设立协议与章程的关系

发布日期：2013-04-11 作者：党鹏律师

设立协议与章程的关系
    设立协议与章程关系的问题，应该只对投资主体为二人以上的有限责任公司和股份有限公司具有实际的法律意义。一人投资设立的企业，包括全民所有制企业、集体所有制企业、个人独资企业、一人公司等，因其投资主体的单一性，没有设立协议的相对人，不存在设立协议。合伙企业中，合伙协议兼具设立协议与公司章程的特性。
之所以出现“设立协议与章程关系”这个问题，是因为在实践中，当公司股东发生纠纷，一方当事人有时会以设立协议作为其诉请的依据，当设立协议与章程规定不一致且有利于自己时对方当事人就会以章程为依据进行抗辩。这时，就需要首先对设立协议和章程的效力作出认定，而认定的基础就是要区分二者的关系。
   （一）设立协议与章程异同
    1、设立协议与章程的必要性不同。
    很多情况下设立协议都是设立公司的任意性文件，而章程则是设立公司的必备文件，需签署并提交登记机关登记。
    2、设立协议与章程的制定依据不同。
    设立协议需主要遵守《合同法》的一般规定，而制定公司章程则须《公司法》调整。
    3、设立协议与章程的形式要求不同。
    章程是要式文件，必须具备法定条款，对于设立协议，主要根据当事人的意愿。
    4、设立协议与章程的效力范围不同
    设立协议的法律效力仅及于参与订立的出资人或发起人，章程依法所调整的是公司的组织及行为，依法对公司、股东、董监高均具有约束力。
   （二）设立协议与公司章程冲突处理
    设立协议在公司成立即告终止，即终止协议的履行，并不意味着设立协议不具有任何法律意义。协议终止后，对于合同期内发生的争议，合同规定本身仍然是处理争议、解决纠纷的基本依据。因此，当设立协议与章程规定不一致，就需要解决二者之间的冲突。一般的原则是：
    1、涉及公司之外的第三人或者说公司相对人的，必须以公司章程为准，适用公司章程。
    2、涉及公司发起股东之间在公司设立期间权利义务关系的，应当优先考虑适用设立协议的规定，以充分尊重当事人的意思自治。
    另外，如设立协议包含有公司章程未规定的事项，设立协议的约定应当对签约股东继续有效。

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