也不委托其他居间人。这种确认书在很多时候被有经验的买方所拒绝，为了及时扩散房源信息，居间人也时常并不强求。若买方签订了确认书但事后又违反其中的承诺，因调查及诉讼成本较高，一般仅较大居间公司会经其法务部门跟进“纠察”。就这类诉讼笔者与广州一些法官座谈得知，因居间人未参与完成包括办理手续在内的大部分工作，所以即使判由居间人胜诉，也只能支持居间报酬的一定比例。

　　买方及其亲属可能是在多次看房之后，才与居间人订立正式的委托中介合同。[5]其中往往约定：在促成三方（即买方、卖方、居间人）协议时支付一定比例的报酬（一般为20％至30％），待办妥所有手续时才支付剩余报酬；订立居间合同时由买方预交一笔诚意金，若居间人经与卖方谈判获取了居间合同所约定的价格等条件，买方即有义务订立三方协议，该诚意金在订立三方协议时由居间人转付卖方作定金，若买方拒绝按居间合同订立三方协议，诚意金由居间人没收。居间报酬一般在房价1％至3％之间，若为3％，很可能意味着由买方一并承担了原本应由卖方承担的那部分居间报酬支付义务，这在楼市较旺时经常发生。

　　（二）有关实务中“跳单”现象的四种观点

　　上述实务概况及本案基本案情征引的《看房确认书》都集中关注了“跳单”现象。顾名思义，“跳单”就是“跳过”了居间人的“账单”，其通常含义是指委托人与房产中介机构订立居间合同后，就居间人报告的标的房屋私下与交易对方达成买卖协议或另行委托他人提供居间服务的行为。[6]这种行为危及居间人的利益，为谋应对，实践中居间人带客户看房时，常常要求签署“看房确认书”，一来证明缔结了居间合同，二来借格式条款带人禁止“跳单”条款。有关这类实务条款的解读，归纳起来可得如下四种观点：

　　观点一认为，居间合同若有禁止“跳单”条款，则委托人别无选择，只能委托该居间人。，这种格式合同加重了委托人责任，排除了其主要权利，应依《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第40条作无效处理。[7]

　　观点二认为，委托人避开居间人直接与对方当事人磋商并缔约，不正当地阻止了居间人报酬请求权条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款，视为居间人收取报酬的条件成就。[8]

　　观点三是在批判前述观点的基础上提出来的。其主张者首先认为禁止“跳单”条款并非无效，条件拟制成就的规定在居间合同无适用余地。然后提出应就“跳单”行为的法律后果作类型化处理：（1）委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；（2）委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是居间人所促成；（3）委托人另行委托其他居间人并经其促成缔约；（4）委托人另行委托其他居间人，但未促成缔约。其中，情形（1）中的居间人依《合同法》第426条享有报酬请求权；情形（2）、（3）、（4）中的居间人依《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失，可按实际损失主张违约金支付请求权。[9]

　　观点四认为，禁止“跳单”条款是关于委托人跳开居间人的违约责任条款，据此居间人履行带看房的义务之后，若委托人有恶意逃避报酬支付义务行为，即应支付相当于报酬的违约金。该观点重视委托人召入其他居间人的自由，拒绝要求委托人支付多次报酬，倾向于认为只要委托人向其中一名居间人支付了报酬，也就没有了“恶意逃避报酬支付义务行为”。[10]

　　（三）最高人民法院眼中的“跳单”

　　最高人民法院在本案“基本案情”部分摘录《看房确认书》第2.4条的约定：“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％，向中原公司支付违约金。”最高人民法院据此认为，“跳单”行为就是“买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同”的行为。[11]

　　当然上述内容在不同居间人提供的格式条款中也会互有出人，甚至就本案同一案件所涉《看房确认书》文本，上述最高人民法院摘录内容与原判决摘录内容就有不同，后者见上海市黄浦区人民法院张宁先生2010年针对本案的撰文（下文简称“张文”）[12]——“陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人与出卖方达成买卖交易或者利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％，向中原公司支付违约金。”

　　两相对比，二者至少有如下区别：一是仅张文摘录的以“第三方”与“出卖方”相并列，似有禁止召入其他居间人的解释余地，而“指导案例1号”却删除了“出卖方”，仅提“第三方”，又明文支持委托人召入其他居间人的自由，似乎将“第三方”限缩解释为“出卖方”了；二是“利用中原公司提供的信息、机会等条件”在张文的摘录中仅是后段选项的要件，而在后者之中，因为同条前段已删，所以“利用中原公司提供的信息、机会等条件”成了所有“跳单”行为共同的最重要的要件。这两大区别昭示出，张文摘录的比后者更为周延，更加符合实践中居间人设计格式合同时利益驱动的方向，也应更符合一般禁止“跳单”条款的真实面貌。[13]

　　（四）问题初探

　　如何看待“指导性案例”文本与剪辑前同案裁判文书之间的不同，在指导性案例制作及解释方法上，是一个值得继续思考的问题。就本案来说，“指导案例1号”与原案判决文书的不同，隐藏着最高人民法院贯彻其论证思路的需要。如果将其论证思路与前述四种观点相对而观，这一点会更加清晰。

　　本案与前述四种观点反映出，在“跳单”问题上有两大主题相互纠缠：其一是独家委托，其二是报酬请求权。观点一专注于前者，观点二专注于后者，观点三兼及于两大主题，观点四又专注于后者。本案判决原文引用了《合同法》第45条第2款规定的条件拟制成就规则，也似避开了前一主题，而专注于后者，只是以报酬请求权未成就对“跳单”违约移花接木，与观点二思路一致。

　　“指导案例1号”的“裁判要点”及“裁判理由”都强调了两点：“禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”及“买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”。这两处受强调的重点，无疑是为了彰显《通知》所划定的“指导精神”—“既保护中介公司合法权益”，“又促进房屋买卖中介公司之间公平竞争……保护消费者的合法权益”。通观全篇，其论证可以简化为：既然“买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”，那么他如果这么做了，就不是“利用原缔约中介公司提供的房源信息”，虽然“禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”，但是由于买方没有“利用原缔约中介公司提供的房源信息”，而“有否利用”又是“判断‘跳单’的关键所在”，所以买方并没有“跳单”违约。

　　可见，“指导案例1号”也继受了前述移花接木的思路，有意避开独家委托的主题，实际以报酬请求权替换了“跳单”。最高人民法院为进一步支持这番论证，通过剪辑使自由召入其他居间人在解释上更加熨帖（即避开主题一）、将“跳单”完全系于“有否利用”（即锁定于主题二），其良苦用心也是可以理解的。但是仍有两个疑问不可不问：其一，即便如此剪辑，其论证是否真能证成；其二，剪辑之后强调的两大重点是否满足“指导性”任务的需要，是否真能实现上述“指导精神”。由于前述论证思路实际上没有讨论何为“利用”、有否“利用”，所以依其思路未证成没有“跳单”，第一个疑问或以否定告终。就第二个疑问的回答可能也是否定的。

　　首先，“买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立”，这在买方未与任何居间人订立独家委托居间合同时，自属当然之理，召入多名居间人是委托人基于一般居间法“本质的基础思想”自然保留的自由。[14]问题是禁止“跳单”条款有否独家委托之意，若为独家委托，则召入其他居间人即构成违约；即使未有独家委托，召入多名居间人也可能为委托人带来支付多次报酬的风险，并且在多名居间人报酬请求权之间互生影响—所有这些“后话”都被“指导案例1号”回避了。其次，“禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效”，似乎也只是表达了一个“当然之理”，甚至这种禁止性约定还可能只是画蛇添足。因为“利用中介公司提供的房源信息签订房屋买卖合同”似乎就意味着居间报酬支付的条件成就，排斥居间人参与缔约过程无非是阻止条件成就，此时适用条件拟制成就规则（《合同法》第45条第2款）自然可以支持报酬请求权，[15]而本案中“按成交价1％”计算的“违约金”所追求的也不过如此。画蛇添足往往还会在意想不到的地方滋生不便。例如，“买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司，通过其他中介公司与卖方签订房屋买卖合同”是否也在禁止之列？“买方‘未’利用中介公司提供的房源信息，绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同”的行为呢？—所有这些“后话”也被“指导案例1号”回避了。止步于当然之理而回避真正的问题，“指导性案例”的“指导性”价值也就不免令人生疑。

　　以上两个疑问还将在下文第四部分详述，此处先须明了，之所以出现这些疑问，其根源在于，无论是本案的处理，还是前述四种观点之整体，围绕“跳单”现象就独家委托与报酬请求权这两大主题都缺乏清晰认识，对其相互之间的过渡关系更无问题意识。所以其处理方式，要么如“指导案例1号”轻施剪裁削足适履，要么如观点一、二、四偏执一端，要么如观点三，虽已二者兼备却在混沌里湮灭了主题的脉络。但是，综合以上实务与理论上未竟全功的努力，仍可得出很重要的初步结论：独家委托与报酬请求权这两大主题共生于“跳单”现象之中。随着这个初步结论的呈现，接下来所要做的也就变得清晰了起来：先借助理论资源就此两大主题做必要的建构，以补我国学说准备的不足，然后再落实到本案，就上述两个疑问寻找出路。

　　二、独家委托与居间合同法定范式的修正

　　（一）居间合同法定范式修正的一般内容

　　禁止“跳单”条款可从居间人地位改善的要求中寻找法理根据。居间报酬请求权的对价物不是居间人的工作，而是委托人采用了他提供的缔约信息、机会缔结本约，[16]这是居间合同与其他劳务性合同最直观的不同。居间报酬请求权以委托人缔结本约为条件，可是委托人根据居间合同法定范式（gesetzlicher Leitbild），保留了大量的决定自由和缔约自由（Entschliessungs- und Abschlussfreiheit） ，其中主要包括是否缔结本约的自由（包括拒绝一个完全符合居间合同预定条件的报价）、自己直接与意向人缔约的自由、召入其他居间人的自由、随时撤销委托的自由。[17]大陆法系中的德国法有句法谚最能体现居间人的尴尬—“居间人总是白忙活”。[18]

　　为了打破这种不利局面，居间人在订立居间合同伊始就会自然而然地谋求改善自己的地位。[19]其改善的人手之处也就相应地瞄准了限制上述委托人的决定自由，以扩张自己的权益。居间合同法定范式只是立法提供的最低标准，当事人另可借助格式合同等手段量体裁衣，创设新的居间合同。[20]但是为了避免居间人滥用创设自由倾轧委托人，又必须对这种创设自由设置限制。以德国法为例，其限制主要体现于如下方面：

　　其一，某些界限不可为创设自由所逾越。委托人最基本的决定自由—是否缔约的自由，是不可排除的，申言之，委托人可以拒绝任何完全符合居间合同要求的缔约条件而无需支付居间报酬，最多可能发生居间人损害赔偿请求权而已。[21]另外，报酬请求权只能是系于效果的，亦即仅缔结本约始生报酬支付义务，如果额外地要对居间人工作本身支付报酬，也就意味着另一种所谓居间雇佣合同（Maklerdienstvertrag）的产生。[22]

　　其二，某些委托人自由只能依非格式合同限制。例如委托人直接与意向人磋商缔约的自由，被认为比召入其他居间人自由“规格”更高，不能以格式合同排除，而必须仰赖特别约定。[23]

　　其三，某些委托人自由虽可限制，但也只能在一定限度内限制，或者只能在居间人作出自己一方的让步之后才能限制。例如虽可限制委托人撤销委托的自由，但也只能在一段合理时间之内加以限制，且丧失信赖等重大终止事由仍不能被排除【《德国民法典》（以下简称“德民”）第314条】。[24]而委托人召入其他居间人自由的排除，将使整个居间合同因居间人必须同时让步从单务转人双务。这一点与“跳单”关联尤为紧密，需要深论。

　　（二）居间合同因独家委托而转入双务

　　法定范式对居间合同双方当事人提供的结合是相当松散的。除了报酬请求权附条件之外，在另一方面，居间人也没有为居间行为的义务，所以被划人附条件单务合同。[25]这种范式与一般居间交易的现实情景相符合。居间交易的是缔约机会而非居间人的劳务，缔约机会又是自由存在的财物，既可以为此居间人所获取，又同时可以为其他居间人所获取，甚至还可以由委托人自己经其个人努力直接获取。[26]因此委托人更像一个采购缔约机会的买方，是从多个方向比对交易条件来做决断，以劳务为表面特征的居间合同在本质上更接近于买卖合同。[27]即使居间合同已经签订，作为缔约机会“卖方”的居间人仍很难确信自己有多大把握促成其与委托人之间有关缔约机会的最终“买卖”。居间人这种疑虑与委托人各色各样决策自由之保留显然有因果联系。为了在疑虑中谋生存，实务中居间人就不能不预留退路，而这些退路也在居间合同的法定范式中占据了一席之地。例如居间人并非一定要尽力报告或媒介以提供缔约机会，他没有必须为居间行为的义务，至于其忠实义务（《合同法》第425条）也只是若为居间行为时附随的义务。[28]就像委托人可以召入多名居间人一样，居间人也可以就同一缔约机会召入多名委托人。他甚至可以在为委托人服务时，同时向委托人之交易对方效忠，易言之，他接受本约之双方当事人的委托而无需顾虑“双方代理”的禁忌。[29]所有这些都在居间当事人利益之间达到一种平衡，符合其法感情及行为预期，也符合交易机会这种稀缺资源最优配置的制度需求。可是，一旦居间人试图动用创设自由修正法定范式，情况即截然不同。

　　简单独家委托（einfacher Alleinauftrag）使委托人放弃了召入其他居间人的自由，特别独家委托（qualifiziertener oder erweiterter Alleinauftrag）甚至使之放弃了自己直接与意向人磋商缔约的自由，这种放弃等于在买卖合同的场合，由买方赋予卖方一项比优先权还要优先的权利。因为优先权仍未杜绝竞价，买方仍可在多家卖家报价之间权衡，它只能保障优先权人在买方选定的最低价位优先成交。[30]而这种比优先权还要优先的权利则不同，它直接取消了买方货比三家的可能，使之仅保留买或不买的自由，若买则只能从权利人处买。这种失衡的格局，显然需要新的平衡。因此，在德国这样的成熟法域，一方面在缔约方式上提出要求：放弃自己直接缔约（Direktabschlüssen ）不得采用一般交易条件而必需特约（Individualvereinbarung）；[31]其他放弃虽可采一般交易条件，但是居间人应当应委托人的要求予以充分说明；独家委托必须以独家委托、固定委托（Festauftrag）等名称直观体现，或者从约定可确定地解释出来。[32]另一方面，在内容上直接要求居间人一方让步：为居间行为不再是其保留的自由，而是一项主给付义务，与委托人附条件（缔结本约）的报酬支付义务互为对价，形成双务合同；[33]就居间人居间行为义务将适用较高的勤勉、忠实标准；[34]居间人就同一缔约机会为他人提供居间服务的自由将受约束，特别是为委托人本约对方提供的居间服务仅限于报告，而排除了为其计算的双方媒介。[35]

　　德国法的上述判例与学说，在法定范式之外为实现新的利益平衡确立了轨辙，既顺应了居间人创设新范式的自然需求，又保护了委托人的正当利益，加之其利用的各种范畴及调整技术也为我国立法、法学所习见，在法律移植上具有高度的可参照性。所谓“人同此心，心同此理”，由于居间合同法定范式是在人们自然交易状态下提炼的最低标准，居间人创设新范式又是以此最低标准为起点的进一步修正，这种提炼模式及修正模式为法律比较及移植带来了广泛的可能。以德国法为参照，我们对本土法域自发产生的禁止“跳单”现象或有新的认识。

　　（三）前述四种观点之批判

　　上文总结的四种观点，除了观点二之外，其余三种观点其实都已自然而然地将“跳单”禁止与独家委托联系在一起。观点一和观点三可谓针锋相对：前者直接以独家委托诠解禁止“跳单”条款继而一棍子打死；后者虽未出现独家委托的字样，但是自其所设四大类型可知，该观点所见的禁止“跳单”条款基本上就是独家委托条款，并且一般性地认其有效。

　　笔者认为，参考前述德国法的经验可知，对于独家委托有效与否不可一概而论，而要看独家委托是否满足内容及形式要求，在修正了居间合同法定范式以后是否实现新的平衡。根据我国《合同法》第39条、第40条的规定，前述德国法经验应有移植空间。另外值得特别注意的是，从我国二手房实际交易模式来看，居间人首先自卖方接受委托寻找买方，然后再接受买方委托带客看房并提供其他居间服务，在整个交易过程中，居间人接受双方委托，并且由于房源比起个别买方意向人对于居间人而言更加重要，卖方的利益在居间人眼里更占优势，甚至居间报酬和“跳单”违约金也大多以本约交易总额的一定比例计。可见在双方居间关系中买方利益原本处于劣势，如果再以无限制的独家委托使买方预先放弃选择自由，则利益失衡将更为严重。为此，居间人承担的忠实勤勉附随义务，在本领域独家委托合同中更加重要。

　　观点四则比较别致地认为，禁止“跳单”所禁止的是委托人直接与本约相对方磋商缔约，由此而“恶意逃避报酬”，至于召入其他居间人，只要缔结本约后向其他居间人支付了报酬，也就没有“恶意逃避报酬”了。之所以说这种观点“别致”，是因为它虽然由个案出发，但着眼的却并非案件当事人利益冲突，而是一个更加宏观的居间交易的场景，或者说是基于整个居间行业的利益。其潜台词其实就是，只要委托人支付过居间报酬，没有彻底跳过“中介行业”，则不必作为“跳单”予以禁止，可禁止的只是自己缔约。然而参照上述德国法的学说判例可知，就独家委托而言，委托人自己缔约是比召入其他居间人缔约更高规格的自由保留，甚至是不能以一般交易条件放弃的。观点四却恰恰相反，依其见解，委托人以禁止“跳单”格式条款放弃的不是召入其他居间人，反而是高规格的自己缔约。

　　笔者认为，观点四的着眼点有误。合同解释应尊重当事人真实意思，居间合同当事人在约定禁止“跳单”条款时内心所系的肯定不是居间行业的整体利益，而是要尽可能地排除委托人以其他途径获得缔约机会。这其中当然既包括自己缔约，也包括召入其他居间人缔约。这些目标能否有效实现，以及若不能实现时作何解释更符合当事人真意的问题，下文还需思考。此处站在禁止“跳单”条款独家委托说的立场，应该承认德国法对简单独家委托及特别独家委托的划分、对自己缔约和召入其他居间人缔约作不同对待，是有合理之处的，观点四倒转了两类独家委托的评价，轻重之际，实有未妥。此外，观点四以向其他居间人支付过报酬作为理由否定“恶意逃避支付报酬”，可能触发道德风险，因为本约双方交易之后以低廉“手续费”虚构其他报酬支付事实，衡诸常情，也是堵不胜堵的漏洞。易言之，若一概拒绝居间人借禁止“跳单”条款限制委托人召入其他居间人的自由，这种解读模式虽自以为“促进中介服务市场健康发展”，但可能并无法达到此种效果。

　　总而言之，禁止“跳单”条款与独家委托理出同源，当然有可能涉人后者，至于在本案中是否如此，还将详论于第四部分。此处又须留意，前述四种观点中的观点二完全不涉独家委托，而以条件拟制成就规则立论，从而将“跳单”违约与一般性的居间报酬支付义务不履行绑定在一起。更值得留意的是，观点三将类型化标准之一系于委托人缔结本约是否居间人所促成、观点四要求“恶意逃避报酬支付义务”的委托人仍要支付报酬，其实都有观点二的影子。由此可见，在此前有关禁止“跳单”条款的观察中，独家委托和居间报酬请求权常为交相变幻的焦点。

　　三、多人居间报酬及原因性要件

　　虽然行文之际绝无“原因性”或“原因关系”字样，“指导案例1号”却多处提及买方是否利用了中原公司提供的条件的问题，显示出二审法院和最高人民法院的注意力已经下意识地转向了报酬请求权之原因性要件。根据有关居间报酬请求权的经典论述，其要件有三，分别是有居间合同、有缔结本约、在居间行为和缔结本约之间有因果关系，其中最复杂最可能发生争议的环节是原因性要件（Ursachlichkeit oder Kausalzusammenhang）。[36]本案因陶德华实际召入了多名居间人而形成多人居间的典型情形，原因性关系更为复杂。针对本案，二审法院和最高人民法院虽无考察请求权要件的自觉，但其思维路径最终仍不可避免地汇入到比较法的经典路径之内，正好体现出上述比较法经验有一种“水流湿火就燥”的引导力量。所以下文的分析仍锐意从德国法这一成熟法域汲取经验。

　　（一）报告居间与媒介居间的有关差异

　　《合同法》第426条第1款第1句前段“促成”一词，在解释上应与德民第652条第1款第1句“由于”（infolge）这种表述一样，均要求居间报酬请求权须以居间行为（报告或媒介）与本约缔约之间存在因果联系为前提，此即报酬请求权的原因性要件。居间行为可被划分为报告居间（Nachweismakler）和媒介居间（Vermittlungsmakler），[37]二者在原因性要件方面有诸多不同，并将在多人居间的场合演绎得更为复杂，所以本部分即先从二者有关原因性要件的差异入手考察，以为多人居间提供分析基础。

　　由于合同机会在市场经济中呈现为自由存在的财物，[38]既可以为此居间人所获取，也可以为其他居间人甚或委托人自己所获取，故而在具体个案中，只有当合同机会利用之可能有居间人的一份功劳时，其利用才能催生报酬请求权。[39]而在另一方面，居间行为也就不太可能成为“唯一的”原因，其原因性认定标准亦被降低为共同原因性（Miturs?chenlichkeit）。[40]

　　但是对于什么情形满足共同原因性标准，报告和媒介的情形是不同的。例如德国联邦最高法院认为，依事物的本质（Natur der Sache）应对二者不同对待，[41]针对报告居间更强调“实质性地促成”，有关本约之缔结必须是居间工作效果的要求，也多在报告的场合提起。[42]而在媒介居间的场合，往往只是提及，居间人行为对本约当事人之合同决策的影响不能仅是“完全不重要”，而必须“有那么一些显眼”，或者居间人必须触发了本约当事人的动机，且该动机“并非完全不值一提”。[43]这是二者在原因性要件认定上的一般标准差异。[44]

　　另一重要的差异是“先知”抗辩仅适用于报告媒介。先知（Vorkenntnis）是指委托人就未来本约之对方当事人为潜在意向人，在居间报告之前即已知情，通说认为此时报告居间人不得主张（共同）原因性。[45]在媒介居间的场合，先知与否却经常是无关紧要的。因为在很多时候，居间委托人正是已经得知交易潜在意向方的存在，才召入媒介居间人周旋说合的。而且媒介也不像报告那样仅对一方进行，而多是周旋于双方。这些特征决定了，媒介居间的共同原因性有其自己的根据，不受先知的妨害。[46]所以先知只是报告居间的特殊主题，这是报告居间和媒介居间的原则性区别。[47]这一点在多人居间的场合影响尤甚。

　　（二）多数居间人在共同原因性认定时的相互影响

　　1.多人报告的场合。在多人报告居间的场合，主要的问题集中于先知抗辩。首先要考虑报告内容是否一致。若委托人从多名报告居间人那里获知缔结本约的机会，且报告内容一致，则应对最先报告者承担报酬义务。因为最先报告者造成了“先知”，排除了其他报告的原因性可能。[48]总之，在多人报告居间时，如果委托人就该机会的先知乃因某居间人的报告而得，则后续他人内容一致的报告对于本约的缔结在任何情况下均非（共同）原因。[49]

　　若多个报告内容不同，其处理方案分歧较大，例如多名居间人就同一买卖交易的报价各不相同，德国有州法院判决认定对委托人最有利的报告行为具有完全的原因性。[50]该国联邦最高法院却主张各报告居间行为之间仍有竞合原因性存在的可能，[51]易言之，多数居间行为均具有共同原因性。因为价格与标的、当事人等因素对委托人决定缔约都很有意义，本约可能是多方居间人促成的，任何按居间合同约定所作的报告对本约缔结而言都不是完全的（allein）而是累积（kumulativ）的原因，若本约基于后续报告提供的更有利价格缔结，则这一报告至少具有共同原因性，[52]而其他在先报告的共同原因性也不受否定。所以在很多个案中，德国联邦最高法院的立场更值得取法。

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　　2.多人媒介的场合。在多人媒介居间的场合，关键之处是委托人能否主张因果关系中断。例如，委托人通过居间人媒介与第三人就缔约进行谈判，此时媒介行为原本有发生原因性的可能，可是在后来的谈判过程中，委托人对与该第三人缔约的兴趣完全地丧失，谈判宣告失败，其后在原居间人未参与的情况下，即使委托人又基于全新的谈判与该第三人缔结了合同，这时一般仍可主张原媒介行为原因性的中断，拒绝支付报酬。[54]但是，纯粹中断谈判，以及在居间人报告和事后缔约之间的长时间跨度，均不足以中断因果关系。[55]在与第三人缔约之前对居间合同的终止，也不能中断因果关系。[56]这些做法是为了防止委托人滥用其决策自由害及居间人的正当利益。

　　实践中经常可见这样的案型：委托人受两名居间人媒介服务而缔结本约，仅第二位居间人取得突破促成缔约。1913年德国帝国法院（RG）在一份有关这种案件的判决中，将报酬请求权限定于第二位居间人身上，该案第一位居间人放弃进一步工作，使得委托人不得不召入第二位居间人。[57]德国联邦最高法院（BGH）在1981年就一个类似案件认定，两位居间人均有报酬请求权。关于第一位居间人，该法院明确宣称，委托人因召入了第二位居间人而夺走了他的机会，使之不能亲自完成突破性工作。[58]

　　上述德国1913年和1981年的判例在结果上是不同的，但是考察案情及说理，似仍有调和余地。帝国法院判例强调了委托人召入后续居间人的不得已，将在先居间行为之原因性中断归结于该居间人“放弃”进一步工作；联邦最高法院判例则凸显出是委托人召入后续居间人打断了前一居间人的工作，剥夺了后者继续取得突破的机会。其处理结果各异是适宜的。

　　3.报告居间与媒介居间并存。若委托人召入两名居间人，其中一名居间人依约报告了缔约机会，另一名居间人则依约进行了媒介，在此情形二者行为不同，其原因性要件具备与否应分别视之，互不干扰。只要二者对于缔约均具必要的实质原因性，自然都可以带来报酬支付义务。而且如上所述，对于任何居间人来说，“共同”原因性即为足够，所以没有理由拒绝任何居间人的完整报酬。

　　（三）确认共同原因性之后的报酬处理

　　委托人有召入多名居间人的自由，但是也面临一种危险：若他通过多名居间人的报告、媒介就某个标的缔结了本约，则可能承担多项报酬义务。例如上述德国联邦法院1981年的判例，就在承认共同原因性之后要求委托人支付两次报酬。委托人排斥了第一位居间人，使其努力被无成效地打断或败坏，其行为原因性原本已告中断。但若综合考虑该居间人已经取得的成效以及对于最终缔约仍有继续性作用，委托人该排斥行为或因有失公平而例外地不中断原因性，从而使委托人在缔结本约时仍负支付原居间人完全报酬的义务。若他召入第二位居间人完成了前一居间人的工作，由于客观上的确是后一居间人取得了突破，所以委托人还须支付第二次报酬。

　　另外，在上述报告居间与媒介居间混杂的情形，也应支付多次报酬。因为报告居间固然必须涵盖所报告意向人的缔约意愿，但并不排除本约当事人进一步磋商的必要性，更不必考虑后续磋商是否还需要另有媒介居间人帮助。从报告居间合同的本意看来，完全报酬请求权仅系于委托人是否缔结本约，而无涉于委托人是否借助其他媒介居间人帮助而缔约的。在另一方面，媒介居间合同的本意亦非将完全报酬请求权系于委托人对交易意向人及其意愿的知情是否来源于自己的努力或其他某个报告居间人的告知。[59]报告居间人因撮合了本约当事人而应得报酬，媒介居间人则因使本约内容达到了委托人所要的条件而应得报酬，二者并行不悖，在共同原因性上都很“完全”，应各自取得其完全报酬请求权。

　　但若一概对所有居间人都赋予完全报酬请求权，却又似乎过分增加了委托人的负担，难谓公平，实际也会使委托人召入多名居间人的“自由”流于空谈。德国学者克吕特（Knütel）征引了德民第660条第1款第1句的法律思想，[60]主张谁若同时或分次召入了多名居间人来促成本约，也就像举办悬赏竞争的悬赏人那样。缔结普通居间合同而非居间人所乐见的独家委托，的确就意味着委托人保留召入其他居间人的权利。[61]但是居间人也不应因委托人这种决定自由的保留而遭受过大不利，不管怎样，居间人不应比悬赏之参与人受更劣的对待，同时委托人又不应当然地负担多份报酬支付义务，故而克吕特的上述见解在价值评价上值得赞同。评论者认为，上述多人报告的情形正是类推适用德民第660条按公平原则分割报酬以解决问题的适例，这一方案也尤其符合经济生活的现实状态：只要委托人与报告居间人没有订立单独委托的居间合同，人们在寻找报告居间服务时，其典型情形正是广开言路，在多名居间人之间举行类似于悬赏的竞争。[62]

　　（四）前述观点三之批判

　　如上文所见，在前述四种观点中，除观点一专注于独家委托之外，其余三种观点均属意于报酬请求权。其中观点三尤为重要。该观点兼摄独家委托违约和报酬请求权两大主题，将“跳单”行为划分为四种类型，采取了多种有意义的类型化标准，并在效果上区分了报酬请求权、费用偿还请求权及实际损失，相对于另外三种观点，可谓总其大成，是我国居间法继续研究的新起点。正因如此，在本部分及上文第二部分各就其核心主题交代以后，可再借对观点三的批判呈现理论建构的价值。

　　该观点厘定的类型一为“委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成”。这是报酬请求权条件拟制成就的典型情形，因居间行为原因性要件完备，应如观点三所言，由委托人支付报酬。但是如本部分上文所言，在多人居间的场合，不能笼统谈论“系由居间人促成”，而应先看是否独家委托，若否，则再看各居间人行为共同原因性关系。其效果可能是观点三意指的完全报酬，也可能只是报酬之一部。

　　其类型二为“委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是居间人所促成”。此时仍须先看是否独家委托，若是，才有费用偿还或赔偿损失的余地。因此际涉及委托人自己直接缔约自由，其排除将涉入“特别”独家委托，应以特约订立。另因居间行为之原因性要件仅采“共同”原因性标准，对“该缔约机会不是居间人所促成”的判断是很复杂的。首先应区分报告居间和媒介居间。前者认定较易—若居间人未为完整报告，又非独家委托，则委托人在此类型无责任。反之，媒介居间时则甚难，如上文所述，媒介居间行为之原因性认定适用“较低标准”，“‘并非不重要’即可”，故而委托人自己绕过居间人所做的一切直接努力，都不足以导致“该缔约机会不是居间人所促成”。

　　其类型三为“委托人另行委托其他居间人并经其促成缔约”。此时仍须先看是否独家委托，若是，则直接进入违约赔偿；若否，则还要看原缔约居间人行为与后居间人行为之共同原因性关系，可能前者为报告居间，后者为媒介居间，亦即各自获取完整报酬，又可能一并适用报酬分割规则。恐怕不可以如观点三般一概而论。

　　其类型四为“委托人另行委托其他居间人，但未促成缔约”。此时仍须先看是否独家委托，若是，才可能发生损害赔偿请求权。且应注意，即便是独家委托，也并非当然发生损害赔偿请求权，其原因在于，委托人始终保留是否缔约的决定自由。我国《合同法》第427条规定的费用返还请求权，在比较法上似未曾见，与实务做法也颇有拮抗，很难说是一个务实可行的安排，有待继续反思。但因现行法既有如此规定，观点三将此类型之效果部分系于该条，就此节而言无可非议。

　　总之，就“跳单”现象的完整把握，离不开在法理深处对独家委托违约与报酬请求权、报告居间与媒介居间、一般独家委托与特别独家委托、完全原因性与共同原因性、多次完整报酬与一次分割报酬等等重要主题的精细建构。就此建构工作，本文仅只是围绕案例评释做了一点铺垫而已。

　　四、落实到本案

　　（一）对本案处理结果的评价

　　1.是否独家委托。落实到本案涉及的禁止“跳单”条款，该《看房确认书》第2.4条所称“第三方”应可涵盖自己缔结本约与召入其他居间人缔结本约的情形，在解释上前述“观点四”的偏颇是可以避免的。亦即，该条款有解释为独家委托的可能，“指导案例1号”未及讨论，在论证思路上留下了断层。前引张文认为本案无独家委托，该禁止“跳单”条款不是独家委托的约定，其理由是“否则中介公司只要静待其他中介公司促成交易，即可坐收相对于佣金的违约金”。这种观点有因果倒错之误，所谓“坐收佣金”是独家委托可能出现的结果，也是前述德国法大力避免的不当结果，但并不能因为可能发生这种结果就否定独家委托的存在。极而言之，无效的独家委托仍是独家委托。

　　但也须承认，若将该条款理解为独家委托，则至少有如下几点不免过分优待居间人：中原公司无须承担忠实勤勉提供居间服务的义务，以平衡陶德华因独家委托而牺牲的决定自由；中原公司也无须承诺避免双方居间、放弃为多人居间，以免害及陶德华的利益。易言之，尽管有了这么一个约定条款，但是居间合同并没有在打破法定范式的平衡之后精细安排以实现新的平衡，如果理解为独家委托合同，则根据《合同法》第40条仍应无效，不影响对本案处理结果的评价。

　　当然，由于该约定条款并没有明确使用独家委托字样，加之整个诉讼过程居间人中原公司似乎也没有明确主张独家委托，说明居间人对条款的定性也心存疑虑，这种模糊性本身在解释上具有深刻意义，为多元解释方案打开了方便之门。于是“指导案例1号”及张文均将该禁止“跳单”条款与报酬请求权杂糅在一起，也就并非不可理解，而且从前述“四种观点”可知，在以往对禁止“跳单”的本土研究中这种杂糅也屡见不鲜。该现象提醒人们：较为精到的分析不能不直接考问报酬请求权。

　　2.报告居间抑或媒介居间。假如从双方《看房确认书》第2.4条读到的不是独家委托而是居间报酬支付条件的拟制成就，那么首当其冲的问题就是，陶德华和中原公司订立的居间合同究竟是报告居间还是媒介居间。中原公司在报告机会之外绝无媒介行为，而媒介居间合同报酬的发生系于媒介行为，居间人仅证明纯粹的报告行为时，不存在报酬支付义务，即便本约终因其报告而缔结，仍是如此。[63]因此在本案可以说，居间合同的定性对于居间报酬是“釜底抽薪”式的前提性问题。

　　可惜最高人民法院在“指导案例1号”剪裁的材料中，并未交代这个问题。实际上，在居间交易中，居间人提供的格式合同的确多会有意无意地模糊这个问题，而给自己收取报酬保留主动。[64]不过，2010年研究本案的张文透露出，“《看房确认书》约定，中原公司带陶德华实地验看涉案房屋，提供购房媒介服务”。由此看来，似为媒介居间，可是考诸上下文，并不能确定张文摘引为《看房确认书》原文。此时只好求助于“交易习惯”。

　　从上文第一部分提供的实务简况可知，中介机构大多须受买方委托与卖方磋商价格等重要条款，甚至要主持办理各项法定手续。在本案中收取报酬的汉宇公司就是如此行事的，所以至少在表象上，这类合同依交易习惯似属媒介居间合同。本案终审法院及最高人民法院都将中原公司与获取报酬的汉宇公司相对比，凸显后者所做卓有成效的继续性工作是其取得报酬的正当性基础，应该也有此意。但这只是支持其“媒介性”的一面，并且其支持力度并非绝对，因为报告居间也不排斥居间人有诸般后续行为，他与媒介居间人一样必须等待委托人缔结本约时方能取得报酬，故而天然地有着继续工作的热情，[65]但是这不会使报告转化为媒介。而在另一面，我们甚至还可以找出支持其“报告性”的一面。

　　二手房交易居间有一个突出的特征，即居间人大多为买卖双方提供居间服务。双方居间可能涉及类似于双方代理的特殊利益冲突，所以在法律关系的构架上需要特殊安排。在比较法上，德民第654条规定，“居间人违背合同的内容，也为相对人的利益而活动的，居间佣金请求权和费用偿还请求权即被排除”，表达了对双方居间的警觉心。不过在德国实务中，不动产买卖居间也根据交易习惯一般性地认可双方居间，只是此双方居间乃一方面为卖方提供“媒介”居间，一方面为买方提供“报告”居间，[66]对于买方来说，居间人就是一个“数据库（Datenbank）”而已。[67]他所做的只是报告机会，即便参与诸般后续工作，买方也不能期待为其利益计算。我国《合同法》未及规定双方居间问题，但是，从交易模式和各方交易心理来看，德国法涉及的上述主题同样存在：先经卖方委托居间人发布信息，确立基本交易条件，再由买方咨询居间人获知信息；相比较“流寇”式的潜在买方，向居间人提供了看房钥匙的卖方对居间人显然掌控着更多主动，甚至在一开始就已密定了“保底价”；[68]连居间人向买方未来收取的报酬也大多以卖方所获价额为基数的。居间人受命为卖方利益计算的事实简直一览无遗。

　　但是，德民对双方居间心怀戒心只是出于保护双方委托人的需要，如果委托人明确首肯或者从居间合同中可以解释出这一意愿，则双方居间并没有“违背合同的内容”。易言之，上述对二手房交易居间之“报告性”的支持，也不是终局性的，报告抑或媒介，仍大有疑问。本案裁判法院及最高人民法院，甚至此前观察居间实务的学者们，似乎都没有在这一定性问题上停留，所以无论是本案个案处理，还是一般性的研究，也都在论证思路上留下了断层。

　　3.共同原因性与“先知”抗辩。不过就本案处理结果的评价，并不会由此而走入死胡同，因为即便是媒介居间合同也并不排斥就报告居间行为依当事人意思收取报酬，[69]这样本案所涉禁止“跳单”条款在独家委托、条件拟制成就之外又获得了第三种解读可能：该条款着眼于“利用中原公司提供的信息、机会”，应有基于报告居间行为赋予报酬请求权的解释余地。尽管这项“报酬”与媒介成功后的报酬只是择一的，应否支付报酬的问题仍未解决，但毕竟可以确定：不能借媒介居间之定性而“釜底抽薪”，于是又转向了报告居间之共同原因性要件问题。

　　由上文第三部分探讨可知，报告居间报酬请求权之原因性要件仅需具有共同原因性即可，且其他居间人提供的较低价款也不能当然否定该当居间人的报酬请求权，这些都是有利于中原公司的。但是“先知”抗辩却可以达到中断原因性的效果。最高人民法院在“基本案情”中交代，原产权人李某某到多家中介公司挂牌销售同一房屋，陶德华在中原公司带去看房之前即已被其他两家中介公司带去看房。因此在中原公司报告缔约机会之前陶德华即已知情，似乎符合“先知”的特征。但是在中原公司与陶德华签订《看房确认书》时，后者并没有声明其知情，这一细节的法律意义却需斟酌。委托人为了多方了解信息，自然需要与多名居间人接触，在接触时为了获得以前不了解的新信息，往往隐瞒自己此前的知情。[70]这种做法合乎交易习惯，也不违背人们的法感情，一般来说，不应该当然视作委托人放弃了先知抗辩而使之承受不利。[71]但是在德国法上，仍有重要观点要求委托人在一段合理时间里加以说明，否则即视为放弃抗辩。[72]在本案中，由于双方签订的《看房确认书》第2.4条在（有限）排斥后续私自缔约的同时，也颇有排斥先知抗辩的寓意，[73]如果中原公司能够证明：订立之前已充分提醒陶德华留意该条款且陶无异议，订立之后在居间服务过程中虽屡有声明机会但陶仍无异议声明，则应可认定其放弃抗辩。问题是，看房之后双方似已再无往来，衡诸常情，陶氏似也没有专门声明先知的必要。所以陶的沉默应不可被认定为放弃抗辩。从张文可知，本案原判决强调了，“从时间先后顺序上看，首先向陶德华报告订约机会、提供看房服务的并非中原公司”（此语为“指导案例1号”所未载），虽未出现“先知”术语，但论证的思路正以此为落脚点。

　　但是将报酬请求权纯粹系于中原公司是否为第一家报告人，偶然性过大。最高人民法院在“指导案例1号”事实部分清晰交代了三家居间人带陶德华看房的次序，指出中原公司居最后，但是在论理部分以及裁判要点部分却只字不提，或许也是对以上偶然性的顾忌。这种顾忌的确是明智的，因为上述偶然性不仅意味着本案作为“指导性案例”的参照价值大打折扣，也意味着个案处理恐怕也难谓妥当—受委托人“点卯”获得居间报酬的居间人显然将“恒”为第一报告人，因为二者私相授受的看房记录即为“明证”。这是触发道德风险的诱因。

　　4.共同原因性与何谓“利用”。为了走出上述最后一环有关“先知”抗辩道德风险的诱因，必须回过头去直面这样一个问题：假如中原公司恰好是第一家报告的居间人，它是否就能获得报酬请求权？

　　假如中原公司恰好是第一家报告的居间人，那么陶德华就很可能是受其激发而产生交易动机，并积极寻找其他信息，特别是当《看房确认书》俱在时，不能不说后者“利用了中原公司提供的信息、机会”。而“利用了中原公司提供的信息、机会”，恰好正是最高人民法院在“指导性案例”里认定的“衡量‘跳单’违约的关键”。然而，最高人民法院认定的此处关键本身还值得进一步商榷。[74]这种认识只看到居间人行为与委托人缔结本约之间自然状态的原因关系，并没有看到，居间报酬请求权所要求的原因性要件必须是“居间行为”与委托人缔结本约之间具有“实质性”的原因关系。即使居间双方借助《看房确认书》第2.4条的确带人一个报告居间，中原公司也必须完成了其“居间行为”，单纯的带去看房、指示交易标的，不足以表征报告“居间行为”。如果中原公司宣称其完成了报告居间行为，至少应已指明卖方姓名、地址、联系方式，使得委托人因其报告“居间行为”而可以进行直接的交易磋商，[75]这样居间人始能坐等报酬。

　　而在当前信用环境之下，这些信息的报告恰恰又是我国二手房居间交易当中居间人的大忌。所以在本案中，陶德华仅得看房之后仍像一般典型的二手房交易模式那样，向其他居间人而非卖方本人求取低价。这种半途而废的“报告”及其原因性，或许是我国二手房交易中居间人和委托人之间最低互信缺失的无奈。这对于居间人而言是一把双刃剑：在居间人借助信息保留自我保护的同时，也因其“居间行为”不完成而失去先机。站在买方意向人的立场，他必定会不断“利用”多位居间人分次添加的信息，他也只能靠召入多位居间人寻求最满意条件。本案终审法院的论证及最高人民法院总结的裁判要点均强调，买方可以借助多个渠道获取信息，并有权选择报价低、服务好的居间人，这是正确的。但是它们又同时宣称“其行为没有利用”居间人提供的信息，无疑违背了事实。简而言之，关键不在于事实上有否“利用”、自然状态下有否“原因性”，而在于其“利用”是否构成了“居间行为”与缔结本约之间“实质的共同原因性”。

　　在经过复杂的论证之后，我们应可得出结论：本案中无有效的独家委托，中原公司也不能以一次看房即主张如此高规格的“利用”，所以“跳单”违约金请求权也好，居间报酬请求权也好，都不能成立。本案的终审判决结果是正确的。

　　（二）裁判要点评释

　　1.关于独家委托。最高人民法院就本案辑出的裁判要点，其第一句首先反映出，它没有将禁止“跳单”条款一般性地解释为独家委托条款。但是，该句称“绕开中介公司与卖方签订”云云，且裁判要点第二句明确承认买方召入多名居间人的自由，两相对照，似有禁止买方跳过所有中介直接与卖方磋商缔约之意。根据上文第二部分“独家委托”的阐述，委托人自己缔约的决定自由相比较召入其他居间人的自由，规格更高，甚至在德国法上禁止以一般交易条件排除，所以依当然解释规则，既认裁判要点第一句没有将禁止“跳单”条款一般性地解释为（简单）独家委托条款，也就不能认为该句禁止委托人自己缔约而片面涉入（特殊）独家委托禁止。

　　由于本案所涉禁止“跳单”条款未明列独家委托字样，且双方在诉讼过程中也未明确主张其为独家委托（虽然中原公司的诉求里似乎隐藏了这种意思），故专就本案在解释论上使此条款与独家委托相脱钩是可行的。但是在“立法论”意义上，不能据此认为将禁止“跳单”条款系于独家委托的观点无价值。如上文第二部分所考辨的，禁止“跳单”在法理深处实际上关系到居间合同法定范式之改良、居间人地位之改善，实与独家委托密切相关。如果当事人在约定条款中涉及独家委托的名目，或者有一方当事人提示这一解释方案，那么禁止“跳单”条款就不得不面对独家委托说。这对于本案裁判法院及最高人民法院来说，均属“未了事项”，笔者认为应依上文第二部分，要求提供格式条款的居间人在改善自己地位的同时，承担各种相应的义务，从而在新的居间合同自创范式里实现新的利益平衡。若未能符合上文第二部分的要求，只是片面要求委托人独家委托，则应根据《合同法》第40条认定其无效。

　　2.关于报酬请求权。在交代了与独家委托脱钩之后，再回到本案裁判要点，其第一句的“关键‘，正如”裁判理由“所言，”是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件“。上文第一部分提及，本案终审判决所引法条以及某些学术观点将禁止”跳单“条款与居间报酬请求权条件拟制成就拴在一起，裁判要点第一句其实也沿袭了这种思路，因而如本文标题所示，裁判的重点从语义模糊的”’跳单‘违约“走向法理基础深厚的”居间报酬“请求权。

　　然而，无论是裁判要点还是裁判理由，或因此前有关学理支持不足的缘故，均只是宣称”没有利用“却未展开论证，有失独断。因卖方就同一房屋委托了多家居间人、买方可通过多家居间人获得信息、且买方有权选择最有利条件交易，就片面认定”没有利用“，其实并无坚实的基础。即使买方可以从多家居间人处了解房源信息，也不能就此否认前一居间人提供的信息触发了交易灵感、激发了动机，买方由此”按图索骥“向更多居间人做更广泛的信息打探，他当然是在”利用“前一居间人提供的信息、机会。而且如前所述，交易机会的特征就在于它往往体现为市场中多数人可以接近的自由存在的一般”财物“，如果仅因为买方可从多家居间人处了解信息，就拒绝前居间人报告之价值，那么居间合同的法理基础也将由此撼动，这是一个不应走人的误区。就此而言，裁判理由及裁判要点里面反映的思路似乎偏离了重点。

　　笔者以为，对”是否利用了“这一关键问题的判断，不应停留于事实的层面，而要以居间报酬请求权要件（尤其是居间”行为“的性质和共同原因性要件）为依归，考察具体的”利用“是否足以构成居间人的”居间行为“与本约缔结之间”实质性的共同原因关系“，足以支撑居间报酬请求权，在解释论上，裁判要点第一句、第二句的”利用“也将自然而然地走向限缩处理：

　　若依约定可确认为媒介居间，且若居间人如本案的中原公司那样，仅证明自己曾带买方看房，事后买方”利用“看房所得基本信息及交易动机从其他居间人处多方比较交易条件并缔约，则不能以此”利用“主张居间报酬，因为无完整的”居间行为“与本约缔结构成原因关系。

　　若居间人证明自己带买方看房，并报告卖方姓名、地址、联系方式等必要信息，促成买方与卖方谈判，且以《看房确认书》禁止”跳单“条款证明双方有就报告居间发生报酬的约定，证明自己为最先报告居间人，或以《看房确认书》禁止”跳单“条款及看房后续往来事实证明买方放弃”先知“抗辩，则即使买方另召入多名居间人提供信息、机会或媒介，或者自己通过与卖方直接谈判，以更低价格等较优条件缔约，前述居间人仍可以此前”利用“主张居间报酬。

　　若依约定可确认为媒介居间，且《看房确认书》禁止”跳单“条款也不能证明双方有就报告居间发生报酬的约定，居间人证明自己带买方看房，并积极为媒介行为，即使虽未报告卖方姓名、地址、联系方式等信息，且即使委托人最后排斥该居间人工作，召入其他居间人促成缔约，但原居间人可证明若非遭受排斥，在原工作成果基础上其原本可以相同条件促成缔约，则仍可以买方之”利用“主张完整报酬；若原居间人仅能证明自己的工作成果对于后续居间人促成缔约有”实质性“的共同作用，此时或应考虑如上文第二部分介绍的分割报酬的思路，在委托人仅须支付一次报酬和多名居间人分享一次报酬之间谋得利益平衡。

　　在这些情形中，居间人在《看房确认书》里安排的禁止”跳单“条款虽非独家委托，但也有其功用：证明缔结居间合同、证明看房服务、（或许）证明就报告居间行为约定了报酬、（或许）证明委托人放弃”先知“抗辩。在后两项证明事项面前，居间人还应证明不存在《合同法》第40条规定的情形，并已根据《合同法》第39条、《合同法解释（二）》第6条的要求在订立之前向委托人充分说明。

　　余论

　　法学方法论研究成果表明，在具体个案处理时，人们经常”锚定“一个结果，然后再来论证。这个”锚定“的结果，通常又是直观利益衡量的结果，在很多时候指向了正确方向。可是其正确并不是绝对的，所以后面的论证过程仍属必需—要靠严密的论证来检验结果，修正直观利益衡量的讹误，并彰显该结果的说服力。对于”指导性案例“来说，严密论证尤其重要。因为指导性案例必定要追求某种”射程“，这就意味着，其事实相对于当下具体的个案，应被赋予足够的伸缩弹性，而在每一个伸缩的细节上，利益衡量都可能失之毫厘，谬以千里。原有的可以信赖的结果，在实现”指导性“效用时或成谬误。此时严密的可供检验的论证模型将不断地修正谬误，真切地划定其射程，划定未了事项，并提出可供选择的方案。

　　本案的处理结果是无可厚非的，在利益衡量上，这一结果反映了《通知》的”精神“：”既保护中介公司的合法权益“—因为它毕竟认可禁止”跳单“条款是”有效的“；又”保护消费者的合法权益“—因为它又认可了”买方有权选择报价低、服务好的中介“。至少在后一方面，该处理结果取得了实质性成绩。因为无论如何，都不应允许如下情形发生：居间人于某日带某买方意向人看房十余处，悉数签下此类条款，然后结束作业，待数月之后再调查该意向人是否买下其中一处房产，若有则诉其”跳单“违约。该判决在个案之中避免了这一情形。

　　但是如上文所信，该判决得出结果的方式并未超出直观层面的利益衡量，尚乏严密的论证，其锁定的”关键“实非关键，而言之凿凿的所谓”没有利用“的宣称，也难谓可靠。至于作为指导性案例，因为忽略论证环节隐藏的弹性因素，案情略微一变，参照价值即或成泡影。为了以无力的论证支撑该正确的结果，最高人民法院在剪辑案情和裁判时，还有意无意地修改了禁止”跳单“条款的措辞、删除了裁判的法条依据。这种现象透露出个案处理中论证能力与追求效果之间的张力，也提醒人们，作为”指导性案例“，剪辑后的内容或如削足适履，将在指导性效用上打折扣。

　　然而，该案的遴选、发布仍有毋庸置疑的积极意义，它直面学术准备不足的现实，勇敢地踏出了关键的一步，将难题凸显于世人之前。于今之计，应全面审视居间合同法的理论基础，探询”跳单“现象的法理，构造完整的论证模型。这既是检验直观层面衡量结果正误的必需，也是在每一个论证环节，测度”指导性案例“射程的必需。本文对此虽不能至，但也”心向往之“。




【作者简介】
汤文平，清华大学法学院博士后工作流动站研究人员。


【注释】
[1]为节约篇幅，“指导案例1号”的内容请参见《通知》及其附件。
[2]参见税兵：《居间合同中的双边道德风险—以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期。
[3]居间人的信息除直接来源于卖方提供之外，还可能因各居间机构从业人员私下交流或买方主动提请媒介而获得，然后居间人再借助这些信息与卖方沟通，请求提供居间服务。除非卖方已经独家委托他人，一般不会拒绝。
[4]但是许多精明的卖方也会发现，委托的居间人不宜过多，否则可能导致居间人之间过度竞争以至于互相拆台，使得买方意向人对价格的预期不断降低，从而不利于卖方维持某个保底价期待。
[5]此处为行文方便混用“委托中介”和“居间”，其实在此类合同的“归列”问题上仍大有探讨余地，因已基本超出本文主题，故未展开，仅在下文第二部分第一节有关“居间雇佣合同”暨注释处略有提及。
[6]参见注[2]；张宁：《房屋买卖居间合同中规避“跳单”条款的效力和“跳单”行为的认定》，载《法律适用》2010年第8期。
[7]参见何向阳：《客户跳单后，原先约定的中介费或违约金还能执行吗？》，载《楼市》2005年第23期。
[8]参见周晓晨：《论房地产居间的法律规制》，载《中州学刊》2010年第3期。
[9]参见注[2]。
[10]同注[6]，张宁文。
[11]参见“指导案例1号”裁判理由有关“‘跳单’违约的关键”的论述。
[12]参见注[6]，张宁文。
[13]参见高完泉、李鸿光：《买卖房屋跳开“中介”为何被判违约》，载《人民法院报》，2005年4月11日，该文所载案例引用的禁止“跳单”条款与张文摘录者几乎毫无区别，也印证了如上见解。笔者在调研中看到的有限文本，也大多囊括直接与卖方交易和通过其他居间人与卖方交易，但在“违约金”上时有出入，有些征引报酬或报酬的一定比例，有些未明确载入。
[14]Jauemig BGB， 2003， Vor § 652， Rn3.
[15]居间报酬请求权以委托人缔结本约为停止条件，条件拟制成就规则可适用于居间合同，不应存在疑问，但是委托人即使拒绝完全符合居间合同所定目标的缔约条件，依其决定自由亦非“阻止条件成就”，而此处正文所示“利用而排斥”的情形则恰好属之。Larenz， Schuldrecht Il/1， 1986， 5.403； Hartrnut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S.570．我国学说此前对居间合同可否适用条件拟制成就规则尚有疑问（参见上文“观点三”），最高人民法院在“指导案例1号”中不提该案原判决适用的《合同法》第45条第2款，或有回避矛盾之意，惟在其论证思路上似仍为沿袭。
[16]StaudingerKommentar/Reuter， 2003， Vorhemerkungen zu §§ 652ff， Rn4．此处“本约”在德文中虽然亦作“Hauptvertrag”，但显然不同于相对于预约的“本约（Hauptvertrag） ”。或译为“主合同”，但又与主、从合同相混淆。为求“最不坏”的效果，本文干脆直译为“本约”，恳请谅察。
[17]Jauemig BGB， 2003， Vor§652， Rn3.
[18]“Maklers Muh ist oft umsonst”，Jauemig BGB， 2003， Vor § 652， Rn10.
[19]Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 2003， S.328f.
[20]Jauernig BGB， 2003， Vor § 652， Rn10； StaudingerKommentar/Reuter， 2003， §§ 652， 653， Rn222.
[21]Hartmut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， 5.572.
[22]Munchener Kommentar/Roth， 2009， § 652， Rn.26， 227有时居间人在典型居间行为之外还有其他各种协助行为，以至于不能简单用居间雇佣合同加以概括，而毋宁是居间合同与另一个具有雇佣或承揽合同特征的实务实施合同的混合，参见Munchener Kom-mentar/Roth， 2009， § 652， Rn.230，上文第一部分“实务简况”反映出报酬支付与居间人工作阶段相对接，并影响到法官对报酬份额的认定，颇有这种合同混合的意味。
[23]Hartmut Oetker， Felix Maultasch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S.572.
[24]Hartmut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S.572.
[25]参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》（韩世远执笔），清华大学出版社2010年版，第609页；史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第464页；[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，法律出版社2007年版，第356、 359页；StaudingerKom-mentar/Reuter， 2003， Vorbemerkungen zu§§652ff， Rn10.
[26]StaudingerKommentar/Reuter， 2003， §§652， 653， Rn3.
[27]StaudingerKommentar/Reuter， 2003， Vorbemerkungen zu §§ 652ff， Rn4f.
[28]Hartmut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S.581； StaudingerKommentar/Reuter， 2003， §§652， 653，Rn199.
[29]但是双方居间可能带来较高的义务标准，参见Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 2003， S.330．另在双方媒介居间的场合更容易触犯禁忌，参见下文第四部分的讨论。
[30]关于优先权，参见Munchener Kommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn.55； StaudingerKomrnentar/R.Bork， 2003， Vor §§ 145-156， Rn.69.
[31]Munchener Kommentar/Roth，2009，§652， Rn.236.
[32]Munchener Kommentar/Roth， 2009，§652， Rn.241.
[33]Munchener Kommentar/Roth， 2009， § 652， Rn.228； Hartmut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S.572；Brox/Walker， Besonderes Schuldrecht， 2003， 5.329.
[34]Jauemig BGB， 2003， § 652， Rn36； Palandt/Sprau， 2006， § 652， Rn78.
[35]Munchener Kommentar/Roth， 2009，§652， Rn.229.
[36]参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，法律出版社2007年版，第358页及以下。
[37]报告居间的重点在于使委托人获知此前不知的有关缔约的机会。媒介居间的重点在于直接或间接（例如针对本约对方之配偶或合伙人为行为）作用于本约对方的缔约决心，具体来说，有意识且有目的地导致或促成未来交易对方的缔约决心，即可理解为媒介。MunchenKomm/Roth， 2009， § 652， Rn94， 106.
[38]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn3.
[39]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn113.
[40]StaudingerKommentar/Renter， 2003，§§652， 653， Rn117.
[41]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn117.
[42]BGH NJW-RR 1988， 942.
[43]BGH WM1971，1098， 1100.
[44]单从该“差异”来看，似乎对报告居间较为严苛，但若考虑到报告居间因报告而一劳永逸，媒介居间则大多需要周旋始终，德国判例对前者的“严苛”应是允当的。
[45]MunchenerKommentar/Roth， 2003，§652， Rn158f.
[46]MtinchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn179； HartmutOetker， Felix Maultzsch， VertraglicheSchuldverhaltnisse， 2004， 5.578.
[47]MunchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn105， 179.
[48]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn31.
[49]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn139.
[50]OLG Koln AIZ 1979， 29.
[51]BGH NJW 1980， 123， 124.
[52]Knutel， ZHR Bd 144， 1980， 289， 314.
[53]BGH WM 1970， 855， 856.
[54]MunchenerKommentar/Roth， 2003，§652， Rn.160； BGH MDR 1960， 283.
[55]BGH NJW-RR 1996， 691.
[56]Larenz， Schuldrecht/BT 1，1983， S.402f.
[57]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§ 652， 653， Rn137.
[58]NJW 1981， 387， 388.
[59]MunchenKomm/Roth， 2003，§652， Rn157； StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn136.
[60]Knutel， ZHR Bd 144， 1980， 289， 311．该句规定针对的是悬赏广告，其内容为“若多人对所悬赏的结果进行了协助，悬赏人应考虑各人对该结果所起作用，在各人之间公平决定分配报酬。”Knutel这一借悬赏广告法补居间法“漏洞”的观点获得许多人的赞同。拉伦茨在其债分体系书里就有否漏洞存疑，但是对于分割报酬法也未提异议，见Larenz， Schuldrecht/BT 1， 1983， S.400.
[61]MunchenKonun/Roth， 2003，§652， Rn157.
[62]MunchenKomm/Roth， 2003， § 652， Rn157.
[63]Hartmut Oetker， Felix Maultzsch， Vertragliche Schuldverhaltnisse， 2004， S. 579.
[64]MunchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn56.
[65]参见[德]梅迪库斯：《德国债法分论》，法律出版社2007年版，第356、 359页；MunchenKomm/Roth， 2003， § 652， Rn56.
[66]MunchenKomm/Roth， 2009，§654， Rn7，9.
[67]MunchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn95.
[68]MunchenKomm/Roth， 2009，§654， Rn12a.
[69]MunchenKomm/Roth， 2009， §652， Rn56.
[70]MunchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn182.
[71]StaudingerKommentar/Reuter， 2003， Vorhemerkungen zu§§652ff， Rn5.
[72]StaudingerKommentar/Reuter， 2003，§§652， 653， Rn200.
[73]这也是在上述三种解读之外的第四种解读，并且除第一种“独家委托”之外，其余三种解读是可以兼容的。
[74]这实际上已是有关这一关键的第二层商榷，第一层即上文有关独家委托的探讨。
[75]MunchenKomm/Roth， 2009，§652， Rn99.