融资性担保业法律制度先天性不足带来行业危机

发布日期：2013-04-10 作者：刘泽华律师

融资性担保业法律制度先天性不足带来行业危机

刘泽华 [1]

【内容摘要】为了克服金融危机对我国经济的影响与冲击，2010年3月，国务院批准银监会等七部委两盒发布的《融资性担保公司管理暂行办法》，为融资性担保公司的设立与经营提供了法规依据。近年来，融资性担保公司遍地开花，为我国经济在金融危机的冲击下迅速发展提供了资金支持。但是，由于制度的先天性缺陷，也带来了融资性担保行业的整体风险失控，陷入行业危机之中。笔者在文中探讨了现行融资担保公司法律制度的缺陷对融资担保业行业危机的影响，试图寻找走出危机的出路。

【关键词】融资性担保业法律制度行业危机

一、融资性担保公司遍地开花
随着金融危机对我国经济的影响逐步加深，国际热钱纷纷流入我国，重点流入到房地产业为代表的暴利行业，推高了我国的房地产价格，导致房地产业泡沫严重，对我国经济形成严重的冲击。在此背景下，中国人民银行提高了存贷款准备金率，提高了银行存贷款利率，给中小企业融资带了困难，为了缓解中小企业融资困难，2010年3月8日，经国务院批准，中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局等七部委联合发布《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《担保办法》。此后，融资性担保公司如雨后春笋，层出不穷，遍地开花，走到城市的大街小巷，不时发现在一个个不起眼的地方挂着一家融资性担保公司的招牌。单是河南省，2010年就批准设立了数百家融资性担保公司，平均每个县市区有3-5家担保公司。
二、融资性担保公司对房地产业的影响
融资性担保公司的大量设立，为房地产业带来了融资的春天，许多项目因为融资简单方便而纷纷上马，房地产业非常火爆，房地产开发商日进斗金，赚得盆满钵满。
在此情况下，担保公司也不再办理担保业务，纷纷超范围经营，直接送吸收存款，直接向房地产开发商发放贷款，一些具有经济头脑的人也都不在炒房子了，转而进入受托理财行业，吸收民间闲散资金，受托理财，发放高利贷款，利率高达15%-30%，收入惊人，人们趋之若鹜。
三、融资性担保业危机重重
融资性担保业的迅猛发展虽然给房地产业的火爆带来了前所未有的促进作用，但是好景不长。不久，人们逐渐发现，自己的钱交给担保公司或者是理财的个人后，开始还能按时支付承诺的利息，但是不久连利息也没有了，找担保公司或受托理财人索要本金，不仅不能要回本金，甚至连资金的去向也不给说，资金的去向不明，透出的钱如泥牛入海，无影无踪。更有甚者，连担保公司或受托理财的人也找不到，办公场所已经是人去楼空，人们纷纷恐慌不已，不得已向有关部门报案。这就是温州老板跑路、河南部分融资性担保公司老板被控制的原因。据《经济观察报》署名郑漱石的题为《郑州担保业整治乱象：资产处置被指暗箱操作》的文章反映，河南郑州的融资性担保业也面临着重重危机[2]。政府派驻到部分担保公司的工作组已经不再是整顿的问题，主要任务已经成为维护稳定了，工作的目的、重点、主要任务已经不是保护投资人的资金安全，而是防止投资人出现不稳定行动[3]。
与此同时，虽然媒体不断暴露内蒙古鄂尔多斯市、浙江温州、长兴、山东等地高利贷崩溃的消息，但是，详细调查、仔细分析就不难发现，所谓的高利贷，主要就是融资性担保公司发放的贷款，以及受托理财人发放的贷款。
四、融资性担保业的危机发人深省，令人深思
刚刚起步不久的融资性担保业为何会出现如此严重的安全问题？融资性担保业今后的出路何在？广大投资人的资金安全如何保证？刚刚发展不久的融资性担保业如何应对当前的危局？政府对融资性担保业的发展应该做些什么工作？对金融稳定与经济的长期稳定发展应该采取哪些措施？监管部门在金融政策以及金融稳定监管中应该破除哪些陈旧的理念？所有这些，都不能不引起人们的思考。
五、融资性担保业危机发生的法律制度原因
（一）、法律制度缺陷分析
1、融资性担保业危机发生的主要原因是制度设计的先天性缺陷
融资性担保公司设立的法律依据是七部委联合颁布的《担保办法》，设立的主要目的是为中小企业融资提供担保。但是，《担保办法》颁布之初，我国房地产泡沫经济就应经相当严重，中央政府已经开始制定调控政策，金融机构也开始限制对中小房地产企业发放按揭贷款，房地产项目的主要融资渠道堵塞。在此形势下，房地产项目贷款已经几乎不可能，而七部委在此时联合发布《担保办法》就有点不合时宜，既然银行不再发放房地产按揭贷款，融资性担保公司还为谁担保？其业务开展还有什么市场？其出路何在？在此情况下，担保公司与房地产商一拍即合，房地产开发商承诺愿意出高息，由担保公司吸收公众存款，直接贷给房地产开发商，开发商在通过卖楼花融资，以卖楼花所得偿还借款。这是一种非常威胁的连环融资方式，也是担保公司与开发商的共同冒险，一旦其中一个环节出现断裂，整个资金连就发生瘫痪。这就是融资性担保公司与开发商赌出的危局。
2、多头管理带来责任不清，兼管落空
《担保办法》是由中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局等七部委联合发布的。《担保办法》规定，融资性担保公司应接受监管部门的监管，但是，却没有规定具体接受那一个部门的监管，其部位是如何分工的，哪一部分归哪个部门监管，模糊不清，这就导致监管职责不明，犹如食品安全领域十三个部门监管食品安全，但是十三个公章管不住一颗豆芽菜一样，融资性担保业多头监管等于多头不管，最终导致兼管落空。
3、对融资性担保公司的市场地位定性不明确，导致监管主体不统一，职责不清。
《担保办法》第二条规定，“本办法所称融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。本办法所称融资性担保公司是指依法设立，经营融资性担保业务的有限责任公司和股份有限公司。”根据这一规定，可以认定融资性担保公司的市场主体性质应该是金融市场主体，对其业务的监管，应该有中国银监会融资担保业务部负责。但是，《担保办法》第二条第三款规定“本办法所称监管部门是指省、自治区、直辖市人民政府确定的负责监督管理本辖区融资性担保公司的部门。”应该说，这一规定是放之四海而皆准的条款，因为，这种没有明确监管部门的规定，参与联合发布《担保办法》的任何一个部门都可以被认为是监管部门，也可以都被认为不是监管部门。因为，任何一个部门的监管都没有明确的法律法规依据，都不具有合法性，都无法行使监管权。这就是担保公司敢于明目张胆的突破《担保办法》规定的禁止性条款，直接吸收存款发放贷款的原因所在，这也是融资性担保业危机发生的根本性原因。
4、国务院金融监管部际联席会议属于信息收集及协调机构，属于监管的辅助机构，不具有独立监管职能。
国务院建立的融资性担保业务监管部际联席会议办公室（银监会融资担保业务部）的职责定性为联络及信息收集机构，不具有执法监督职能，不能有效行使监管职责。
5、融资担保业务的法律法规依据过于空泛，缺乏方向性，导致担保业自我约束机制缺失
《担保办法》第三条规定“融资性担保公司应当以安全性、流动性、收益性为经营原则，建立市场化运作的可持续审慎经营模式。融资性担保公司与企业、银行业金融机构等客户的业务往来，应当遵循诚实守信的原则，并遵守合同的约定。”这里第一款规定的业务开展原则可以说是任何一个企业都需要遵循的原则，没有特殊性，第二款规定的法律依据可以说是《合同法》，缺乏融资性金融市场体对金融法律法规遵守的规定，缺乏自我约束机制的建立，导致其经营缺乏有效自我约束，最终造成严重的行业风险。
6、法律责任的规定缺乏范围限制，缺乏针对性
作为融资性担保公司，企业法人的金融市场主体地位已经确立。但是却没有规定其承担金融市场主体法律责任的义务，这就导致了其业务开展应遵守的法律法规不明确，其法律责任不明确。所谓的“有关法律”太空泛，缺乏、针对性、明确性，有关法律既可以说是合同法，也可以是说是金融法，更可以说是民事合同法，也可以说是商事合同法。但是，作为金融市场主体，其违反金融法，应该怎么处理，责任应该怎么承担，金没有程序规定，也没有实体规定，行政管理法律依据不明确。
《办法》只规定了生孩子的程序，却忽视了抚养、管理、教育的问题，担保公司成了有人生、没人养、没人管教的“野孩子”，这就是问题的关键所在。
（二）、行业监管与职业培训法律制度缺失
1、缺乏行业自律组织监督制度，导致行业整体风险意识薄弱，逐利倾向、利益驱动使担保行业走向风险的漩涡
由于市场主体性质定位不明确，导致其行业属性不明确，即不能纳入现有行业自律组织的监督约束范围，又没有建立行业自律组织的法律法规依据，整个行业犹如散兵游勇，各自为政，各行其是。同时，作为商业市场主体，逐利性是其本质属性，利益驱动是其放弃自我约束，再加上没有行政部门的有效监管，没有行业自律组织的监督约束，最终导致融资性担保业走向风险的漩涡。
2、对从业人员缺乏专业素质要求，不能满足业务开展的需要。
作为专门经营专业性较强的融资性担保业务的金融市场主体，办法却没有对从业人员缺乏专业资格要求，没有对从业人员专业培训提出要求，导致从业人员专业素质低下、法律意识淡薄、道德风险意识差。
六、融资性担保公司内部风险控制意识差，制度不健全，风险控制措施不到位是直接原因。
1、担保公司内部风险控制机制不健全，制度流于形式，风险意识差，风险控制流于形式。
虽然《办法》规定了法律风险控制制度要求。但是，由于行政监督、管理法律制度的缺失，业务风险法律责任不明确，违法成本低，甚至无成本，为担保公司提供了可乘之机，许多风险控制制度仅仅是为了审批的需要而设立，并没有真正落实风险控制机制，才导致担保行业的重重危机。风险控制制度流于形式，从业人员整体风险意识差，风险控措施不到位。
2、担保公司管理层投机心理重，赌博心理将担保公司引入风险漩涡
早在2011年，国务院就已经出台调控房地产行业的政策，央行两次提高利率，取消按揭贷款利率优惠，收缩贷款发放额度，收紧银根，已经显示出房地产行业危机的开始。在此情况下，担保行业应该看到机遇与风险并存，及时做好风险控制预案。但是，逐利驱动使许多担保公司管理高层片面的认为融资担保行业的春天到了，夏天也不会远了，调控政策为融资性担保行业带来了良好的投资投机机遇，应该抓住机会放开手脚大干一番，所以，不顾风险，狠狠地赌了一把，结果是许多房地产商的项目因资金断链而被迫停工，即使已经建好，也因销售不佳而不能收回投资，或者收回的不够偿还高额利息。担保公司投入到房地产项目的资金被套牢，无法收回，吸收的投资人的资金无法兑付、清偿，甚至连利息也无法按时足额支付。
3、风险调查评估专业性不足，预防措施滞后
由于融资性担保业务属于专业性比较强的业务，其事前风险控制也具有较强的专业性，无论是禁止调查还是风险评估，都具有较高的专业性要求。但是，现在大多数担保公司在风险控制与评估方面都缺乏必须具备的专业人才，大部分承担风险评估职责的人员都是临时培训的或者是先干业务后学习，边干边学，风险出来了，甚至带来了严重的后果，才知道风险调查评估不足，但是损失已经形成，只能使尽力挽救，但是回天之力如何，就要看造化了。这就是担保公司陷入危机的内部原因所在，也是融资性担保行业危机整体发生、集体爆发的原因所在。因此，风险调查评估专业性不足，预防措施滞后是融资性担保行业陷入风险危机的行业原因。
六、融资性担保公司陷入危机的监管体制原因。
我国的金融监管体制是分业经营分业监管、机构管理的体制，具体监管机构是中国人民银行领导下的银监会、保监会、证监会分别监管银行业、报险业、证券业，简称“一行三会”[4]。其中银监会除监管银行金融机构外，还监管信用社等非银行经融机构（由保监会、证监会监管的保险公司、证券公司等非银行金融机构除外）。但是，作为金融业重要组成部分的信托业、金融租赁业也属于银监会主管。但是，融资性担保公司虽然属于金融市场主体，但不是严格意义上的金融机构，因此，不属于银监会主管范围，这也是《办法》没有将银监会规定为主管机构的关键原因所在，也是《办法》规定了多头管理的原因所在，也是融资性担保公司缺乏主管监管部门的体制性因素，是我国金融监管体系不完备、留下了监管空白、盲区的原因所在。虽然中国银行是我国的中央银行，是金融机构的监管机构，但是，融资性担保公司虽然是金融市场主体，但却不是典型的金融机构，在我国没有融金融监管、保险监管、证券监管为一体的金融监管局的情况下，出现监管盲区也就不足为奇了。这就是我国融资性担保公司缺乏主管监管部门的金融监管体制原因，这是较融资性担保公司管理办法所规定的法规制度缺陷更深层的原因。
我国金融监管体制缺陷的还在于，中国人民银行实施金融监管的法律地位并不明确[5]。我国现行《中国人民银行法》颁布于1995年，其中第五章明确规定，“中国人民银行作为我国的中央银行，负有金融监督管理的职能”，中国人民银行“在国务院的领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”。但是，在中国人民银行行使中央银行职能的具体规定中，中国人民银行并未被赋予宏观监管的超然地位，《中国人民银行法》只是规定中国人民银行“依法监测金融市场运行情况，对金融市场实施宏观调控，促进其协调发展”。在实际操作中，中国人民银行作为货币政策的制定及执行者，可以根据执行货币政策和维护金融稳定的目标，建议中国银监会对银行业金融机构进行检查监督。但是对于非银行金融机构的监管，中国人民银行甚至连建议权都没有，其履行金融市场监管职责没有确切的法律依据。这也是中国人民银行对融资性担保公司不能发挥监管作用的原因所在。
总之，法律制度的先天不足，是融资性担保行业陷入重重风险危机的主要原因，金融监管体制的缺陷是根本原因，行业监管与职业培训缺失也是融资性担保行业存在风险危机的重要根源，内部风险调查评估专业性不足时融资性担保公司陷入危机的直接的、具体的原因。如何克服困难、走出困境，不仅需要行业自身苦练内功，更需要政策制定机关完善制度，通过完善制度来克服法律制度上的不足，克服监管不足的缺陷，克服法律责任不明的制度缺陷，为监管部门履行职责提供法律依据。
但是，在法律法规制度及金融市场监管体制没有得到改善的情况下，如何通过技术操作控制融资性担保公司的经营风险，是值得研究的，也是当前融资性担保公司走出困境、立于不败之地的策略与出路。
愿融资性担保行业早日走出危机。

[1] 刘泽华，男，河南动量律师事务所律师，中国卫生法学会会员，河南省律师协会医事法律专业委员会委员，河南省法学会刑法学研究会、律师学研究会会员，河南省产业集聚区建设律师团成员。
[2] 《郑州担保业整治乱象：资产处置被指暗箱操作》（新浪网2012年4月6日23：19微博）去年以来，河南省尤其是郑州、安阳等地先后已有若干家担保公司发生资金链断裂，部分公司相继被司法机关立案侦查。在2007—2010年间风起云涌，目前涉及1600余家担保公司、超过10万客户、总额可能超千亿的郑州担保业，如今正在民间借贷崩盘频发中危机重重。
[3] 《郑州担保业整治乱象：资产处置被指暗箱操作》（新浪网2012年4月6日23：19微博）客户参与的缺失，并不是唯一问题。对于河南英杰投资有限公司和其他一些客户数量较少的担保公司，工作组何时成立并没有说法。记者接触的担保公司客户们都反映了同一个问题——在公安局不能报案，在法院起诉不予受理。记者询问一些工作组人员，在财鑫宾馆驻扎的主要目的是什么，得到了非常简练的回答：维稳。
[4] 《中国金融政策报告2011》，主编：吴晓灵，中国金融出版社2011年12月第一版，第19页。
[5] 《中国金融政策报告2011》，主编：吴晓灵，中国金融出版社2011年12月第一版，第171页。

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