浅谈企业劳动合同法律风险防范

　【综合风险合同】浅谈企业劳动合同法律风险防范 　　(一)、劳动者入职管理操作实务及风险防范
　　1、用人单位享有知情权、
　　用人单位招用劳动者时，有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。可见，用人单位在招聘过程中享有一定的知情权，但该知情权的行使受到一定限制，该知情权的范围限于了解劳动者与订立劳动合同直接相关的基本情况。对于与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应该如实回答，而对与订立劳动合同没有直接联系的其它信息，劳动者有权选择保持沉默。与订立劳动合同直接相关的基本情况一般包括年龄、学历、职称、工作经验、身体状况等情况，而至于涉及个人隐私的问题，用人单位一般无权过问。
　　2、加强入职审查，精心设计招聘录用条件
　　既然劳动合同法赋予用人单位知情权，那么，用人单位就应该充分利用该知情权，对新员工进行入职审查，降低人力资源管理成本同时减少各种可能的法律风险，而对于以下信息，是属于用人单位必须了解核实的员工的基本信息，用人单位应当在避免触犯法律的前提下，对员工进行入职审查：身份、学历、资格、工作经历等信息;身体是否有潜在疾病、残疾等;是否达到法定16周岁就业年龄;是否与其他用人单位仍有未到期的劳动合同;是否与其他用人单位签订有未到期的竞业限制协议等。
　　关于避免招聘录用条件规定不明带来的法律风险，这可能是用人单位在招聘时最容易忽略的问题。许多用人单位往往将招聘广告作为一种宣传手段，殊不知当中蕴含不少法律风险，一不小心，即会“触礁”。
　　《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”
　　用人单位若想在试用期解除劳动合同，须有《劳动合同发》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，当中最常见的理由便是“不符合录用条件”，因此，在招聘过程设计录用条件，并非只是“摆设”，而录用条件若规定得不够明确、详细，当你想在试用期辞退员工时，极有可能因为上述原因而导致失败并承担相应的责任。所以，在招聘时，务必明确自己的招聘条件，最好能将此存档，以备不时之需。
　　3、不能忽视用人单位告知义务
　　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬是法定、主动义务，即使劳动者不提出要求也得主动告知。实践中用人单位往往会忽视这个主动告知义务，导致发生“欺诈”的败诉风险。告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。
　　用人单位的主动告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。操作实务中，从举证角度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表中或劳动合同中进行设计。
　　建议采用入职登记表中声明：公司已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，其他情况，签名确认。　劳动合同中声明及劳动者书面声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历等资料真实，如有虚假，公司可立即解除劳动合同，并不予经济补偿。
　　(二)、劳动合同订立操作实务及风险防范
　　1、用人单位不及时按照劳动合同法要求的形式、期限订立劳动合同将承担不利法律后果
　　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
　　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
　　劳动合同书面化是劳动合同法的基本要求。不及时订立书面劳动合同的后果是每月支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同。实践中用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上岗。订立劳动合同最迟不得超过一个月。革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同;
　　许多用人单位至今仍然存在这样一个不正确的认识，认为不签劳动合同，劳动关系便不存在，不签劳动合同，即使员工诉诸法院，也会应缺少书面证据而无计可施。其实不然，《劳动合同法》已经明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业不仅应当改变不签劳动合同的这种观念，更应该树立建立劳动关系便立即签订劳动合同这样一种意识。
　　因为，在新法实施后，不签劳动合同不仅不能规避风险，反而会面临以下风险：
　　①工资成本增加的风险。《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”
　　②成立无固定期限劳动合同的风险。《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
　　除此之外，劳动合同作为一把双刃剑，它不单单只维护劳动者的权益，若运用得当，对于企业，也能产生积极效应。
　　2、劳动合同文本应及时送达劳动者
　　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　用人单位单方持有劳动合同，或者虽给劳动者持有一份，但未保留送达证据。劳动合同必须给劳动者持有一份，并且应当有劳动者的签收证据。
　　(三)、劳动合同条款与劳动合同效力操作实务及风险防范
　　与《劳动法》相比，劳动合同法关于劳动合同必备条款的规定，已有变化，劳动合同法法将《劳动法》中规定的劳动纪律于违反劳动合同责任的条款从必备条款改为约定条款。对此，用人单位应当尽快适应新法的规定，以应对新的挑战。
　　1、劳动合同法规定的劳动合同必备条款有较大变化
　　一是新增加了部分必备条款。(1)增加了用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人，劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码等条款。原因是这些内容是劳动关系双方主体的基本情况，应当在劳动合同中明确。(2)增加了工作地点条款。实践中劳动者的工作地点可能与用人单位住所地不一致，或者用人单位常常单方面调整劳动者的工作地点，导致劳动纠纷，有必要在订立劳动合同时予以明确。(3)增加了工作时间和休息休假条款。(4)增加了社会保险条款。(5)增加了职业危害防护的条款。《职业病防治法》规定：用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。为了做好与《职业病防治法》以上规定的衔接，促进该条款的落实，劳动合同法中增加了职业危害防护的必备条款。
　　二是取消了原劳动法的部分必备条款，将其修改为约定条款。(1)取消了劳动纪律条款。原因是劳动纪律属于用人单位规章制度，劳动合同法第四条已经对用人单位制定、修改劳动纪律等规章制度的程序作出了规定，没有必要在劳动合同中由用人单位与劳动者个别约定。(2)取消了劳动合同终止的条件条款。原因是为了防止用人单位规避劳动合同期限约束，随意终止劳动合同，《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定，明确劳动合同终止是法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。(3)取消了违反劳动合同的责任条款。原因是为了防止用人单位滥用违约责任条款。
　　2、未载明必备条款的需承担的法律后果
　　用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位应当制作好符合劳动合同法规定的劳动合同。制作劳动合同应当具备必备条款，建议最好采用律师起草的劳动合同文本或劳动行政部门制定的劳动合同范本。
　　3、劳动合同条款约定不明会给用人单位留下不确定风险
　　劳动合同法规定：“劳动合同对劳动报酬合劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，使用国家有关规定。”
　　劳动合同是确定企业与员工之间权利义务关系的凭证，同时也是处理劳动纠纷的重要证据。若因劳动合同约定不明而诉诸法院，劳动仲裁委员会、法院一般都会倾向于作为弱势一方的劳动者，在这种情况下，企业十有八九都会败诉，因此，企业人力资源管理部门在确定劳动合同条款时要尽量避免约定不明的情况出现，最好时能够聘请法律专业人士和专业人力资源机构，根据用人单位自身的实际情况确定劳动合同约定条款。
　　4、充分运用劳动合同法赋予的约定条款权利
　　除必备条款外，劳动合同法赋予当事人约定条款的权利，通常包括：(1)试用期、岗位录用条件、培训、保密、竞业限制、违约金条款、离职工作交接条款;(2)规章制度已经向劳动者公示的条款;(3)解除或终止劳动合同书面通知的送达条款;(4)因劳动者不能胜任工作被调整工作岗位的，工资会按照调整的岗位适当的调整，岗变薪变条款(尤其是减薪)等等。
　　5、劳动合同无效及其后果
　　劳动合同法第26条规定劳动合同无效或者部分无效的几种情形：
　　(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;比如劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;如劳动合同中约定“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，此约定因排除劳动者权利无效。(三)违反法律、行政法规强制性规定的。与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效。
　　用人单位常常会遇到的无效劳动合同的法律后果有：
　　(1)劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
　　(2)劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。劳动合同无效给员工造成损害的，用人单位需要赔偿损失。
　　(3)劳动合同部分无效，不影响其他条款的效力，其他部分仍然有效。
　　可见，劳动合同无效，对于用人单位来说也是弊多利少，建议用人单位认真审查劳动合同文本，杜绝无效劳动合同或条款，避免遭受不必要损失。
　　(四)、试用期操作实务及风险防范
　　1、试用期不签劳动合同，试用期过后再签正式劳动合同或者仅约定试用期会给用人单位留下隐患
　　许多用人单位至今仍然存在这样一个错误认识，认为试用期的员工不属于企业正式员工，劳动关系便不存在，不签劳动合同，不但可以不缴或少缴社会保险，甚至可以随意辞退员工。但是，按照劳动合同法规定，试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”
　　由此可见，试用期是包含在劳动合同期限之内的，仅约定试用期的劳动合同，试用期即为劳动合同期限，新法规定试用期与劳动合同期限挂钩，而且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
　　用人单位违反有关试用期的法律规定，除了可能要承担双倍工资和成立无固定期限劳动合同等风险外，用人单位违反本法对定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
　　因此，用人单位在试用期后正式签订劳动合同或者仅约定试用期，不仅不能降低成本，反而会“得不偿失”，招致不必要的风险成本。用人单位应应积极适应新法，真确看待试用期，合理约定试用期，这样做，既达到考察员工的目的，同时又能降低企业用工成本。
　　2、实务中常见的关于试用期的法律风险表现形式
　　(1)、用人单位违法约定试用期
　　劳动合同法规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限;同一用人单位与劳动者重复约定试用期;用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期;用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
　　(2)、用人单位以口头或其它形式约定试用期而不签订正式劳动合同
　　实务中很多用人单位习惯以口头或其他形式与劳动者约定试用期，但不签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。如前所述，该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动不利地位而导致败诉。
　　(3)、用人单位只签订单独的试用期合同
　　实务中很多用人单位为了避免与劳动者订立正式劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者只签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，同时方便解除劳动合同。劳动合同法规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
　　(4)、试用期内不缴纳社会保险
　　试用期内不给员工缴纳社会保险费，实践中很多用人单位的习惯于这种做法，劳动者也常常误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害，用人单位这样做实际是违反了法律的强制性规定，其法律后果是相当不利的。
　　(5)、试用期工资约定不合法
　　试用期以低廉工资使用新员工，劳动合同法规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
　　(6)、用人单位在试用期内随意解除劳动合同
　　在试用期内，用人单位能否随时解除员工?试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的;劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
　　3、试用期内用人单位解除劳动合同的程序
　　(1)用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。
　　(2)用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
　　(3)用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　建议：劳动合同中避免超过法定试用期期限，严格按照法律的规定约定，与同一劳动者只能约定一次试用期，不得重复约定，避免签订单独的试用合同，不仅达不到约定试用期的目的，反而白白浪费了一次固定期限劳动合同，试用期工资必须严格遵守法律要求的标准，解除员工必须有充分证据证明员工不符合录用条件，且要严格按照法定程序办理，录用条件具体化、书面化、公示化，细化岗位说明书。
　　(五)、规章制度制定操作实务与风险防范
　　1、规章制度常见法律风险
　　不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据。如前所述，规章制度须符合“民主程序制定”、“合法”，“公示”三个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
　　(1)、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，未与工会或者职工代表平等协商确定;
　　(2)、直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项未公示、未告知劳动者或者即使有公示或告知劳动者，但由于公示或告知方法使用不当而导致无法向仲裁庭或法庭举证。
　　全面修订规章制度;
　　(3)、法律法规发生了变化，不及时修订规章制度;
　　(4)制定规章制度时履行了法定程序要件，但修改规章制度时却没有履行法定程序要件。
　　2、规章制度违法的后果
　　(1)、用人单位规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　(2)、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。
　　建议：实务中用人单位应当严格履行“民主程序”，并保留已经履行民主程序的相关书面证据;严格审核规章制度的内容是否违法;严格履行“公示程序”，在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式，并保留已公示或告知的书面证据。对未组建职工代表大会、工会的用人单位，考虑组建职工代表大会、工会，并保留职工代表大会或者全体职工讨论、协商的书面证据。关于规章制度公示方面，建议采取员工手册发放、内部培训、劳动合同约定、考试、入职登记表声明条款等方法公示。
　　(六)、无固定期限劳动合同操作实务及风险防范
　　1、无固定期限劳动合同风险分析
　　对连续两次订立固定期限劳动合同中“连续两次”的理解不正确;劳动者符合订立无固定期限劳动合同的法定条件，但用人单位却拒绝订立;劳动者符合三种订立无固定期限劳动合同情形时，用人单位却与劳动者签订了固定期限劳动合同，劳动者对此予以默认，未提异议，但用人单位没有保留劳动者提出订立固定期限劳动合同的相关书面证据，劳动合同履行数月或者数年后，劳动者才提出要求用人单位从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资;劳动者口头提出要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的口头意思订立，但未保留劳动者提出订固定期限劳动合同的证据，履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证证明订立固定期限劳动合同是劳动者首先提出的，则面临支付两倍工资的风险。
　　2、应对建议
　　劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得拒绝订立无固定期限劳动合同，否则需每月支付两倍工资;如劳动者主动提出或者同意订立固定期限劳动合同的，用人单位应当保留书面提出的相关证据。
　　(七)、违约金条款的限制操作实务及应对技巧
　　1、用人单位可约定由劳动者承担违约金的情形
　　劳动合同法规定只有符合本法第二十二条和第二十三条规定的情形时，用人单位才可与劳动者约定由劳动者承担违约金，明确了可设立违约金法定情形只有两种：违反服务期约定和违反竞业限制协议。
　　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
　　2、劳动者违反服务期约定的责任
　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位应当注意区分专业技术培训和职业培训的不同，将决定双方的服务期协议是否有效，职业培训是不能约定服务期限的。提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件，另外，提供住房、汽车、户口等特殊待遇也不能作为约定服务期的条件。专项培训费用的范围一般可包括培训费、差旅费、住宿费等。用人单位必须保留支付培训费用的相关票据，否则用人单位可能面临人去财空的风险。
　　3、劳动者违反竞业限制条款的责任
　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
　　特别提示：(1)对专项培训而订立服务期协议，用人单位应提供证据证明提供的培训是专项培训;保留培训发票，该发票应当是具有培训资格的培训单位或者学校出具的，而不是用人单位自己开具的;用人单位还应当保存劳动者在服务期内违约解除劳动合同的事实和证据。(2)合理约定竞业限制补偿金和违约金标准;制作完善周密的竞业限制协议，保护用人单位的利益。法律没有规定竞业限制补偿金的标准，可由合同双方进行约定，但需注意合理性的问题;也没有规定支付竞业限制补偿和履行竞业限制义务的先后顺序，这也可由双方约定。另外，竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中;竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次。
　　(八)、劳动合同履行和变更操作实务及风险防范
　　1、劳动合同变更的程序要求
　　劳动合同的变更必须经双方协商一致，变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。可见，劳动合同的变更必须具备三个条件：(1)、经双方协商一致;(2)、应当采用书面形式;(3)、变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
　　2、调岗、调薪引起的劳动合同变更
　　通常劳动合同变更事由主要有调岗、调薪。用人单位若与员工协商一致，便可对员工进行调岗、调薪。用人单位对员工的岗位、劳动报酬进行调整，一般要先与员工协商，但即便如此，双方并不是能够总是达成一致，在这种情况下，用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，就必须要证明调岗变薪具有合理性，针对具体情况，《劳动合同法》也规定了其他可以对员工进行调岗、调薪的情况。主要有以下三种：劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬;劳动者不能胜任工作，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位可以与劳动者协商调整其岗位、职位与劳动报酬。用人单位若要单方面对员工进行调岗变薪，通常要注意以下几点：制定岗位说明书，明确岗位职责;在劳动合同中约定企业有权在特定情况下，对员工的岗位、劳动报酬进行调整;在规章制度中进一步明确何种情况下用人单位可以对员工的岗位、劳动报酬进行调整;制定详细的绩效考核制度以及工资报酬制度。
　　特别建议用人单位在劳动合同和规章制度中对以上情形予以详细规定。
　　根据劳动合同法的规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位可以适当的调整其工作岗位，这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权，但用人单位应当提出劳动者不能胜任工作的事实和证据。
　　(九)、劳动合同解除、终止操作实务及风险防范
　　1、用人单位解除劳动合同的程序
　　用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
　　实务中用人单位经常以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度解除劳动合同，许多劳动争议的多因此而发生，如何正确解除严重违纪员工，有必要对此进行深入的分析。　法律规定的解除依据包括：劳动者严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。
　　特别提示：用人单位应当在规章制度和员工手册中细化关于“严重违反”以及“重大损害”的相关标准。必须收集员工严重违纪的证据，且必须以书面形式通知员工，否则败诉风险极大，增加企业的用工成本。用人单位要举证证明自己的解除理由是充分的，是有确凿证据的，所以在解除严重违纪员工之前必须收集充分的证据。通常，在该类争议中，以下资料可以作为证据：违纪员工的检讨书、申辩书;有违纪员工本人签字的违纪记录、处罚通知书等;其他员工及知情者的证言;相关事件涉及的物证;相关视听资料;政府相关部门的处理意见、处理记录及证明等。书面证据是最有效的证据，尤其是有违纪员工签字的书面证据，应及时收集和保留。
　　同时应注意建立日常书面行文制度和档案保管制度;对于员工的违纪行为，应注意平时记录在案;对于有违法行为的员工，可以要求政府有关部门处理，取得并保留政府有关部门的处理结论或者记录，这些都可能是有力的证据。
　　2、违法解除或者劳动合同面临的法律后果
　　用人单位违法解除或者劳动合同的，如果劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿金的2倍。
　　3、解除或者终止劳动合同通知书的送达
　　用人单位解除和终止劳动关系必须出具书面通知且送达员工，否则，解除和终止劳动关系的决定不生效。
　　(十)、工作时间操作实务和法律风险
　　1、合理选择工作时间
　　根据劳动法、劳部发1994年503号文及北京市的规定，目前企业采取三种工作制：标准工时工作制(每日工作8小时，每周工作40小时)、综合计算工时工作制、不定时工作制三种，用人单位应根据自己企业的实际情况合理确定工作制，防止采用不合理的工作制影响企业生产，同时也易引起劳动争议。通常用人单位采用标准工时工作制，但也有一些企业可能不太适合用这种工时，而可以采用综合计算工时工作制、不定时工作制，但要经过区县劳动和社会保障局批准。
　　企业实行综合计算工时工作制，应分别以周、月、季、年为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间相同，即平均每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时。下列情形适合采用综合工种或岗位：(一)因工作性质需连续作业的;(二)生产经营受季节及自然条件限制的;(三)受外界因素影响，生产任务不均衡的;(四)因职工家庭距工作地点较远，采用集中工作、集中休息的;(五)实行轮班作业的;(六)可以定期集中安排休息、休假的。
　　不定时工作制是指因企业生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间安排工作或因工作时间不固定，需要机动作业的职工所采用的弹性工时制度。企业实行不定时工作制的情形包括：(一)高级管理人员;(二)外勤、推销人员;(三)长途运输人员;(四)长驻外埠的人员;(五)非生产性值班人员;(六)可以自主决定工作、休息时间的特殊工作岗位的其他人员。
　　企业实行综合计算工时工作制、不定时工作制影征求工会的意见，无工会的，应征求职工代表大会意见。
　　企业实行综合计算工时工作制、不定时工作制发生下列变化应重新申报：企业名称变化、时限已满及工种岗位变化。
　　2、实行综合计算工时工作制、不定时工作制是否需要支付加班工资
　　用人单位经批准实行综合计算工时工作制的，在综合计算工时周期内，用人单位应当按照劳动者实际工作时间计算其工资;劳动者总实际工作时间超过总标准工作时间的部分，视为延长工作时间，应当按照规定支付加班工资;安排劳动者在法定休假日工作的，应当按照规定支付加班工资。
　　用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用加班工资。
　　(十一)、工资支付操作实务和法律风险
　　1、未约定或未明确约定劳动报酬的风险
　　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。
　　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。
　　用人单位招用劳动者未订立劳动合同，也未约定或未明确约定劳动报酬或者虽已订立劳动合同，但劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确时，一旦发生争议，企业容易败诉。建议用人单位在招用劳动者时先订劳动合同再上岗，或者虽暂未订立劳动合同，但也应以书面形式约定劳动报酬;已订立劳动合同的，劳动合同中对劳动报酬和劳动条件等标准应明确约定，当发生争议时，也应尽量协商确定。
　　2、用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的风险
　　劳动合同法规定用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
　　用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”
　　劳动合同法为了制约企业无故拖欠员工劳动报酬的行为，特地规定了员工讨薪的支付令制度。对此，其实只要用人单位提出异议，支付令也无法发挥作用。但是，值得用人单位注意的是，欠薪会引发一系列的法律责任。劳动合同法规定，用人单位未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬;用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，应当支付其差额部分;逾期不支付，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者支付赔偿金。
　　由此可见，用人单位欠薪成本较之新法颁布之前，已经大幅增加，用人单位应注意尽量避免不要拖欠员工劳动报酬。
　　3、加班、加点存在的法律风险
　　劳动合同法规定用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
　　同时，对于劳动者的工作时间，相关法律法规作出了明确的规定：劳动者每日工作时间不得超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时;用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
　　对于用人单位来说，有时由于业务扩展需要，安排员工加班加点在所难免，但是，加班加点并非企业的免费午餐，安排员工加班若不支付员工加班费，劳动行政部门有权责令限期支付，若逾期不支付，企业则需要按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向员工支付赔偿金。
　　(十二)、社会保险工资支付操作实务和法律风险
　　1、社会保险的法定性和强制性
　　劳动法第七十三条规定劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;(二)患病、负伤;(三)因工伤残或者患职业病;(四)失业;(五)生育。
　　劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。
　　提示：用人单位在劳动合同中排除自己的义务是无效的。
　　2、用人单位违反规定面临的后果
　　按照北京市的规定，缴费单位应当按月向社会保险经办机构申报本月应当缴纳的社会保险费数额，经社会保险经办机构核定后，以货币形式足额缴纳社会保险费。
　　(1)社会保险经办机构对缴费单位的社会保险费缴费基数每年核定一次。核定时间由市社会保险经办机构确定并公布。社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴费单位不按时足额缴纳社会保险费的，由劳动保障行政部门责令限期补缴，并缴纳相应的利息;逾期仍不缴纳的，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。利息按照补缴之日银行活期存款利率计
　　(2)劳动合同法规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：… …(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;… …
　　3、及时办理社会保险转移手续
　　用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
　　(十四)、违约金、赔偿金、经济补偿金、赔偿责任的比较
　　违约金22、23条(事先约定，情形出现，违约方，不管是否有损失)
　　赔偿金48、83、85、87条(单位违法过错、法定、按经济补偿金标准)一般、加付
　　第四十八条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
　　第八十三条　用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
　　第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
　　(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
　　(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
　　(三)安排加班不支付加班费的;
　　(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
　　第八十七条　用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
　　经济补偿金(仅限于单位支付给劳动者、不以单位过错为条件)46、47条
　　第四十六条　有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
　　(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
　　(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
　　(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
　　(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
　　(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
　　(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
　　(七)法律、行政法规规定的其他情形。
　　第四十七条　经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
　　赔偿责任(民事责任、法定或约定实际损失后果、双方都可能承担)81、90
　　第八十一条　用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　第九十条　劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。