程序自觉与程序自信

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《中国刑事法杂志》2012年第11期
【摘要】程序自觉是对法定程序的自我觉悟和觉醒，程序自信是对法定程序的本质和价值功能的深度认同，并积极追求其实现的坚定信念和信心。面对修改后刑诉法带给公诉的新挑战和公诉实践中存在的理念滞后；定位欠缺、思维单向等问题，公诉适应修改后的刑诉法，需要通过把握程序价值，调整公诉模式，完善公诉机制等路径树立和增强程序自觉与程序自信，进而积极将新的挑战转化为在新的法律制度要求下提升公诉水平的发展机遇。
【关键词】程序自觉；程序自信；公诉；挑战和问题；树立和增强的路径
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　今年七月召开的全国检察长座谈会在认真研判的基础上形成一个共识，即“相对于公诉工作，修改后的刑诉法带来的严重挑战大于有利条件”。笔者在近期开展的学习贯彻修改后的刑诉法调研中发现两起案件，一起是抢劫案，在二审开完庭后，法院主审人员追查指纹鉴定中的一个疑点，查明该鉴定系侦查人员伪造，但侦查人员以讯问谋略为由进行辩解，检察环节在审查中却未加审查发现；另一起是涉黑案，检察环节审查中明知存在刑讯逼供，却因担心排除此刑讯逼供所获供述不能定案而没有予以排除。这两起案件引发了笔者对程序自觉和程序自信的思考。毫无疑问，在公诉办案中，前者缺失程序自觉，后者缺失程序自信。

　　我国检察机关的公诉承担指控犯罪和诉讼监督双重职责，并且都是程序性的职责，通过提起公诉启动审判程序，通过决定不起诉终止诉讼程序。刑诉法即规范刑事诉讼活动的程序法。“刑律不善不足以害良民；刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害”[1]，沈家本的论断充分揭示了程序在刑事诉讼中的重要价值。我国公诉权从属于法律监督权，而维护法律的正确统一实施系法律监督的重要使命。公诉履行双重职责，一方面要求公诉活动本身严守法定程序，另一方面还应对侦查活动、审判活动是否遵守法定程序实施监督。也就是说，从事检察机关公诉工作的检察人员既是刑事诉讼程序的执行者，又是程序正义的守护者。修改后的刑诉法作为继1996年之后我国刑事司法制度和诉讼制度的又一次重大改革，坚持“惩罚犯罪与保障人权并重”，突出“尊重和保障人权”的价值取向，构建了一系列新的程序制度，其中不少新程序给公诉执法带来严重挑战。如何增强程序自觉和程序自信成为当务之急。

　　那么，何谓程序自觉？何谓程序自信？笔者认为，程序自觉是指对法定程序的自我觉醒和觉悟，即清醒认识到刑事诉讼活动的法定程序对司法公正和司法公信力的必不可少，使得法定程序所确立的行为规范及其法治理念内化于心，外见于行；程序自信是指对法定程序的自我尊重和遵从，即对法定程序的本质和价值功能的深度认同和追求其实现的坚定信念和信心。程序自觉是程序自信的前提和基础，程序自信则是程序自觉的目的和保障。只有有了程序自觉，才会产生程序自信；也只有有了坚定的程序自信，才会致力于培养和强化程序自觉，在自信中建立起严守新程序，提升新能力的勇气和毅力，以适应新挑战。本文拟从修改后的刑诉法给公诉带来的新挑战入手，分析程序自觉与程序自信在公诉实践中的有关缺失，并提出相应对策。

　　二、新程序带给公诉的新挑战

　　公诉的双重职责使得刑事诉讼中的侦查、审查起诉、审判阶段的程序都与公诉相关联，修改后的刑诉法完善和增加了一系列程序，各诉讼阶段的新程序不同程度地给公诉带来了新挑战。

　　（一）公诉新程序挑战

　　我国公诉以受理审查起诉为起点，具有承继性、过滤性、辐射性、论辩性、制约性等程序性特点。[2]为论述方便，这里的公诉程序特指审查起诉阶段的程序。修改后的刑诉法对于审查起诉环节程序制度的完善更加彰显了这些特点。其一，严格界定了“证据确实充分”的三层次公诉证明标准，增加了“排除合理怀疑”的要求。这一要求源于美国法上的证明标准，从理论上讲是指有事实依据或者符合常理的怀疑，在实践中却见仁见智；其二，增加了检察机关在审查起诉中发现、调查、认定排除非法证据职责和在庭审中证明所收集证据合法性的职责。非法证据标准尤其是非法物证书证标准和审查起诉阶段排除程序规定的原则性、调查核实手段的局限性、排除的受制约性以及在庭审中对收集证据行为合法性证明的严格性，[3]构成了实务操作的艰难性；其三，增设了继续羁押的必要性审查程序。主要涉及如何认识把握、评判论证继续羁押的必要性和诉讼顺利的保障性；其四，增设了刑事和解特别程序。关键在于对刑事和解自愿性、合法性的审查与刑事和解协议及其执行对适用刑罚影响的评价。此外，修改后的刑诉法所构建的未成年人刑事诉讼、对犯罪嫌疑人、被告人逃逸死亡案件违法所得的没收以及对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗等特别程序也给审查起诉带来了新的挑战。

　　（二）侦查新程序挑战

　　公诉中的审查起诉主要是针对侦查终结移送审查起诉案件的事实和证据的审查以及对侦查活动的监督。侦查程序的修改完善直接影响到审查起诉阶段的审查乃至出庭公诉。修改后刑诉法的侦查新程序对公诉的挑战突出表现在三个方面。其一，在明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则的同时，规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，虽然理论上前者是指讯问的方法、手段，后者是指犯罪嫌疑人的态度，但基于在实践中对一些讯问谋略与心理强迫的不同理解，可能导致审查起诉阶段特别是庭审阶段犯罪嫌疑人、被告人翻供和质疑口供合法性等情形的增加。其二，首次在刑诉法中规定对法定范围内的案件可以采取技术侦查和秘密侦查手段，同时明确规定采取这些手段收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。收集过程的技术性和秘密性、所收集材料的证据资格的法定性，对证据来源的真实性审查和对收集证据程序合法性的审查都将带来操作难度。其三，对辩护律师在侦查阶段会见权的强化。除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件应经侦查机关许可外，辩护律师在侦查阶段会见在押的犯罪嫌疑人、被告人不受限制，并且可以了解案件有关情况和提供法律咨询。一方面，使得辩护律师在介入案件的时间早于公诉方；另一方面由于会见时不被监听，往往会涉及一些不利指控信息尤其是侦查人员非法收集证据的信息，而法律对辩护人只规定了对其收集的有关犯罪嫌疑人不在现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据应当及时告知公安机关和人民检察院的义务，而对其收集的其它不利指控乃至其它方面足以导致无罪的证据没有规定应当及时告知的义务，[4]加之，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的案件材料，由此带来了公诉方与辩护方的信息不对称，辩护方的信息多于公诉方，随之给公诉方的出庭增加了难度和变数。

　　（三）审判新程序挑战

　　我国的公诉既有参与有关审判程序的职责，又有对审判活动实施监督的职责。修改后的刑诉法对审判程序的修改完善亦直接对公诉、尤其是对公诉履行指控犯罪的职责带来新挑战，其中，相对严重的挑战有三个方面。其一，证人、鉴定人、侦查人员出庭作证制度。修改后的刑诉法规定，当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，除被告人的配偶、父母、子女外，人民法院可以强制其到庭；公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经通知拒不出庭作证的，鉴定意见不能作为定案的根据，同时，控辩双方还可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见；人民警察就执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，庭审中现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。这些规定必将导致证人、鉴定人、侦查人员出庭作证的情形大量增加，言词证据的易受干扰性和动态可变性将增大举证、质证的难度。其二，简易程序。修改后的刑诉法在适应范围上，已将原规定可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件拓展到符合法定条件的基层人民法院管辖的全部案件；在人民检察院派员出席法庭上，由“可以”出庭改为“应当”出庭。笔者认为，简易审程序制度的这些修改，不仅显着增加了基层人民检察院出席法庭支持公诉的案件数量，而且对审查起诉阶段的工作提出了更严格的要求，突出表现在增加了审查起诉阶段复核证据的工作量。一方面，简易程序是法庭的简易审，法院审理期限为20天，审查起诉期限仍然为1个月，庭审基于被告人认罪和对适用简易程序无异议，将全面简化对定罪事实的审理和定罪证据的审查，从而将以往庭审发现定罪和认定事实可能存在问题的功能转移到由审查起诉阶段把关；另一方面，如果犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人出于策略，明知案件尚未达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准而先认罪接受判决、等待一定时间后再申诉从而获取无罪结果，那么，必将严重影响对犯罪的依法惩治，伤害检察机关的执法公信力。其三，二审程序。修改后的刑诉法对于二审应当开庭审理的案件的规定，在原仅规定抗诉案件基础上，增加规定了被告人对第一审认定的事实证据提出异议可能影响定罪量刑的、被告人被判处死刑上诉的以及其他应当开庭审理的案件。同级人民检察院对于二审开庭审理的案件应当派员出席法庭，第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷，人民检察院应当在一个月内查阅完毕。并增加规定，对于因事实不清楚或者证据不足，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院再次作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定；第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚等。这些修改不仅大量增加了人民检察院出席二审法庭的案件数量，而且更加严格了其履行职责的要求。一是在审查时间上仅仅规定了一个月的阅卷时间，二是对于事实证据的异议，由于影响定罪量刑往往需要复核证据甚至补充取证，三是将发回重审的次数限定为一次，随之强化了检察机关在二审期间对事实和证据的审查责任。因此带来的挑战，既有案件数量的大量增加，又有在法律上仅有查阅案卷时间的规定而无复核证据时间的规定的立法缺失。

　　对上述新程序带给公诉的新挑战，如果没有程序自觉，就不会有清醒的认识和深刻的把握；如果没有程序自信，就难以鼓起勇气适应挑战。这些新的挑战还伴随着公诉的指控犯罪风险、涉检上访风险和执法公信力风险。[5]因此，只有树立和不断增强程序自觉和程序自信，才会正视问题，进而切实采取措施，顺势而为，主动化解和防范公诉风险；乘势而上，将新的挑战转化为在新的法律制度要求下提升公诉水平的发展机遇。

　　三、程序自觉与程序自信在公诉实践中的缺失

　　根据修改后刑诉法所构建的新程序所提出的新要求，审视长期以来的办案执法实践，公诉在程序自觉和程序自信上存在如下缺失。

　　（一）理念滞后

　　公诉理念滞后的突出表现是“重实体轻程序”的传统观念根深蒂固，具体到公诉执法办案中表现为没有全面建立起维护程序正义的三个方面的理念。其一，程序正当理念。比如，对于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人或者近亲属提出的变更强制措施申请，往往仅从保障诉讼的顺利进行思考，而忽视对是否有继续采取强制措施必要性的审查。从近期一些检察院在实施逮捕后继续羁押必要性审查试点的情况看，对有的被羁押的犯罪嫌疑人虽然经审查明知没有继续羁押的必要性，但总是顾虑重重，在解除羁押措施上不敢担当。一曰担心被害人上访，二曰担心被人质疑是放纵犯罪，三曰担心解除羁押后使用其它强制措施难以保障犯罪嫌疑人、被告人到案。其实，从程序正当的理念上讲，实施强制措施的一个重要原则就是比例原则，违背比例原则就违背了实施强制措施的正当性。修改后的刑诉法规定，公、检、法机关对于法定范围内的申请人变更强制措施的申请，应当在三日以内作出决定，不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意变更的理由。这反映了修改后的刑诉法进一步地严格了程序正当性要求。其二，程序监督理念。对于程序监督往往停留在表面，忽视对实质性程序问题的监督。比如，在对证据的审查判断运用中，重证据的证明力，忽视对证据的合法性把关，轻证据资格审查，甚至对证据的合法性要素及其审查方法不甚了解，导致对收集证据程序的监督乏力，证据运用异化。如某故意杀人案对亲缘关系的DNA检验，在血样来源提取的时间上，提取笔录签署的时间与实际提取的时间相隔近一年，而公诉由于缺少程序监督理念，对此视而未见，在庭审结束后法院审判委员会讨论时，对血样来源提出质疑，造成事后的补救措施极为被动。修改后的刑诉法明确规定，对收集物证书证违背法定程序严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释，人民检察院认为可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求公安机关对证据收集的合法性作出说明，以强化对收集证据程序的监督。其三，程序制裁理念。程序制裁包括对非法证据的排除和对审理程序严重违法的发回重审等。公诉在这方面的缺失突出表现在实施非法证据排除程序的自觉和自信上。如某地办理的一起故意伤害案，被告人在法庭上提出被刑讯逼供，公诉人予以反驳，引发相关媒体关注。经查，提押证上显示公安机关对其先后有二十余次提讯，讯问笔录却只有九次，大部分“提外审”没有记录入卷，“提外审”至少给人以涉嫌刑讯逼供的口实，[6]而公诉人对此未能审查发现。又如某地办理的一起强奸案，有证据证明存在刑讯逼供，但认为强奸事实客观存在，如果对其供述予以排除，就无法定案，担心因此涉嫌放纵犯罪而没有排除，导致庭审支持公诉时理屈词穷。修改后的刑诉法明确规定，在审查起诉时发现有应当排除的非法证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉决定的依据，强调这种程序制裁必须落实到具体的公诉办案实践中。

　　（二）定位欠缺

　　以何种角色定位来履行公诉职责，在公诉实践中也常常发生定位欠缺的现象，突出表现为一些检察官将我国的公诉角色定位为单纯的控方角色，奉行单一的犯罪追诉主义，如同西方一些国家把检察机关当作纯粹的公诉机关，以追诉、胜诉为唯一职责和目标，导致公诉角色定位存在三个层面的缺失。其一，审查起诉中的居中地位。如某地检察院在审查起诉一起抢劫案件过程中，辩护律师申请办案人员调取有关犯罪嫌疑人不在作案现场的证据，被办案人员拒之门外。该案转入审判阶段后，辩护人将同样的申请提交法院，得到法院的支持而调取了相关证据，因这些证据与相关指控证据构成抗辩，致使出庭支持公诉被动。修改后的刑诉法所构建的有关新程序，进一步突出了公诉人在审查起诉中的居中性定位。比如，增加规定审查起诉应当听取辩护人、被害人的诉讼代理人的意见，辩护人、被害人的诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷；辩护人认为公安机关在侦查期间收集的证明犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请检察院调取等，公诉无疑应当增强基于该角色定位的程序自觉和程序自信。其二，相对于侦查活动和审判活动的监督地位。如有的对两次退回补充侦查仍然认为事实不清、证据不足的案件，基于各种因素的考虑作出相对不诉的决定，甚至提起所谓风险公诉。前者对于被羁押的犯罪嫌疑人明显剥夺了其国家赔偿申请权，后者不仅违背了法定的公诉证据标准，而且还可能导致冤案而侵犯公民的实体权利；有的对裁判结果的审查，对于重罪轻判能及时予以抗诉，而对轻罪重判却有所忽视，甚至视而不见，对于审判活动侵害被告人诉讼权利的也未能及时实施监督。修改后的刑诉法明确规定，对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉（存疑）决定。这意味着审查起诉对侦查监督的强化。同时修改后的刑诉法也相应完善了对审判活动的监督。其三，相对于诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人权利的救济地位。在办案中不仅忽视对被告人、被害人诉讼权利的保护，而且也不关注与案件有关的被告人和被害人的实体权利。比如，某起故意杀人案件的被告人，在审查起诉阶段和开庭审理阶段反复提出其故意杀人缘于其土地收益权利被被害人所负责的单位侵吞，案件承办人却不予理睬，影响了诉讼效果。还有的在审查起诉环节处理涉案财产无视当事人的诉讼权利，甚至以实体性质未错为由，恣意处置当事人的财产。如某地办理的一起案件，将涉案财产上缴财政若干年，至今仍未给当事人任何法律手续。修改后的刑诉法通过完善法律监督职能，进一步确立了检察机关相对于诉讼参与人及其他利害关系人的权利救济地位。增加规定当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系对有关司法机关及其工作人员存在的“五种”违法行为[7]的申诉，辩护人对有关公检法机关及其工作人员阻碍辩护人依法行使诉讼权利的申诉或控告，均由人民检察院承担审查和纠正职责等等。

　　（三）思维单向

　　公诉思维单向在实践中主要表现为以追诉为唯一目标并因此而形成的一维思维方式。从程序自觉和程序自信的要求考察，单向思维方式带来的影响是不甚关注辩护、侦查、审判的规律和遵循这种规律的程序要求。其一，缺少辩护思维。比如，对案件的审查从定罪、罪重的思维出发，按照提起公诉的标准审查事实和证据，忽视从辩护的角度对案件事实和证据进行逆向审查，导致对该发现的问题难以发现，对该重视的问题不予重视。如在全国产生重大影响的云南杜培武故意杀人、河南赵作海故意杀人两起冤案，之所以也被提起公诉，就是缺少辩护思维的典型表现。如果建立了辩护思维，对两案的辩护人能够发现的问题，公诉人同样能够发现，何况两案存在的证据和事实问题都是明显的。[8]如上文所述，修改后的刑诉法强调审查起诉应当听取辩护人的意见。笔者认为，这也是提示审查起诉应当建立辩护思维。其二，缺少侦查思维。关注细节、重视信息、研判线索是侦查思维的重要特征，公诉执法办案虽然也关注细节，但对于信息和线索的重视和研究不够，更不注意学习和把握侦查规律。一是对于退回补充侦查的案件只能提出补什么证据，难以提出从什么方向、在什么环节补充证据；二是对于补正瑕疵证据和针对应当排除的非法证据只能审查和判断是否应当补正或应当排除，难以围绕证明证据的合法性，或者排除非法证据后的证据体系重构，提出符合侦查规律及个案特点的补充取证思路。修改后的刑诉法明确规定在庭审中对于收集证据合法性的庭审由公诉人承担证明责任。要履行好这种证明责任，既要善于审查判断运用已有证据，又要善于在审查起诉阶段及时补证。其三，缺少审判思维。主要表现为：一是在审查采信证据上不注意依照先审查证据资格（能力）后审查证据证明力的思路进行，而把注意力直接放在证据证明力的审查上，按照审判思维，前者的审查是解决证据能否采纳的问题，也就是能否进入刑事诉讼中的证据体系问题，后者才是解决采信问题；二是在量刑建议上只关注量刑规范化指南，不注意学习和掌握源自审判实践的量刑经验和规律。修改后的刑诉法，将“据以定案的证据均应经法定程序查证属实”纳入证据“确实、充分”标准的内容之一，旨在强化对证据收集是否符合法定程序的审查，也就是是否具有证据资格（能力）的审查；将量刑纳入庭审，公诉人对于量刑承担量刑事实的举证、质证和辩论的职责，如果缺少审判思维，就会导致把握不了举证、质证的要点，甚至连量刑建议都会出现偏差。

　　上述公诉实践中的种种问题，概而言之，就是公诉在履行职责中不能全面把握和严格遵守刑事诉讼程序。对于程序自觉和程序自信的缺失是导致产生这些问题的原因之一。因此，必须树立和增强程序自觉和程序自信，澄清认识误区、冲破心理障碍、解决矛盾冲突、攻克执法陋习，进而敢于、善于适应新程序带来的新挑战。

　　四、树立和增强程序自觉和程序自信的路径

　　面对新挑战以及办案实践中的问题，应从如下路径树立和增强程序自觉和程序自信。

　　（一）把握程序价值

　　公诉应从宏观和微观两层面把握刑事程序价值。其一，在宏观层面上，应从贯彻实施修改后的刑诉法必须强化的“五个意识”上来把握。曹建明检察长在全国检察长座谈会上指出，强化人权意识、程序意识、证据意识、时效意‘识、监督意识是这次刑诉法的修改原则和价值取向。笔者认为，程序意识在“五个意识”中处于核心地位。原因在于，一是“尊重和保障人权”以具体程序为保障。作为重要的宪法原则，“尊重和保障人权”已成为修改后的刑诉法基本任务的组成部分，落实于刑事诉讼全过程，以具体程序为保障。比如，修改后的刑诉法围绕强化犯罪嫌疑人和被告人辩护权、不得强迫任何人证实自己有罪、继续羁押必要性审查、非法证据排除、讯问录音录像、当事人诉讼权利救济等方面作出的一系列新规定，全都旨在通过严格的程序落实此任务。二是程序是否合法关涉证据资格（能力）具备与否。程序是否合法直接关涉证据是否具有刑事诉讼证据资格（能力）。三是通过程序确保司法公正与司法效率并重和法律监督权运行。时效期限的界定和效率的追求都是以合乎诉讼规律的程序设计为依据。如修改后的刑诉法在扩大简易程序适用范围以提高诉讼时效的同时，又对其适用确立了严格的条件和程序。修改后的刑诉法拓展、完善了检察机关法律监督权，其监督的领域、内容、手段由法定程序确立，其行使亦不能背离法定程序，否则即为滥用或错用。可见，增强程序意识，有利于牢固树立“尊重和保障人权”的人权意识，有利于正确认识证据本质特征及诉讼价值的证据意识，有利于严守法定期限追求诉讼效率的时效意识，有利于牢记公诉权法律监督属性的监督意识。其二，在微观层面上，应从修改后的刑诉法对于各诉讼阶段及各诉讼活动所构建的具体程序来把握。刑事诉讼程序是程式和制度及规则的综合体，所表现的是各种程式的联接，所包含的则是法律原则、规则和制度。公诉执法不仅应严格遵循刑事诉讼程序，更应把握住该程序所体现的法律要义。修改后刑诉法的一系列新程序所彰显的精神揭示了时代发展的特征，标志着刑事诉讼法治的进步，必须全面准确予以把握。具体来说，一是司法民主。对人民民主权利的保障程序是衡量司法民主的根本标准，充分的知情、有效的参与、意见的发表、公民对司法权的制约等都是司法民主的表现形式。修改后的刑诉法所增加的，犯罪嫌疑人对侦查阶段有权委托辩护人的知情权；辩护人、诉讼代理人享有的回避申请权和回避的申请复议权；被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼；庭审程序中的量刑庭审等一系列程序，都彰显着司法民主。二是人文关怀。对于符合逮捕条件但系生活不能自理的人的唯一扶养人的犯罪嫌疑人、被告人可以监视居住；对证人、鉴定人、被害人在诉讼中作证的保护措施及对证人作证的经费补助；对被告人的配偶、父母、子女不得强制出庭作证；对犯罪的未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针，严格限制适用逮捕措施，拘留、逮捕和执行刑罚与成年人分管分押，对被判处五年有期徒刑以下刑罚的未成年人的犯罪记录予以封存等，所增加的这些新规定将人文关怀贯穿于程序细节之中。三是促进和谐。诉讼本身就是一种对抗，程序则是这种对抗的缓冲层和缓冲剂。修改后的刑诉法所完善的在相关环节上的告知、通知、送达、听取意见等程序，所增加的刑事和解特别程序、利害关系人有权参加特别没收程序的诉讼等，其目的在于将吸纳和化解当事人的不满和抵触情绪融入刑事诉讼程序运行过程之中，既解“法结”，又解“心结”，进而实现刑事诉讼程序的息讼功能。

　　（二）调整公诉模式

　　传统的公诉模式在审查起诉上是由承办人进行审查，并且以静态的书面审查为主，以动态的调查复核为辅，提出审查意见后报部门负责人审核和检察长决定，支持公诉和出席二审法庭主要围绕定罪进行举证、质证和辩论。显然，审查方式呈现行政审查特点，而公诉方式则具有单一性。树立适用修改后的刑诉法的程序自觉和程序自信，应当调整公诉模式。其一，审查起诉的司法化。一是在审查起诉的立场上应中立客观。相对于侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人，审查起诉的承办人应处在居中地位，秉持客观义务。二是在审查起诉的方式上应关注各方。重视听取并结合各方意见展开对所移送案卷材料的全面审查和开展必要的调查复核，或者要求侦查机关补充取证，必要时采取听证方式进行审查。比如，对于发现指控证据涉嫌非法收集的，可以依不同情形分别采取通知侦查人员说明、启动调查核实程序、组织进行在犯罪嫌疑人及其辩护人和侦查人员之间的听证等方式进行审查；对于继续羁押必要性审查，可以围绕解除羁押是否有社会危害性、是否能确保诉讼顺利等关键问题，分别或者集中听取侦查机关、羁押场所、犯罪嫌疑人所在社区或单位、被害人以及保证人的意见，综合各方意见全面考察继续羁押必要性的各种要素，进而作出全面评估；对于刑事和解，通过主持制作刑事和解协议程序审查被害人与犯罪嫌疑人之间刑事和解的自愿性和合法性；对于相对不起诉和附条件不起诉，可以分别或同时听取被害人和犯罪嫌疑人的意见等。三是在审查责任主体上既充分发挥承办人的主观能动性，又严格其问责责任。审查由一名检察人员负责，配置聘任的司法辅助人员协助。对于重大复杂案件可以特邀人民监督员介入其中。对于适用简易程序的案件，可以省掉部门审核环节，由承办人审查，检察长决定。其二，公诉主张的多元化。根据修改后的刑诉法规定，公诉主张已经多元化，既有定罪主张，又有量刑主张，当法庭启动非法证据排除庭审程序时，还有证据合法性的主张。对于没收违法所得之申请，属于一种对特定物的诉讼主张；对于强制医疗之申请，从法理上讲则是一种保安处分之主张。对于不同的公诉主张和申请主张，在出席法庭时应采取与之相适应的支持主张的方式。其三，消解诉讼分歧的多途径化。诉讼分歧包括：公诉与侦查机关的意见分歧；移送审查起诉意见和提起公诉意见与犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人或者被害人及其诉讼代理人之间的分歧；当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人与司法机关有关权利保障问题的分歧等。根据修改后的刑诉法所构建的相应程序，对于第一层次的分歧可以采取复议、说明理由、听证等途径解决；对于第二层次的分歧，相对于辩护人可以通过听取意见程序或者根据辩方意见采取补充取证方式来统一认识，相对于被害人可以通过说明理由程序或者在符合法定条件的情况下促成双方当事人和解的程序或者其它救济程序予以解决；对于第三层次的分歧，应按照即将颁发的修改后的《人民检察院诉讼规则》的分工，依法及时审查权利人对司法机关及其工作人员“五种违法行为”的申诉、辩护人对有关司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的申诉和控告，对情况属实的及时通知有关机关予以纠正，切实强化公诉对可能违法侵害权利人权利的司法行为的监督，以落到实处的权利救济程序及其效果化解诉讼中的冲突。还有必要强调的是，修改后的刑诉法新增的庭前会议程序是消解检辩双方乃至检方与审判方、辩方与审判方有关程序分歧的重要途径，应成为调整公诉模式的重要环节。

　　（三）完善公诉机制

　　完善公诉运行机制，既涉及对新程序及其原理的准确把握，又关联到如何确保新程序落实到实践中的路径和方法。公诉适应修改后的刑诉法，应完善的公诉机制涉及各个层次和各个方面，并且对于不同的与公诉相关联的程序，在应构建的运行机制上还有不同的要求。从适用给公诉带来严重挑战的有关新程序并化解和防范其风险的角度出发，应重点完善和新建三项机制。其一，交流机制。构建该机制旨在将公诉与相关方面的交流常态化，通过强化公诉过程中的主动交流，完善公诉工作，化解和防范公诉风险。一是与辩护人尤其是辩护律师的交流。首先，这是修改后的刑诉法明确规定的程序。审查起诉应当听取辩护人的意见，是口头意见的记录在案，是书面意见的应当附卷。其次，有助于公诉培养辩护思维。可以预见，修改后的刑诉法对法律援助权的拓展和对辩护权的完善，必将促进更多的辩护人特别是辩护律师参与到刑事诉讼中。在公诉办案中，应当主动地与辩护人进行交流，特别是在辩护人行使阅卷权、取证申请权、申诉控告权等权利和参与庭前会议过程中，与其展开一些细节性问题的交流，关切辩护人的意见，借助辩护权的充分行使强化对案件事实和证据的逆向审查，及时应辩护人的申请调取有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。二是与其他诉讼参与人特别是被害人的交流。这种交流应注意交流的必要性和针对性，在交流中化解矛盾和跟进对其诉讼权利、实体权利的救济保障措施。三是与特别没收程序中相关利害关系人的交流。被告人缺席、利害关系人参与诉讼，是修改后刑诉法所构建的特别没收程序的重要特征。对于出席法庭审理的公诉人而言，是以往从未经历过的庭审。建立与利害关系人的交流机制，能够在庭审前做到知已知彼，特别是当利害关系人持有优势证据时，公诉人应当客观对待并依法处理。四是与侦查人员和审判人员的交流。与侦查人员的交流，应重视对侦查措施，尤其是其中的技术侦查措施、秘密侦查措施及证据收集方式的了解把握，寓对证据的合法性审查和对侦查活动的监督于交流之中。同时，注意对个案侦查活动中违背法定程序情形的积累，采取半年度或年度定期向公安机关进行通报的形式，拓展对带倾向性、普遍性程序违法问题的监督效果。与审判人员的交流，除在交流中同步跟进对审判环节违反程序情形的监督外，注意学习审判经验，尤其是有关量刑刑事政策的把握和量刑实践经验，把握审判规律。通过这种层次的交流，可以培养侦查思维和审判思维。其二，复核证据和补充取证机制。完善该机制对于树立和增强程序自觉和程序自信极其重要。一是针对非法证据排除的证据核实和补充取证。[9]二是适用证人出庭作证程序和二审程序的证据核实和补充取证。根据修改后刑诉法规定的证人应当出庭的法定情形，在公诉工作中，一方面，应注意各言词证据对定罪量刑有无重大影响，[10]在讯问犯罪嫌疑人时或者与辩护人、诉讼代理人接触时，了解其对指控证据体系中与定罪量刑有重大影响的言词证据的态度和意见。进而，根据言词证据的价值和相关人的异议，及时开展复核工作。另一方面，在复核过程中，既要保证言词证据的客观可靠性，又要关注该言词证据可能出现的动态变化，还要重视补充调取印证该言词证据的其他证据，尤其是书证、物证等客观证据，围绕影响定罪量刑的关键言词证据构建专门的证据链条，从而在证人出庭时结合其他证据对证人进行质证，防止言词证据的动态变化。同理，二审检察机关也应在二审开庭以前紧紧围绕上诉人有异议的事实和证据加强证据复核或补强证据工作。三是适用简易程序案件的证据复核。这种复核既有利于确保适用简易程序的案件事实清楚，证据确实充分，经得起历史检验，又有利于应对进入审判阶段后因被告人不选择简易程序而出现程序转换的情形。四是适应量刑庭审程序的核实证据和补充取证。既应重视补充完善从重、加重情节的证据，又要关注从轻、减轻或免除处罚情节的证据复核和补充取证，还应围绕可能存在的虚假从轻、减轻或免除处罚情节开展针对性取证工作，促进在量刑庭审中的举证、质证和辩论。为了加强证据复核和补充取证，应建立健全公诉与侦查机关（部门）之间，上、下级检察机关之间的合作机制。其三，参加庭前会议机制。笔者认为，作为修改后刑诉法设置的一项全新制度，庭前会议程序，从性质来看，是审判人员在开庭前准备程序中的一项活动，并且是审判人员在公诉人、当事人、辩护人、诉讼代表理人的参与下对回避、证人出庭名单、非法证据排除等与审判有关的问题了解情况、听取意见；从能够产生的效果看，检察机关可以将此作为提前跟进对审判活动的监督，特别是作为化解和防范公诉风险的重要途径。可以商请审判机关构建庭前会议运行机制。商定审判人员启动庭前会议的具体情形，同时明确检察机关可以建议召开庭前会议。从检察机关的角度，应充分发挥该机制的两项功能，一是沟通功能。二是补救功能。我国二审的开庭审理参照一审程序进行，进入二审的案件往往争议点较多且复杂，庭前会议亦很重要。出席二审庭审的检察人员亦应通过该机制，充分利用庭前会议促进提高二审出庭的质量。[11]




【作者简介】
卢乐云，单位为湖南大学法学院。


【注释】
[1]李贵连著：《沈家本与中国法律现代化》，光明日报出版社1989年版，第128页。
[2]承继性是指承接侦查和因提起公诉而启动审判；过滤性是指将不符合起诉条件的犯罪嫌疑人作出不起诉决定而终结诉讼；辐射性是指因实施侦查监督而辐射侦查，因出席法庭支持公诉、实施审判监督而辐射审判；论辩性是指围绕诉讼主张展开论辩；制约性是指除与公安机关、审判机关的相互制约外，还受被害人等诉讼参与人的制约。
[3]根据修改后的刑诉法规定，对于经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
[4]实践中，直接导致无罪的证据要远远超过修改后的刑诉法所明确规定的律师应当告之公安机关和检察机关的三种情形，比如，一些复合性行为构成的职务罪案和经济罪案的证据，一些靠言词证据印证而构成证据链条的证据体系，往往一个证据可以否定其犯罪或者导致对指控犯罪证据体系的整体否定。
[5]如果所认定的事实存在合理怀疑，存在非法证据而没有排除或者在法庭调查中指控证据的合法性被质疑而出庭检察人员对收集证据的合法性举证不能或者举证不力，被告人在庭审阶段翻供，出庭作证的证人在庭审中翻证，简易程序中犯罪嫌疑人、被告人的虚假认罪以及二审程序中对影响定罪量刑的有异议的证据核实或补证不到位，等等，都将带来指控犯罪风险。对于经过继续羁押必要性的审查之后是否解除羁押，对刑事和解的自愿性、合法性审查是否到位以及根据所达成的刑事和解协议选择的处理方式，对辩护人执业权利的保障不到位等，将引发涉检上访风险。前述两个风险一旦发生，将引发对公诉执法公平正义的质疑，进而引发执法公信力风险。
[6]对此，修改后的刑诉法明确规定，讯问已被羁押的犯罪嫌疑人应当在看守所进行。
[7]根据修改后的刑诉法第115条的规定，这“五种”行为是指：采取强制措施期限届满而不予释放和变更的，应当退还取保保证金不退还的，对与案件无关的财物采取查封冻结措施的，应当解除查封扣押冻结措施而不解除的，贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
[8]杜培武案中作为关键物证的泥土在现场勘查笔录中没有来源记载；赵作海案中尸源不明。
[9]具体的复核和补证路径可以参见卢乐云：“非法证据排除：公诉承载的期待及其实现”，载《检察日报》2012年6月18日。
[10]有重大影响的言词证据包括目击案件发生的证人证言、对印证其他定罪量刑的证据具有重大意义的言词证据等。
[11]湖南近期在省检察院和长沙市检察院协同法院进行试点，10次庭前会议避免6次不必要的非法证据排除庭审程序启动，成功地完成了3次对复杂问题的证人出庭作证的质证。