“亮甲”产品不正当竞争纠纷案评析

　　[案情摘要]

　　2000年11月21日，哈尔滨乐泰药业有限公司（以下简称乐泰公司）申请的乐泰牌“亮甲”杀菌液获卫生部批准，并同时取得卫消字（2000）第0063号国产消毒剂和消毒器械《卫生许可证》。2001年1月1日，乐泰公司取得黑龙江省药品监督管理局颁发的黑药管械生产许20010016号医疗器械《生产企业许可证》。同年2月2日，黑龙江省药品监督管理局经审查批准乐泰公司开发研制的“亮甲”产品以黑药管械（准）字2001第2640003号医疗器械注册，并向乐泰公司下发了《医疗器械注册证》。2001年3月，“亮甲”产品开始投放市场，截止到2003年2月，乐泰公司投入全国17个省市广告费累计达14408997.25元。“亮甲”产品在黑龙江、辽宁、河北、山东、浙江等23个省、市、自治区的药品市场销售，并建立了2万余家销售点。

　　2002年5月8日，中国质量认证标准协会和人民日报社市场报下发中质标联字[2002]第018号《关于开展医药行业：国家权威机构认证质量信得过好产品公告宣传活动的通知》的文件。同年10月30日，中国质量认证标准协会为乐泰公司颁发了国家权威机构认证质量信得过的好产品（知名产品亮甲）证书。2003年1月14日，人民日报市场与法专栏刊登了国家检测质量信得过产品优秀企业集中展示的企业名单，在所展示的49家企业中，乐泰公司和其生产的“亮甲”产品列入该优秀企业集中展示的排行榜中。2002年9月，乐泰公司董事长郎伟君研究的“亮甲”项目荣获哈尔滨市科学技术进步三等奖。

　　2002年8月26日，河南省卫生厅批准了南阳市济生医药保健品有限公司（以下简称南阳济生公司）。申请的济生堂牌“亮甲”擦剂并下发了保健品备案凭证。同年9月8日，南阳济生公司生产“亮甲”产品。2002年9月29日，河南省卫生厅还批准了南阳济生公司对济生堂牌“亮甲”擦剂制作健康相关产品广告。南阳济生公司的企业法人营业执照经营的范围有“亮甲”项目。

　　乐泰公司于2001年生产销售专治灰指（趾）甲“亮甲”，使用现有包装装璜。2002年9月，乐泰公司发现南阳济生公司，南阳保健品公司生产的“亮甲”产品，使用了与乐泰公司同类产品相似的包装装璜，在全国各地销售。乐泰公司遂于2002年9月至2003年2月26日共在哈尔滨、武汉、衡阳、深圳、秦皇岛、福州、南宁、柳州、南京、山东、重庆、沈阳、抚顺、温州、贵阳、张家口、南阳、嘉兴、云南等地购买了928元的南阳济生公司、南阳医疗保健品开发公司（以下简称南阳保健品公司）生产销售的“亮甲”产品，销售部门亦出具了销售票据和发票27张，其中包括哈尔滨市宏腾医药商店（以下简称宏腾药店）和哈尔滨市南岗区爱心保健品经销处（以下简称爱心经销处）出具的销售票据和发票。

　　2003年6月10日，黑龙江省工商行政管理局公平交易处根据群众举报，对乐泰公司生产、销售的“亮甲”商品被济生公司等多家企业仿冒一事进行调查并下发文件。同年6月16日，卫生部卫生监督中心为乐泰公司下发了《卫生部健康相关产品受理通知书》。

　　乐泰公司认为南阳济生公司、南阳保健品公司的行为构成不正当竞争，宏腾药店、爱心经销处销售南阳济生公司、南阳保健品公司产品的行为侵犯了其合法权益，遂于2002年10月30日向哈尔滨市中级人民法院提起诉讼。同年12月14日，南阳济生公司以黑龙江省药品监督管理局为被告，乐泰公司为第三人向哈尔滨市道里区人民法院提起行政诉讼，要求撤销黑龙江省药品监督管理局向乐泰公司颁发的黑药管械（准）字2001第2640003号《医疗器械注册证》。目前该案仍在审理中。2003年5月13日，南阳济生公司以乐泰公司“亮甲”产品侵犯其公平竞争权为由向河南省南阳市镇平县人民法院提起诉讼。

　　哈尔滨市中级人民法院审理认为：在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品为知名商品，其特有名称、包装、装潢受反不正当竞争法保护。乐泰公司开发生产的专治灰指（趾）甲的“亮甲”产品投放市场以来，耗费巨资在各地媒体进行了大量、广泛的宣传，该产品受到消费者好评，并多次荣获有关部门颁发的荣誉证书，应认定为知名商品，“亮甲”为其特有名称。该产品的包装、装潢设计独特，属于该知名商品特有的包装、装潢，依法应予保护。南阳济生公司生产销售的同类产品，包装盒形状系长方形、大小亦与原告产品包装盒相同，正视图主要为两种颜色，左六分之一为红色，右为白色，红色旁边竖写“亮甲”二字，右上书写“专用于灰指（趾）甲”汉字一红杠下为拼音字母，右下部用小号字体书写其企业名称，整体构图和色彩与原告的相似。南阳保健品公司生产销售的同类产品使用的包装、装潢，除右下角绘有双手持花图以外，其他部分与乐泰公司的基本相同。南阳济生公司、南阳保健品公司使用乐泰公司产品的特有名称，并使用与乐泰公司产品基本相同、相似的包装、装潢销售同类产品，普通消费者一般注意力很容易误认为乐泰公司的产品，故可认定南阳济生公司和南阳保健品公司明显具有“搭便车”销售自己产品，进行不正当竞争的故意。乐泰公司诉其上述产品侵犯其合法权益、构成不正当竞争并要求赔偿经济损失的诉讼请求证据充分于法有据。哈尔滨市道里区人民法院受理的有关行政案件，不影响本案的审理。被告要求本案中止诉讼的理由不充分，不予采纳。乐泰公司要求被告赔偿损失100万元没有提供充分的证据，被告因不正当竞争行为的获利数额无法查清，故根据本案具体情况酌定赔偿数额。乐泰公司未提供宏腾药店、爱心保健品经销处故意销售侵权产品的证据，故宏腾药店、爱心经销处不应承担赔偿责任。一审法院依据《反不正当竞争法》第五条、第二十条的规定判决：一、南阳济生公司立即停止使用“亮甲”名称，于本判决生效后十日内，销毁侵权的包装盒，赔偿乐泰公司经济损失40万元；二、南阳保健品公司立即停止使用“亮甲”名称，于本判决生效后十日内，销毁侵权的包装盒，赔偿乐泰公司经济损失30万元；三、宏腾药店立即停止销售侵权产品；四、爱心保健品经销处立即停止销售侵权产品。

　　南阳济生公司和南阳保健品公司不服一审判决，向黑龙江省高级人民法院提出上诉。

　　黑龙江省高级人民法院经审理认为：公平竞争是经营者应当遵守的法则。我国《反不正当竞争法》规定，采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的，是不正当竞争行为。

　　第一、乐泰公司的“亮甲”是否为知名商品？

　　经营者以仿冒知名商品的特有名称、包装、装潢提起诉讼的，首先应确定被仿冒的商品是否属于知名商品。我国《反不正当竞争法》所称的知名商品是指在市场上占有一定的份额，具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。乐泰公司自行开发研制并生产的专治灰指（趾）甲“亮甲”产品，投放市场两年来，为该产品投入了巨资广告费并进行了大量的广告宣传和市场开发，广告覆盖面大，其广告用语“得了灰指（趾）甲，一个传染俩，问我怎么办，马上用亮甲”在社会上广为流传。该产品曾获得国家信得过企业和信得过产品、当地政府部门颁发的优秀科技进步奖，产品行销全国大部分省市和地区，受到消费者的好评。由于乐泰公司的销售和广告行为，使其“亮甲”在市场上占有一定的份额，为消费者所知悉，在相关公众中具有较高的知名度，对该商品应认定为知名商品。

　　第二、乐泰公司“亮甲”名称是特有名称还是通用名称？

　　根据我国法律规定，知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。此商品的特有名称与通用名称其主要区别在于特有名称是企业独创的，在消费者中享有一定的知名度，为相关公众所知悉，并是该商品名称的在先使用者，仿冒该商品者较多，足以使购买者发生误认。

　　“亮甲”是乐泰公司独创的名称，“亮甲”投放市场之前并无人将这一名称作为用于治疗灰指（趾）甲的商品名称使用，“亮甲”在市场上也并没有成为某一类商品的通用名称。相反，“亮甲”投放市场后，消费者很快将“亮甲”作为商品名称与某一类商品紧密联系起来，并且已经成为与通用名称有区别性特征的一个商品名称，故应认定乐泰公司的“亮甲”属知名商品的特有名称，依法应予保护。

　　第三、乐泰公司“亮甲”包装、装潢是否属特有？

　　商品的包装、装潢相同性、近似性的判断是以商品消费者的一般注意力作为观察评判的标准，如诉争的包装、装潢的近似程度达到足以引起购买者误认的程度，就应认定为侵权。

　　本案将乐泰公司的“亮甲”与南阳济生公司、南阳保健品公司“亮甲”的名称、包装、装潢进行对比可见：

　　从产品名称上看，南阳济生公司和南阳保健品公司与乐泰公司的产品名称相同，均为“亮甲”；

　　从外包装上看，乐泰公司“亮甲”是烫银字，底色为白色，主色为红色，在正视图左侧1/4处居中位置有一红色色块，面积约20厘米。提示性线条为红色，外用标志为红色，正视图的右上角有“专治灰指（趾）甲”字样，正视图的背面是产品使用说明书。

　　南阳济生公司2002年9月生产的产品：名称为烫银字“亮甲”，形状均为长方形扁盒；装潢色彩底色均为白、红色组合，正视图1/6处是红色块，约30厘米：“亮甲”字体、字型和位置基本相同；两个包装、装潢之间的企业名称位置、产品作用写法略有不同，并不影响二者包装、装潢相同的认定。内包装亦有溶液（玻璃瓶）、指甲锉及创可帖构成，产品宣传的作用、用途亦相同。

　　南阳济生公司2003年生产的产品：“亮甲”为红色，在盒的中间偏右上方；形状均为长方形扁盒，大小基本相同；装潢色彩仍为白、红色组合，主色调为红色，盒的左下角有双手的图案，盒的四周是红颜色写有白色字体的“亮甲”；内包装与其第一个产品包装相同。庭审中，南阳济生公司承认该公司产品的外包装与乐泰公司的产品包装完全相同，但都不具有特有性，得不到法律保护，内包装完全不相同。

　　2002年9月16日保健品公司生产销售的“亮甲”产品亦属同类产品，“亮甲”为烫金字；包装装潢除右下角绘有双手持花图案以外，其他部分与乐泰公司的产品基本相同；内包装有溶液、膏剂、棉签三部分组成，所宣传的作用、用途与乐泰公司产品相同。经过比较， 乐泰公司的 “亮甲”包装、装潢设计独特，包装虽为纸质长方体包装盒，但与附着其上的装潢图案结合，形成了与其他同类商品不相同或不相近似的包装、装潢，应认定是“亮甲”这一知名商品特有的包装、装潢，依法应予保护。南阳济生公司和南阳保健品公司使用了该公司产品的特有名称和与之产品基本相同、相近似的包装、装潢，并销售同类产品，使消费者发生误认，据此可认定南阳济生公司和南阳保健品公司具有明显搭知名商品便车之故意销售自己产品，已构成对乐泰公司的不正当竞争，侵犯了该公司的合法权益。

　　第四、乐泰公司的“亮甲”是否属违法产品及本案能否对其进行审理？

　　南阳济生公司诉讼中提出乐泰公司生产的“亮甲”产品有两个批号，一个是经黑龙江省药监局黑管械（准）字2001第2640003号注册证，另一个是经卫生部批准的卫消字（2000）第0063号“乐泰牌亮甲杀菌液”，与该公司生产的经豫卫健用字（2002）第0052号批准的“亮甲”完全不同，由于黑龙江省药监局的违法行政审批行为，导致了乐泰公司的“亮甲”产品药、械不分，产品不具有合法性，为非法产品，不应受到法律的保护。

　　审理法院认为，乐泰公司生产的“亮甲”产品是经国家卫生部、黑龙江省药检局等部门依法批准并领取了生产该产品的相关证件，应认定该公司生产“亮甲”产品合法。鉴于“亮甲”作为药品的一种特殊商品，普通消费者在消费时的注意力不在药品的批号上，而是根据药品的名称或包装、装潢来识别药品的，该产品是否存在药、械不分、构成违法、产品注册证应否撤销的问题应由有关行政部门处理，均不属本案审理的范围，且南阳济生公司为此已另行起诉，本院对此不予审理。

　　第五、如何确定赔偿数额？

　　在本案诉讼中，乐泰公司提交了“亮甲”是知名商品，其名称、包装、装潢为特有的，已投入巨资广告费及南阳济生公司和南阳保健品公司侵权的证据，该证据充分，应予支持，但因乐泰公司未能举出南阳公司侵权期间所获利润的数额及该公司因侵权受到损失的具体数额和实际受到损失的数额计算依据，南阳济生公司、南阳保健品公司也未提供其非法获利的证据，法院根据南阳济生公司、南阳保健品公司侵权的程度、时间及侵权行为给乐泰公司造成的损害后果酌定赔偿数额并无不当。

　　第六、本案审判程序是否违反法律规定？

　　一审法院将南阳济生公司和南阳保健品公司列为本案的共同被告进行合并审理，因南阳济生公司和南阳保健品公司生产了同一类侵权产品“亮甲”，应认定诉讼标的是相同的，且二被告已经应诉，并未对合并审理问题提出异议，故一审程序并未违法。二审法院遂作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

　　[法律分析]

　　本案是一起不正当竞争纠纷，双方在诉讼中对乐泰公司生产销售的“亮甲”是否为知名商品、该“亮甲”是特有名称还是通用名称、乐泰公司“亮甲”的包装、装璜是否为特有、南阳济生和南阳保健品公司生产销售“亮甲”行为是否构成不正当竞争以及不正当竞争纠纷赔偿数额的确定等问题存有争议，主要涉及以下几个问题：

　　一、如何认定知名商品？

　　我国《反不正当竞争法》中对知名商品的定义未作明确规定，根据国家工商行政管理局发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装璜的不正当竞争行为的规定》第三条：“知名商品是指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。”这一定义比较准确的反映了知名商品的实质和特点，因此，判定一种商品是否为知名商品应从以下几个条件考虑：1、该商品应具有优良的品质。2、广告费用的投入和市场宣传推广。3、生产和销售者提供良好和完善的售后服务。4、占用相应的市场份额。

　　本案乐泰公司自行开发研制并生产的专治灰指（趾）甲的“亮甲”曾获国家信得过产品和当地政府部门颁发的优秀科技进步奖，商品具有优良品质。近年来乐泰公司为推广该商品投入了巨资费用进行广告宣传和市场开发，使“亮甲”这一商品在相关的市场领域和消费人群中为相关公众所知悉和有较高的知名度，并在市场上占用一定的份额，该商品以患有灰指（趾）甲病的消费人群为服务对象，商品投入市场后，行销全国大部分省市地区并建立了相应的售后服务体系，得到了特定消费群体的认可和好评。因此，一、二审法院认定乐泰公司的“亮甲”为在特定消费群体中的知名商品是正确的。

　　二、乐泰公司的“亮甲”是特有名称还是通用名称？

　　知名商品的特有名称是指不为相关商品所通用，具有显著区别性特征，并通过在商品上的使用，使消费者能够将该商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。知名商品的特有名称中“特有”的含意为该名称与使用该名称的商品紧密联系并有特定市场含意，其名称和商品结合后，在相关和特定的消费群体中形成一定的知名度，并形成知名商品名称的独特性，使消费者提起这个名称就知道和联想起指的是某一特定的商品。同时，该特有名称还应是由商品经营者创先使用。

　　本案乐泰公司的“亮甲”是该公司独创的名称，投放市场前无人将该名称作为治疗灰指（趾）甲的商品名称使用，在市场上也不会被消费者认为它是某一类商品的通用名称，南阳济生公司虽然提出乐泰公司的“亮甲”不是特有商品名称而是商品的通用名称的主张，但一、二审法院在此问题的认定上，认为乐泰公司生产的“亮甲”名称符合知名商品特有名称的法律特征，并对这一知名商品的特有名称给予法律保护是正确的。

　　三、南阳济生公司、南阳保健品公司生产、销售“亮甲”的行为是否构成不正当竞争？

　　乐泰公司起诉中提出南阳两个公司生产及销售的“亮甲”使用了与该公司极为相似的包装和装璜，均系侵权行为。一、二审法院的判决书中将乐泰公司的“亮甲”包装和装璜与南阳济生公司的“亮甲”包装和装璜进行了对比，南阳两个公司生产销售的商品名称同乐泰公司生产销售的“亮甲”为同一名称。包装盒上印刷的“亮甲”字体也均为烫银字。“亮甲” 为长方形包装扁盒，装璜色彩底色为白、红色组合，所书写的“亮甲”字体、字形和位置与乐泰公司的包装、装璜基本相同，南阳济生公司在庭审中也承认了该公司产品的外包装与乐泰公司的产品外包装完全相同。南阳保健品公司生产销售的“亮甲”与乐泰公司也属同类产品，虽该公司生产的包装盒上“亮甲”为烫金字，包装装璜除右下角绘有双手持花图案外，其他部分与乐泰公司的产品也基本相同。由此可见，南阳两公司在销售的商品中除使用了乐泰公司知名商品的特有名称，同时还使用了与其相近似的包装和装璜，违反了经营者在经营活动中应当遵循的公平、诚实信用原则。根据我国《反不正当竞争法》第五条：“采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”，属不正当竞争行为。南阳济生公司和南阳保健品公司生产销售的“亮甲”使用了乐泰公司知名商品特有的名称及包装、装璜，使普通购买者施以普通注意力不能加以区分，足以造成购买者发生混淆和误认，以不正当手段从事市场交易，损害竞争对手从而获取不正当利益，南阳济生、保健品两公司的行为均已构成不正当竞争。

　　四、关于不正当竞争纠纷赔偿数额的确定问题

　　依据我国《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应对承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法利益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”据此，侵权行为人向权利人赔偿数额的计算方法，通常可采取两种方法，一是以权利人因侵权行为而受到的实际损失作为赔偿的损失。二是以侵权行为人获得的全部利润作为赔偿权利人的损失。

　　本案乐泰公司在诉讼中虽提出由侵权人赔偿100万元经济损失的请求，但由于未能举出因侵权人的行为使其受到实际损失的具体数额和侵权人因侵权行为获得的全部利润具体数额，在证据方面存有欠缺，法院对此问题也难于查证，因此，在这种权利人确实受到损失和侵权行为人的获利难以计算的情况下，法院依据权利人乐泰公司的主张，结合南阳济生和保健品公司在本案中侵权行为的具体情况，在分别判令侵权人停止使用产品名称的同时，酌情分别确定各自应承担的赔偿数额是可行的。