总公司和分公司作为被告的选择

发布日期：2013-04-04 作者：吴丁亚律师

《公司法》第14条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”
　　所谓分公司是指公司内部设立的分支机构或者附属机构，而设立这些机构的公司就是总公司或本公司。在实体法上，分公司属于公司下属的分支机构，不具有独立法人资格。但是经过登记领取了营业执照的分公司也是可以独立从事经营活动，能够以自己的名义与他人进行交易、签订合同的。而且，实践中总公司一般也会为分公司划拨一定数额的资金、财产，在此范围内，分公司完全可以为自己的行为承担责任。实践中，为了保证分公司的交易相对人的利益，同时也是为了促进市场交易的发展，虽然实体法上不承认分公司的法人主体资格，但是诉讼法上承认分公司的诉讼主体资格，也就是说分公司可以被列为案件的被告。
　　那是否是所有分公司都可以作为被告呢？答案是否定的。我国最高人民法院制定的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条规定，“法人非依法设立的分支机构，虽然依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因此，只有合法成立并领取了营业执照的分公司才能作为被告，否则被告依然为总公司。

　　【律师建议】
　　由于分公司具有诉讼主体资格，现实中，对于分公司经营行为产生纠纷，原告对被告的选择可能有三种情况：一式仍然以总公司为被告；二是直接以分公司为被告；三是将总公司和分公司均列为被告。从诉讼法角度来说，这三种方法都是可以的，原告应当以如何便利诉讼作为选择的依据。而从实体法的角度而言，若想让被告切实地履行判决确定的责任，就要考虑分公司的具体情况，如果分公司具有总公司划拨的资金和财产，那么分公司有能力自行承担责任，可以讲分公司作为被告。但如果分公司没有任何财产，还是选择以总公司作为被告较为适宜

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