试论行政比例原则

发布日期：2013-05-26 作者：110网律师

试论行政比例原则
                           ——摄像头监控执法为核心
姚运胜律师（电话：13013020666）
摘要：比例原则是大陆法系国家和地区行政法领域的一项重要原则,该原则因其保护公民权利的功能而素有行政法上”皇冠原则”的美誉。在我国比例原则逐步得到立法者及专家学者的重视。本文就这一问题，在对行政法比例原则的渊源、概念、摄像头监控执法进行分析的基础上，进一步论述比例原则的法制意义、适用范围、比例原则在行政法上的适用及完善我国行政法的建议。
关键词：比例原则     执法      适用
一比例原则概说
（一）比例原则的渊源
　　比例原则，又称为禁止过度原则。是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者有适当的比例。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。
　比例原则的溯源是德国联邦宪法法院在处理实际案件中通过判例发展起来而逐步得到广泛承认的一个基本原则，而非成文法明文规定的。其虽然可以追溯到英国大宪章的规定——人民不得因为轻罪而得到重罚，但在宪法—公法领域最早起源和形成于19世纪的德国警察法中，1882年7月14日普鲁士高等法院在著名的“十字架山”①案件判决中，对警察机关援引为促进福祉而制定的建筑法令（禁区令）以未得法律授权为理由而宣告原告胜诉。该判决使作为比例原则子原则之一的必要性原则得以确立。1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》使比例原则最终为立法所肯定。其核心内容是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系。它要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。
（二）行政比例原则的内涵和内容
行政比例原则是一个概括性的概念，其核心思想是行政主体在实施行政行为时，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。一般来说，它包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则。
1.适当性原则
适当性原则又称“妥当性原则”，指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的。从定义可以看出，此处的“适当”指的是（行政）手段与（行政）目的之间的适合性、对应性。适当性原则并不难理解，其所强调的是在目标既定的情况下，行政主体应该选择一种有助于此目标实现的手段。总之，“适当性原则是一个目的取向的手段选择”②问题。
适当性原则强调的是手段与目的之间的适当性，但我们又依据什么标准来判断这一适当性呢？进一步说，法院对行政行为适当性的审查标准又是什么？按照目前学界的通说，对于适当性的审查和判断应采取“最低标准”，也即“所采用的方法只要不是客观上或根本上不适合便是可以允许的”。③最低标准由德国联邦宪法法院最先提出，随后被学界所广泛接受。适当性的审查之所以要采取最低标准，是基于以下考虑：在现代法治国家中，司法权、立法权及行政权处于一种制衡关系，为了防止这一制衡流于形式，国家就有必要保持它们各自的相对独立性，使彼此的权力不能越界，不过分地涉入他方事务。
　 2.必要性原则
必要性原则又称最小侵害原则、最温和方式原则，是指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。其所提倡的是“在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多种可能选择之处置，应尽可能采取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。”④它反对的是非理性的、给相对人带来不必要的损害或负担的行政行为。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，在保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。这是必要性原则所蕴含的核心思想。
在必要性原则下，行政主体在实施行政行为时有两个具体的行为准则，一是促使行政目标最大程度的实现。二是在此前提下，尽量使相对人的利益受到最小程度的减损或者最大程度的增益。必要性原则在本质上是反对过分行政，存在过分即意味着存在侵权，进而意味着存在实质意义上的违法。可以看得出，必要性原则蕴藏着深深的人本精神，饱含着浓浓的人文情怀，是为民行政的最好体现。这种关怀不仅以普通人作为惠及对象，而且就连那些因违法而受行政处罚的相对人也有权利享有这一关怀。这是法治精神的本质要求，也是人权保障的重要内容。
必要性原则是行政比例原则的核心子原则，也是最实用的子原则，国内外很多适用行政比例原则的案例在实质上适用的都是必要性原则。国内有关必要性原则最著名的案例是“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”⑤一案。
3.法益均衡原则
    法益均衡原则又称狭义比例原则、禁止过分原则，是指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益，或者说，“所采取之行为所引起的不利益应较行为所欲防阻之利益为低。”⑥。法益均衡原则最早确立于1958年的药房案⑦，这是一个有关职业自由的案件，在行政机关限制公民从业自由的权限问题上，德国宪法法院认为，权力部门只有在保护特别重要的公共利益的前提下才能对公民选择职业的自由加以限制，⑧也即是说，择业自由权是公民的一项非常重要的权利，行政机关不能轻易限制这一权利，除非有更重要的公共利益需要保护。
    我们处于一个资源稀缺的时代，珍惜资源是我们人类自身生存和发展的需要，任何人都没有权利无限制地消耗自然资源与社会资源，哪怕你是以追求正义的名义。这是法益均衡原则所产生的时代背景及深层次原因。以前我们说“浪费是可耻的”，但到了今天，浪费不仅仅是可耻的，在某些情况下，浪费还是违法的。法益均衡原则反对的就是浪费及低效率的行政行为。
　　（三）行政比例原则的法制意义
     首先，行政比例原则是公平与正义的具体化，有助于正义价值的实现。正如古希腊先哲所言：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”。用破坏性极大的行政手段仅获得极小的行政目的，这实际上是对社会资源的浪费。尤其是在现代社会，自由与民主是人类追求的终极目标，行政权力的设置和行使也是为了人人更好的实现这一目标，所以行政权力对人的权利和自由的影响必须应当是适当的，合情理的，要追求一个最大效率的平衡点。同样，评价某一法律是良法还是恶法，也有赖于以比例原则衡量其正义价值。
其次，行政比例原则体现了公共利益的价值和对行政相对人利益的保护。因为，比例原则要求行政主体实施行政行为时要以牺牲行政相对人最小利益来行为，要公益与私益并重，从而消除了相对人不满和对立情绪，从而使社会秩序稳定。另外，比例原则也控制了行政违法和自由裁量权的滥用，控制行政主体的行为度，防止其滥用职权，从而也保护了行政相对人的权利。
第三，行政比例原则有助于实现行政程序与行政效率动态的比例平衡。程序和效率是一个矛盾体，他们之间的平衡制约关系直接关系着行政资源节约，行政目的实现和行政相对人保护等诸多要素的平衡。比例原则就是要求行政主体以最小的投入取得最大的行政效益，最大限度的节约行政资源。
众所周知，现代法制建设就是以人民权利为本位，所以人民谋求生存、自由、发展以及幸福的权利应当得到国家的最大限度的尊重。由此可见，随着现代行政法的发展和完善，比例原则也将同合法性原则、合理性原则一样日益走进各国包括我国的行政法和行政法学中去，使民众的利益得到更进一步的保障。
（四）比例原则的适用范围
关于比例原则的适用范围，主要有下列几种认识；第一，认为它适用于立法、行政、司法等所有国家行为，而且认为其还适用于所有公、私法领域，适用刑法、民法等部门法；第二，认为它适用于整个行政法部门，适用于所有行政行为，包括侵害行政和授益行政；第三，认为其只适用于行政法的部分领域，即警察领域的侵害行政行为。由于各个国家地区法制背景的不同，使得比例原则在不同国家的实践情况并不相同，但总体上，比例原则在立法、刑法以及私法领域都有适用的情况。
1．立法领域
在德国，将比例原则用来控制立法的做法，基本上得到了学术界的认可。由于立法者在宪法所规定的权限内，有权全面自主地制定宪法规范，立法者因而具有政治决定上的自主性，使得立法能够针对具体事项进行考量，即应为追求哪些利益而牺牲另一部分利益，为何目的牺牲一些利益保护另一部分利益。比例原则的功能即是衡量手段、目的之间是否适当、相称、平衡，即法律规定的措施（手段）与立法者所规定的（预期的）目标相符合，那么手段与目的就是相适应的。
2．刑法领域
比例原则所具有的宪法位阶地位，毫无疑问地能够将此原则适用于刑法领域。合比例的思想在刑法中确有体现。刑法的基本原则之一罪刑相当原则，其实就包含了比例的思想。比例原则在罪刑相当原则的体现，可以深化量刑基准的内容，使法官在量刑活动中有准则可循，可以减少法官任意量刑的可能性。

二我国关于摄像头监控执法存在的问题
   （一）摄像头监控执法现状
从 2006年开始，宝鸡市天网工程本着“统一规划，统一布建，分级负担，分步实施，共同参与”的原则，首期投入3000千万，先对重要公共区域建点设网，目前已建成 10个视频监控中心，安装摄像头 1000多个。
在 110指挥中心，通过大屏幕，市区各个路口的车辆运行情况尽收眼底。 5000多个“天眼”看管单位大门。实施天网工程最大的好处，就是完善了城市治安巡逻警务机制，加强了巡逻力量组织，合理划定了巡防区域，通过科学安排巡逻勤务，实现了“警力跟着警情走”，实现了警力全覆盖、警务无盲区 ,真正起到了“事前防范，事中调查，事后取证”的作用，对不法分子产生了一定的威慑力，对破获特、重大刑事案件也有极大的帮助。 2008年，市警方根据“天眼”拍摄的证据，先后破获了渭滨“ 08.4.10”盗窃案、高新区“ 08.8.11”系列抢劫等各类刑事、治安案件百余起。 5000个“天眼”看家护院。
到09年底，实现宝鸡市无缝隙连接、城区监控全覆盖，建成以市公安局指挥中心为一级平台，接入各县区上传的视频监控信号，控制全市所有公共场所的视频监控点；各县区公安局建立二级平台，接入各自辖区派出所上传的视频监控信号；派出所为三级平台，接入辖区的公共场所及重点部位的视频监控信号的三级视频监控网络，从而编织成一张治安防范的天罗地网。“电子眼”也大大减轻了交警部门的执法警力不足的问题，有关部门负责人语。全国这种用“电子眼”执法方式更有愈演愈烈之势。
今年年初，新华社报道一个武汉市的人大代表，在人代会上报出了一个数字，说武汉市交通罚款一年100多万笔，达1.5个亿。这位代表呼吁：“交警部门不要以罚代管。”另一位代表则认为，应当大幅度减少交通罚款，进行人性化管理。导致现在“黄牛卖分”现象多有发生。这并不能达到规范交通秩序的目的。
（二）存在的问题
1 . 广东省公安厅有关负责人日前表示，到2010年，广东将建100万个监控摄像头，覆盖各个重点场所。而目前仅仅在广州市，25万个“天眼”就覆盖了全城，形成了“天网“。
监控摄像头增加到100万个，监视的范围更宽广了。而且，此举非广东独有，越来越多的城市（重庆、北京等地）都有增加监控摄像头的打算，可以说人们已生活在摄像头之下。诸如，相关部门将摄像头安装在街旁树丛的隐蔽处，流动测速警车躲在暗处拍照，借此大搞暗中执法；还有企业投资交通违规监控摄像头，罚款分成等等。于是借助媒体，公众发出自己的呼声：反对“暗中执法”，反对“罚款经济”。于是乎，曾经在北京贩菜为生的安徽农民杜宝良驾驶小货车运菜被“电子眼”拍下违规逆行105次，被罚款10500元，成了“杜宝良事件”，成为了舆论焦点，并且引起了全国“执法为民”大讨论。在多方博弈之下，北京市交管部门向社会公布了交管局规范执法行为的八项具体措施，包括进一步完善规范执法告知制度，规范交通标志设施，规范固定违法监测设备的设置以及移动违法监测设备的使用等。
   2 .生活在摄像头之下，可以让证据概念得以强化。在公交车上被偷了钱包，寄希望于摄像头拍下那罪恶的手；发生了交通事故，且被破坏了现场，也希望有电子警察拍下证据，好还以公道。
    摄像头这种高精度的现代全景工具，已经越来越多地成为公共部门监控执法对象的工具。有的把摄像头用于监控公共场所治安，有的用于监控酒吧、歌厅等娱乐场所、更有的城市为了更好的监管网吧的安全，将大大小小的网吧都装上了摄像头，实现实时监控。监控信息由公安机关统一管理。
    可是让网民在摄像头的严密监控下上网，他们的隐私何在？当然，公共安全、公共利益是一个很难让人拒绝的价值符号，但这是公权部门站在方便自己监管的角度来考虑问题的。
（三）问题的提出
“ 电子眼”作用的局限性是明显存在的，从“以德治国”角度看，重要的是设法提高国民遵纪守法的文明素质和自尊自律的道德修养；从“以法治国”角度看，“电子眼”充其量只是一种辅助手段。
相关部门布下的“天眼“、“天网”，确实有利于保存证据，查处违法犯罪现象，但是，硬币的另一面是令人不安的：生活在由如此密集的摄像头组成的天网之下，人们有何隐私可言？行政权力的边界究竟应当被限定在哪里？依法治国要求行政权力的行使必须符合最基本的、最起码的理性，政府的行为具有合法的外衣，但用大炮打蚊子的做法已经超出了必要的限度，违背了行政法中的比例原则。违背了宪法法律所保护的公民合法权益。
《行政处罚法》立法时，有两个基本的立法指向，一是解决行政执法软的问题，另一个是解决行政处罚滥的问题。既要解决处罚不力，又要解决中国成了“行政处罚大国”的问题。因此限制了处罚立法权，减少了处罚项目、出台了罚缴分离，解决利益驱动执法问题，罚款一度减少。《道路交通安全法》出台时，强调了行人等弱势群体保护，严格限制司机违法行为，以法律压事故，交通违章成了交通违法，执法者可用的权力和处罚力度都加强了。立法想达到限制乱罚款的目的，在交通管理中却大举反弹。特别是有了现代化的“电子眼”执法取证工具后，交通罚款正在成为另一种“公害”，在事故率并没有多少好转的情况下，全国各地有“电子眼”装备的地方罚款则成倍上升。只要一经透露，都会让人大吃一惊。“电子眼”简单化粗暴执法的弊端不能助长。这种粗暴是影性的，其实质性剥夺了相对人的申辩权。设备是死的，人是活的，最先进的设备，都不能取代人的主观能动性。否则，势必造成群众对交通执法的严重不满。“杜宝良事件”就是很好的例证。现在有车一族，何时收到过行政处罚决定书。
（四）针对“天眼“、“天网”的分析判断
1．比例原则，是指行政权力的行使除了满足合法这一前提外，在可以实现行政目的的各种手段中，行政主体应当选择对当事人权利影响最小的手段，因此，比例原则又称为最小侵害原则。如此看来，判断行政行为是否违反这一原则，首先可以看该行政行为是否行政机关当时的唯一选择，如果不是，那么要看该行政行为在多个选择中是否对相对人权利影响最小的一种，如果不是，那么该行为就违反了比例原则。下面对政府相关部门的行为进行一个逐步深入的分析.
2．布设“天眼“、“天网”是否是政府查处违法犯罪之唯一选择？政府机关维持治安，查处违法犯罪之方式显然可以有多种，如加强警察巡逻、完善社区自治、加强流动人口登记管理、完善报案制度、提高出警速度等，在效果上和该行为完全具有等价性，因此，尚需判断各种行为对相对人的权利之影响。
3．布设“天眼“、“天网”是否对相对人权利影响最小之选择？
先讨论布设“天眼“、“天网”对相对人权利的影响：该行为客观上在事先未告知相对人的情况下，采集了生活在摄像头之下的公民的生活信息，其中可能就包括了隐私，而且这些信息或者已被或时刻处于可能被不特定的第三人知悉的状态，已经严重地威胁，或侵犯了相对人的隐私权。再看其他可供选择的措施对相对人权利的影响；仅举“加强警察巡逻”为例，这种措施在经济成本上可能还会低于布设天网，在社会效果上则不会威胁或侵犯相对人隐私，其他的措施基本类似。况且有很多道路设定限速并没有召开听证会，让市民广泛参与。很多设置极不合理。因此布设“天眼“、“天网”绝非最小侵害之行为，违反了比例原则。
4．落实比例原则之现实意义
目前，合法行政原则在实践中落实得比较好，但合理行政的原则的落实只能说差强人意，故而比例原则作为合理行政的重要方面，其落实具有重大现实意义。它体现了对相对人权利的尊重，对行使权力的慎重，体现了人类的理性，对推动法治建设，依法治国具有现实意义，对促进公民权利意识具有长远意义。
三、对我国完善和适用比例原则的几点建议
（一）我国引入比例原则的可行性
虽然我国有引入比例原则以代替难以发挥效用的合理性原则的必要，但是我们也要认识到，引进一项先进的制度不能盲目，必须考虑在我国是否有适合其生长与发展的土壤。
应当说比例原则思想在我国古代早已有之。我国历史上占据主流地位的儒家思想即主张和、适度、不偏激、适可而止。如今我国提倡建立社会主义和谐社会，表明传统“和”的思想理念下，注重适度、平衡。而比例原则谋求手段和目的、公共利益和私人利益的平衡，追求公共利益与私人利益和谐共存。适应性原则要求手段能达目的，防止手段的“不及”；必要性原则要求手段是造成最少侵害的手段，防止过度；而狭义比例原则是从价值取向角度保障公民权利,达成公益和私益的衡平。
因此，从整体上看比例原则与我国传统观念相契合,其在我国的适用不会引起人们的抵触或者有意的规避。
比例原则在我国现今的立法和司法实践中，已逐渐体现出来。如我国《行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”《行政处罚法》第一条规定：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《行政复议法》第一条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。” 最近国务院颁布的《社会抚养费征收管理办法》第三条第二款规定：“社会抚养费的征收标准，分别以当地城镇居民人均可支配收入和农村居民年人均纯收入为计征的参考基本标准，结合当事人的实际收入水平和不符合法律、法规生育子女的情节，确定征收数额”等等。
   （二）比例原则在行政裁量权行使中的适用
1．行政立法中的比例原则适用思考
比例原则能够有效在促进行政立法者依法制定相关法规、规章及其他规范文件，选择出既能确保行政目标的实现，又对相关公民、法人或其他组织的权益损害较小的，最优立法方案。比例原则对行政立法裁量的限制，主要包括对行政立法的目的性及必要性的审查、对立法“比例性”的审查，要求行政者在个人权利和公共利益之间应当作一个“利益衡量”，使人民不致遭到“过渡”的侵犯。立法时，必须考虑这项行政立法是否可以达到所追求的目的，若达不到目的，则无需立法。而某项行政立法可以达到行政目的，但是否是将产生最小不良作用的方式，可依据必要性原则，对不符合标准的加以修改和变更，直到达到必要性标准。法律作为调整社会关系手段，在对某些人赋予权利的同时，会对另一些人科以义务，行政法律规范也不例外，但基于行政法律关系的特殊性，更需要对公共利益和私人利益加以平衡，而平衡的标准即可适用狭义比例原则。
2．行政执法中的比例原则适用
虽然在现代社会中，行政机关权力行使的范围不断扩张，其触角甚至已伸向立法和司法领域，存在所谓的行政立法、行政司法之说，但是，行政机关权力行使的主要范围仍然是行政执法领域，自由裁量权在这个领域发挥功能最大，也最易被滥用，最易侵犯公民权利和利益。因此，在行政执法领域更应该充分发挥比例原则的作用，以保障行政执法中公益和私益的平衡。
行政处罚应该是比例原则适用的最重要的领域。我国《行政处罚法》第4条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”可以看出其中已经隐含了比例原则的因素，但若能够用比例原则加以具体化，则适用起来会更方便。具体如下：“首先，行政处罚的决定必须具有妥当性，即行政处罚的设定必须是出于维护公共利益的正当目的，否则将视为违法；其次，行政处罚的设定必须具有必要性。为达到维护公益的正当目的，除进行行政处罚外已没有其他的手段可供选择，并且处罚的种类和幅度是达到行政目的诸方式中最温和、对相对人侵害最小的；最后，行政处罚必须满足均衡性的要求，即行政处罚给相对人权益所造成的侵害与所保护的公共利益等行政目的之间应具有法益相称性。我们要维护公共利益，但也不能因较小的公共利益而牺牲较大的私人利益,即公益和私益之间要具有适当的比例性。
3．行政裁决中的比例原则作用
行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的，与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。在行政裁决中，行政机关工作人员以类似于法官的身份出现，但他们毕竟不是真正的法官，正确适用比例原则，可以使他们在做出行政裁决时有一个较客观易把握的判断标准，并据此做出公正的裁决。
总之，比例原则从理念上源于对正义的需求。它在价值取向上与发展的大趋势是一致的，也符合我国建设社会主义法治国家的战略目标，但比例原则在社会实践中真正起作用还有赖于整个社会法治水平的提高，国家机构的完整配置，甚至民众素质的提升。更加引起我们关注的是，在重视保障人权为基本任务的法治国家中，引进比例原则应该是可以考虑的一个重大举措。

      注释
①有关“十字架山案”的详细内容可参见陈新民著：《宪法基本权利之斟酌理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第399。
②朱金池：《行政法比例原则之研究》，载《空大行政学报》1994年第1期，第133页。
③于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第80页。
④ [中国台湾]城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局股份有限公司1980年版，第41页。
⑤最高人民法院：法公布（2000）第5号，中华人民共和国最高人民法院行政判决书（1999）行终字第20号。
⑥ 黄异：《行政法总论》，三民书局1992年版，第80页。
⑦有关“药房案”的详细内容可参见《西德联邦宪法法院判例选集（一）》，台北司法周刊杂志社1990年版，第128－182页。
⑧ 陈朝建：《受益基本权：宪法第十五条》，//www.lawformosa.com FORMOSA法律网文章精选，陈朝建专栏。

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