法人与公司制度融合风险的法律控制（上）

【学科分类】公司法
【出处】《现代法学》2013年第2期
【摘要】现代民法上的法人制度包含了为公司制度发展量身定做的“完人化”标准。公司制度借与法人制度融合获得了广义财产与基本权利，扭转了公司在传统社会组织身份格局中的不利地位，形成了对其他企业类型的制度竞争优势，但也带来巨大风险：公司异化为新身份格局中的“公司帝国”。法人制度在我国具有主要服务国有企业改革的功能狭隘性，加之官商传统潜移默化，产生了更为复杂的“官商公司帝国”，妨碍了国有企业实现公共利益。针对性地而言，应祛除法人制度的极端功利主义成分，重建国有企业承载公共利益的法人制度支持。
【关键词】法人；公司；制度融合；公司帝国；法律规制
【写作年份】2013年


【正文】

近年来，以“三桶油”为代表的中央国有企业频频入选世界500 强榜单的“佳绩”屡被官员作为“大国崛起”的证据。与剧增的经济影响力形成鲜明对比的是，这些国家公司垄断公共资源、挟持人民利益、逼宫政府决策的种种劣迹，令其在国际国内社会美誉度持续低落。（注：中国社科院公布的 2011 年《中国企业社会责任报告》显示，国有企业社会责任得分过低，平均19．7 分，满分为100 分。）2006 年“中石油”与“国家电网公司”分别被《财富》杂志评为中国企业社会责任承担倒数第二与第一名，在一定程度上反映了这一问题。公益性评价持续低落降低了这些公司制社会主义经济单位的存在必要性与合法性，令其越发符合查尔斯·德伯对西方社会公司异化形式（注：以下如无特别说明，公司即特指股份公司，以符本文讨论“公司帝国”的需要。）——“公司帝国”——的特征描述[1]。笔者在此并不试图对“公司帝国”进行治理结构方面的讨论，而希望向前分析现代公司与其制度支柱——法人——间的联系，试图在近乎“免检”的法人制度与公司制度融合的公理性前件中寻找症结。

一、法人与公司制度融合中的逻辑循环

（一）法人与公司制度的融合

“法人者，非自然人，乃依法律之规定，享有权利能力之人合组织体（社团）或财产组织体（财团）。”（注：参见：梅仲协 . 民法要义[M]. 北京：中国政法大学出版社，1998：64．类似表述还见：梁慧星 . 民法总论[M]. 北京：法律出版社，2001：139；张俊浩. 民法学原理（上册）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000：165.）“公司”是以股份制为基础的企业形式。二者原为分属民法与商法领域的不同范畴。随着法人与公司制度交融，公司成为典型的社团法人，这在不少大陆法国家《民法典》、《商法典》或《公司法》中有明示。“法人制度可以说是在公司的形式上，特别是在有限责任公司和股份有限公司中获得了最高的实现，实践中人们经常将法人与公司作为同意语使用。”[2]法人制度为整合历史上特许合股公司（chartered joint-stock company）、未注册公司（unincorporated companies），以及大陆法传统中的康孟达（commenda）与索塞塔（societas）等不同企业形式的有益方面，构建现代公司制度创造了条件。（注：“索塞塔”是罗马法上合伙契约在中世纪的适用，为今日大陆法国家普通合伙与无限公司制度的来源。康曼达的出现，是人们为了规避禁止高利贷的规定，以及令合伙人承担无限连带责任的法律规则的结果。）“只有当独立的法人资格、股东的有限责任和资本的合股性和可转让性结合到一起，才孕育出现代公司法人人格制度。”[3]在一些学者看来，在未对“公司”与“法人”进行专门术语区分的英美法国家“公司（法）”与“合伙（法）”被“区别”。之所以能够进行区别，无外在能力、财产与责任等各主体化程度方面的“法人性”被人为注入了“公司”而非“合伙”，以至可以将“法人与公司作为同意语使用”，无须另立概念。这体现了英美法较大陆法更为充分的法人与公司制度融合[4]。法人与公司制度的融合也反映在我国国有企业改革进程中：法人具有独立财产与责任能力——公司获得法人人格——因此公司获得“具有独立财产”、“承担独立责任”之法人能力。这成为三段论式的“公理”（注：参见：安东尼·塞拉. 对2004 年《公司法》的评论：对公司治理问题的初步思考[G]/ /刘家安，译 . 罗马法、中国法与民法法典化研究，北京：中国政法大学出版社，2008：383．此外，“公司为法人”的规定已为各国民、商成文立法直接规定，也说明了问题的严重性。），“现代企业制度”由此产生。

但作为大前提的法人“具有独立财产”、“承担独立责任”却远非法人制度古往今来的公理。法人独立财产与独立责任观念的固定，恰恰是因为法人制度遭遇了那“小前提”的近代公司实践，从而隐含了逻辑上的循环论证。

实现“资产分割”（assets partitioning），股东有限责任一直是公司制度的追求[5]。但自荷属东印度公司以来，上述特征并未成为公司制度的普适与一般内容。它要么借助特许状、判例等形式偶然与个别获得，要么存在于未获法律正式承认的康孟达与索塞塔等商业组织的合同条款与商业习惯中。这体现了包括特许合股公司在内的商业组织在“重农主义”时代形成的社会组织身份格局中的劣势。（注：萨维尼在其《当代罗马法体系》（第二卷）中将社会组织分为三类：第一种是“自然法人”，主要包括社区（Curiae、Decemviri）、城市（Civitas、Decurion、Municipium 等）、村庄（Tribus）以及罗马殖民地（Coloniae）等，这些组织在罗马国家成立以前即已存在，萨氏称其为“必然或必要的法人”。第二类是工匠行会及类似组织，对于某些历史悠久的行会，国家也只能承认其历史上形成的特权，而对于新建或历史存续发生中断的行会则需要国家的许可方能存在。第三类即各种广义的社团与财团，这实际上就是新兴的各种社会组织，萨氏称之为“人为且意定的”法人，这一类法人则需要国家的特许。公司及企业其他组织形式显然只能算作第三类社会组织，从而在传统社会的团体身份格局中位居末位。（参见：吴宗谋 . 再访法人论争——一个概念的考掘[D]. 台北：台湾大学法学研究所，2004：25.）“重农主义”向“重商主义”社会变革的关键是扭转公司的身份劣势，使少数特许公司以外的广大未注册公司，以及康孟达、索塞塔等合伙企业也能受惠于身份改善。特许公司本身也必须直面随着民族国家与共和时代降临，寄托于特殊历史环境的特许制终将瓦解的事实，必须考虑如何在旧有准入限制衰退的后特许时代，继续获得新生民族国家的扶持，在与其他商业组织形式的商业竞争乃至制度竞争中保持优势地位。这些因素都促使了包括公司在内的各种商业组织向法人制度寻求融合：

公司制度寻求法人人格，通常的理由是“公司是市场经济最重要的主体”[6]，在合股制令公司成员剧增的情况下尤其需要替代广大成员的统一诉讼主体资格。但从公司扭转身份劣势的功利角度看，还包括觊觎新兴民族国家赋予法人制度控制结社自由、续造团体身份格局，籍此分配社会公共资源的功能。在法人成立问题上，某些带有民族国家统治目的的政策因素往往代替了罗马法以来对团体内部结构的考察。“法人资格”成为公共政策喜好的团体的“准生证”[7]。马斯·莱赛尔认为，1896年《德国民法典》将法人限于“较大团体”是因为国家害怕大的团体，尤其是工人阶级政党对政权的危害，希望通过登记制度诱使这些团体进行登记，使国家掌握这些团体的具体资料，以利国家监控。“这种立场在商事公司组织中亦有类似表现。适合于区域性小型企业的无限公司与两合公司这两种公司形式没有政治嫌疑，因而就没有必要对其进行特别监控，当然也就没有什么动力要赋予他们以法人资格。”[8]总之，通过“法人”与“非法人组织”的对位区隔，通过否认“部分权利能力”的中间状态，社会组织被以是否获得法人地位的认为分为在社会政策上具有等级身份性质的两种状态，从而形成法人对非法人组织长期的非公平制度竞争优势。通过与这样的法人制度融合向新兴民族国家宣誓效忠（注：与其说是与法人制度融合，还不如说是通过法人制度向背后的国家控制结社自由的公权力“行贿”。通过向政治国家宣誓效忠，成为国家党派政治的赞助人，公司不仅可以独享法人地位，打压其他组织形式，还可从政府手重攫取部分基层治理功能，以控制内部成员，变为“国中之国”。），公司制度才能在短时间里扭转在传统社会身份格局与制度竞争中的不利地位。

公司与其他近代商业组织共同塑造了法人制度。“公司法人人格赋予的目的是创造独立财产的主体，实现法人财产的独立性和法人与构成成员（股东）财产分离”。（注：参见：柳克朗. 法人论研究序说 . 转自王保树 . 股份制的核心是公司法人制度[J]. 法学家，2004，（1）.）从积极财产方面看：由于特许合股公司统一经营的需要，特许状中关于“独立人格”的授权内容日多。首先是“公司名称”，继而是代表不同于成员个人行为的法人行为的“公司印章”的出现；接下来是代表维护“自身权利”地位的诉权的赋予；最后是人格独立的物质基础——取得独立财产权——资格的肯定。（注：正如虞政平博士指出的，“特许合股公司可以其专享名称拥有特定价值的土地（power to hold land），这在当时曾被理解为法人重要的权能之一，在诸多特许状中，特许合股公司可拥有土地均被显著的加以标明。这使我们想起，法人人格之所以为人所用，与以法人名义拥有土地的社会需求密不可分……在特许合股公司被特许为法人之时，在土地财富仍被视为最重要组成部分的年代，赋予特许合股公司以拥有土地的特别权力，这是对其法人人格权力的最为主要的认可。”（参见：虞政平 . 股东有限责任论——现代公司法律之基石[M]. 北京：法律出版社，2001：176.）从消极财产方面看，在康孟达与索塞塔等早期合伙形式中，通过当事人合同约定与商业惯例塑造的个案与局部的有限责任，成为后来国家法律中相关制度的素材。“法人人格成为构建有限责任制度的最为根本的法律技术工具”，“有限责任与以及与此相关的独立财产是法人构成的条件”[9]。由此公司才可望发育成一个以独立财产对“自己”行为负责的“完人”。（注：自然人的成人化正是伴随着其责任能力的完备，而不考虑掌握财产的状况。）这种为公司制度量身打造的法人制度虽不管在公司制度发展之初还是现代，都不能解释全部社会团体的民事生活，但还是因公司制度的巨大社会影响力对法学研究与立法形成渗透，逐步占领法人的范式地位。虞政平博士认为“其他类型的法人也从公司责任独立中得到启示进而引进了独立责任，由此独立责任在整个法人制度中得到了确立”[10]。虽然论者承认这只是一种猜测，但反映了学界的一种典型思维路径：法人“完人”标准不仅反哺公司制度发展，更在思维中替代“不加定语”的法人，在增加法人制度“内涵”（成员有限责任）的基础上限缩了法人的“外延”（如合伙就无法称为法人了）。这也反映在《德国民法典》中——将法人限于成员承担有限责任的“较大团体”，构筑法人与“无权利能力社团”的体系区隔（注：在《德国民法典》中，法人均具有独立责任能力；相反，成员不享有有限责任的团体则无法取得法人人格，成为“无权利能力的团体”。），借助伟大法典的示范效应化身成为一个“免检”的“公理”。可见“一个制度之成型可能混杂理性与非理性之选择而成，有时多非经过精心设计，亦不具备宏观的远见。”[11]

（二）法人与公司制度融合中的逻辑循环

法人与公司制度融合中的逻辑循环已呈现眼前：财产独立与责任独立是法人制度的内涵，公司获得法人人格，于是公司获得财产与责任独立之惠。但法人制度原本并无责任独立之内涵，独立财产亦很含糊，恰恰是公司实践按其所需塑造了法人财产与责任独立特征。“这一变化给大陆法系的法人概念带来了诸多的影响，甚至使许多人曲解了法人的本来面貌，为本来就抽象的法人更增加了使人误入歧途的因素”[12]，如“法人制度首先开始于公司，后扩及于非营利的组织”[13]之类。但这虽属误解，却也歪打正着的揭示了中世纪以后公司与法人制度融合的基本原理：为公司制度发展注入“公理”的法人制度很可能是公司制度寄存争霸理想、渗透与俘获公共政策的“魂器”。借助法人独立财产与独立责任的制度“公理”，历史上针对部分商业组织，个别与暂时存在于商事习惯中的财产独立、股东有限责任的资产分割待遇，得以有选择的向某几类目标公司一劳永逸地批发赋予。

逻辑循环中隐含的陷阱也浮出水面：塑造法人“完人”标准并非中世纪后期哪一类商业组织一己之功。费尔摩里在探讨“现代公司法之历史渊源”时便广泛研究了“管制公司”、“合股公司”、“行会”、“未经注册公司”以及“有限合伙”对英国公司法形成的历史贡献。（注：参见：罗纳德．拉尔夫．费尔磨里. 现代公司法之历史渊源[M]. 虞政平，译. 北京：法律出版社，2007. 有关内容还可见：虞政平. 股东有限责任论——现代公司法律之基石[M]. 北京：法律出版社，2001.）同时代大陆法国家的康孟达与索塞塔对投资人有限责任的早期争取同样直接影响了法人标准有关方面的建立[14]，这较特许合股公司为法人制度注入的独立财产权要素并不输重要性，相比特许公司附带注入的“特许理论”更符合商法自治特征。结果却是发展了的法人制度偏袒股份公司，限制非公司、或非典型公司企业的法人“拟制”，长久的将康孟达与索塞塔及其后裔放逐到非法人组织地位上。在利用其他企业组织形式对塑造法人标准的重大贡献之后，公司制度（主要就是股份公司制度）再借助被特许理论渗透的“法人拟制说”（注：教皇英诺森四世在1245 年宣布：“教会所能救赎与剥夺的只有灵魂与信仰，而不可能救赎与剥夺社会团体的教籍，因为这些团体既没有灵魂、也没有信仰，还没有意志与知觉，它们只是抽象的概念、法律的拟制与虚构的人”，被认为是法人拟制说的滥觞。这一观念被萨维尼发展并引入德国民法后就变了味道。萨维尼的理论其实更接近公司特许理论——法律先于法人，法人人格法律赋予。“国家批准”对“法律拟制”进行了实质内涵的替换，虽然特许理论后来淡出了历史舞台，但它已经给拟制说打下了不可磨灭的历史烙印。（参见：张力. 私法中的人——法人体系的序列化思考[J]. 法律 科 学，2008，（3 ）；Алекссев С．С．，Красавчиков О．А．Цивилистическя доктрина феодализма．Печатается по：Иоффе О．С．Избранные труды по гражданскому праву．2 － е изд，испр．–М．：Cтатус，2003．с 58．），“名正言顺”地阻止其他企业形式享受法人化成果。公司借助法人地位获得更为优越的制度竞争力脱颖而出，在各企业形式间形成以己为中心的新“支配—服从的社会秩序”[15]。这种逻辑障眼法使那些硬注入法人制度，再美其名为公司制度前件与公理的东西，虽然扭转了公司在旧有社会组织身份格局中的不利地位，但也并非致力于社会组织身份格局的终结，实现社会组织“身份”到“契约”的转变；恰恰相反，它不过谋求公司类型一己在社会组织身份格局中位次升进，给各商业组织间形式上的公平市场竞争埋下了制度竞争不公平的新的“身份陷阱”。

二、法人与公司制度融合的主要风险——公司帝国的崛起

具体而言，法人获得“广义财产”与“基本权利”两起事件，在法人与公司制度融合中发挥了关键作用。

（一）法人“广义财产”与“公司帝国”的形成

1.“广义财产”理论的提出

“patrimoine”一词在十九世纪为法国学者奥布里和劳提出，尹田教授在引进时译为“广义财产”。“广义财产指民事主体拥有的积极财产与消极财产的总和，其中，积极财产为财产之整体，亦即权利的总和；消极财产为债务及负担。”（注：参见：Aubry et Rau par Bertin，op．cit．，supra，note 17，p．334．转自：尹田 . 法国物权法[M]. 北京：法律出版社，1998：2.）“一切人均应以全部财产履行其全部债务”（《法国民法典》第 2092条）。该理论最重要的意义是“揭示了财产与人格的内在联系”[16]：（1）惟有民事主体可享有广义财产；（2）一切民事主体均享有广义财产，即便当事人一无所有，好比新生的婴儿有要求父母抚养之权，无产者有要求政府救济的“债权”，这使个人可以往来于私人与公共领域；（3）任何人只享有一项广义财产，如同人格不可分割，广义财产也不可分割；（4）广义财产不得与主体分离、不得转让。（注：参见：尹田. 无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的 现 代 启 示[J]. 法 学 家，2004，（2）；Гражданское правоФранции：Перевод с Французского доктора юридческих наук Е．А．ФЛЕЙШИЦ ．– М．：Издательство Иностранной литературы，1958，с．64 － 65．）

广义财产理论最初与法人制度格格不入：自然人广义财产的不可分性阻止了在自然人以外广义财产主体的形成[17]。但公司制度需要实现资产分割。于是狄骥发展了传统广义财产理论：一个人除一般的广义财产外，还有用于特定目的（如商业投资）的广义财产，这一广义财产可以在生者之间概括转让。这一由各个自然人分出并在新的组织体中重新联合、特定化之广义财产部分，得使团体“将其成员的相互间的差异予以连接，团体取代了其成员的人格并使特定的财产无需依托于成员的人格。如此一来，财产可以在无主体的情况下存在，此即所谓‘目的财产’（patrimoirnes － but）”[18]。结合《法国民法典》尚未直接承认法人人格的历史背景，拉大特定目的财产与自然人间法律上的距离，为新生团体留下了发展空间。《法国民法典》未规定法人制度，但很快在 1807 年法国《股份公司法》中率先普遍赋予股份公司股东以有限责任，与上述理论不无关系。

2. 法人获得“广义财产”

自然人为伦理性主体，法人则反是[19]。欲使广义财产与法人联姻，还需要缩短自然人与法人间的伦理差距。这一任务的完成得益于德国民法中对人格概念的“空壳化”设计。人格被由财产法中抽离，变为单纯的资格或曰可能性——权利能力，使之得通用于团体之上。法人在民法上的对应概念不是生物意义上的人（Mensch），而是自然人（natu-erliche Person）概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律构造的表述法律主体的概念，指向法律上的主体能力[20]。马克斯·韦伯认为，“法人的概念是同语反复，因为人格人的概念总是一个法律的概念。当人们将胚胎和成年人视为作为主观权利和义务的载体，而视一个奴隶不是主观权利和义务的载体的时候，二者只是达到既定效果的法律技术手段。在这种意义上，法律人格总是拟制的。”[21]凯尔森认为，传统的法学在界定自然人时说他是生物意义上的人（man），而法人则是非人类的人（non －man）模糊了二者实质上的差异性。法人同自然人一样，二者都是法学上的构造，自然人也是一种“法人”[22]。结果是法人非伦理性影响到自然人的同时，自然人释放出的伦理因素也影响到法人。如此法人当然也获得了广义财产。“自然人或法人均有其广义财产，尽管法人的广义财产因其为法律上的创设而在此显得较为模糊。但无论公司、社会团体或各种基金会，均表现了存在于法律人格与广义财产之间的内在联系。凡存在法律人格，便必然有一广义财产；凡存在广义财产，则必有一法律人格。”[23]

3. 广义财产之于法人制度的功能

其一，法人人格的形成力。“个人是否具有人格并不以财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体，而团体具有人格则是要以拥有财产为绝对要件，没有财产的团体不可能具有独立人格，财产是法人人格不可缺少的要素。”[24]相比婴儿对监护人的抚养请求权，法人向出资人提出的充足出资请求权更为确切与可量化（尤其对实行法定资本制的公司）；相比穷汉的救济请求权，现代社会赋予法人（尤其是企业法人）向国家寻求越来越多样化的从确保生存到促进发展的种种补贴、贷款、援助、退税等新财产请求权，企业法人由此成为执行政府对抗贸易保护或实施贸易保护，争取更有利竞争地位的经济外交工具。在中国与俄罗斯这样的转轨国家，广义财产的法律形式还是企业组织向国家母体要求分权自立的谈判平台。（注：这如我国公司法上的“法人财产权”、俄罗斯民法中的“法人所有权”、“法人经营权”（право хозяйственного ведения）与“法人业务管理权”（право оперативного управление）。）

其二，对法人人格的保持力。广义财产的整体性与不可分性本是为了保障个人生活的完整、独立与自由。法人的广义财产的不可分性使企业财产总体独立于企业成员、管理层、员工等等，以防混同与侵吞，这正合两权分离条件下公司资本稳定、资产分割之需。资产分割也意味着责任分割，法人须以独立财产独立承担责任，成员不再承担连带或补充责任。在激烈的商业竞争中，广义财产的整体性还可演变为暂时性高积累、低分配的法人增值利益内部循环体制。一个法人只有一项广义财产，这足以使人们对公司设立具有法人资格的全资或控股子公司的行为动机提高警惕，加强监督。

其三，对法人人格的拓展力。广义财产赋予法人请求国家促成与保障其人格存在与发展的广泛权利，这成为法人“基本权利”的滥觞。“揭示了财产与人格的内在联系”的广义财产使法人财产权在产生伊始便具有了“财产性人格权”的制度功能[25]。在我国，法人更获得了“人格尊严”，甚至法人提起精神损害赔偿之请求权都变得可能。（注：参见：关今华. 法人人格权及其损害赔偿[J]. 法学研究，1991，（6）；刘思源，杜爱霞 . 法人人格权的民法保护[J]. 郑州轻工业学院学报：哲学社科版，2003，（1）；王冠玺. 我国法人的基本权利探索——法人得否主张精神损害赔偿的宪法上论证[J]. 浙江社会科学，2010，（5）．）这些都给萨维尼以来法人人格仅限私法上的财产性人格之界限被突破埋下了伏笔。

其四、对法人人格的评级力。广义财产理论落实了法人“完人化”追求，使法人取得了与自然人近似的人格解释。以广义财产作为标准，替代历史上的身份位序，社会团体被划分为新三六九等：拥有广义财产的团体即为完人式的法人；仅仅是在积极财产上独立而消极财产不周延的（无独立责任能力的法人），它要么是法人制度的幼年形态（如日耳曼式总有团，积极财产上独立却没有消极财产的周延，从而对应因未成年而无完全行为能力与责任能力的自然人），要么是非完善体制下的“畸形”法人类型（如作为改革对象的国有企业），要么是非法人团体（这如德国民法上适用合伙的无权利能力社团）。这制造了法人制度中的“身份”格局，人为扩大了以公司为代表的完人式的法人。相对于历史传统中的合伙为代表的非完人组织（非法人组织）的制度竞争优势（如果有的话），以非竞争的方式限制了后者在社会生活中的发展，并导致了股份公司制度崇拜与转轨国家的相关路径依赖。

4.“广义财产”助推“公司帝国”的形成

“经济活动的需要导致了团体人格的承认，但不幸的是，经济活动需求的进一步发展促成了法人制度的异化。”[26]但不幸的是法人制度异化不过是公司制度异化，团体身份复辟的缩影。从更广阔的社会视角看在法人“完人化”助力下的公司制度在近代的迅猛发展，那种在法国民法典制定的时代受到充分关注的法人“封建劣根性”在当代以新的面貌复苏了：

其一，对内垄断经济资源。法人的广义财产的不可分性排斥法人成员、雇员、债权人的分配请求。结合蓬勃发展的股票资本市场，广义财产制度不仅令上市股份公司（或曰“公众公司”）成为名义上托管巨额公众投资的“公器”，更因广义财产本身的独立性，对公司法人的专属性，而日益拉大与单位投资人在日益巨额的投资总额中比例稀释的投资者权益的距离，而日益演变为公司管理层的经营性“私产”，将中小股东压缩到“用脚投票者”的尴尬地位。不仅如此，半个世纪以来世界主要公司对股东平均股息分配率逐步下滑，职业经理人阶层与董事会不断消解股东会职能，中小股东利益弱化等现象都应证了这一点。进一步是，广义财产还方便了公司管理层对公司股东实行区分待遇，服务公司经营战略。例如在中国内地，据 2008 年的数字统计，仅中国石油、中国石化、中国移动、中国联通4 家。

公司4 年海外分红就超过1000 亿美元，而中国内地全部上市公司在此前 18 年里给全体股民的分红总额才刚刚超过 2000 亿元人币。（注：另据统计，在过去的20 年里，中国股市融资额达到 3．7 万亿元，给予公众投资者的分红却不到4000 亿元。2008 年，中国城镇居民收入中财产性收入占比仅为 2．27%。（参见：吴前煜 . 上市公司退市法律制度研究[D]. 北京：清华大学，2012：49.）广义财产整合了股份制发展、企业规模化、成员增加，尤其是大型上市公司等“公众公司”出现等经济原因，迫使投资者退居幕后，推动经营者走向前台唱起了主角。“二十世纪是经营者的年代”，“经营者资本主义”或者叫“经营者专政”的局面出现了。最终促使形式开放的股份公司乃至上市公司走向实质自闭、利益内部循环的僵局。（注：根据奥村宏的分析，这方面典型的例子即是日本公司中股权分红请求权的名存实亡，公司利润更多的被留存于公司资本总和中用于再发展，分红往往不及股票市价的 1%。（参见：奥村宏 . 股份制向何处去——法人资本主义的命运[M]. 北京：中国审计出版社，1996：30.）

其二，从外寻求社会权力。“法人形式的意义在于，它创造了可以使各种集团去争夺社会指挥权的条件。”[27]现代公司在政治、经济生活中扮演着任何其他企业形式都无法企及重要角色，其范围甚至超过了国界、洲界，其权力越来越政治化，并成为“具有广泛社会性影响的控制形式”[28]，“个人面对公司权力显得十分渺小和脆弱，传统的市场民主和契约精神也受到了挑战。”[29]所谓“公司权力”已经不仅仅是公司在财产权利方面的巨大保有与增长能力，及其对其他民事主体构成的市场性压力，而是被人称为“私人政府”的准公权力的东西了。正如提出“私人政府”一词的美国政治学家麦克考内尔所认为的，当代公司融合了传统的私人经济实力以及广泛的准政治力量，对市场行为、公共政策、民众观念施加影响，在通常情况下，这些作用应由政府来发挥。而与政府不同是，企业“不仅没有得到应有的监察，而且也没有对其员工进行适当的保护”。随着代表公众控制的特许经营体制的瓦解，公司方便地通过法人财产制度对生产性物质资料的集中与垄断，控制了民众的谋生手段，压制了其他经济组织形式的发展空间。但这一切又掩盖在法人人格与自然人人格的趋同性设计中，掩盖在各社会组织在法律面前一律平等，微观经济生活中竞争平等的教条中，而看似无可挑剔。所以查尔斯·德伯才会认为，以私人产业之名而掩盖私人政府之实，是比历史上任何独裁与帝国主义更危险，也更有欺骗性的专制主义的“噩梦”——“公司帝国”。本应“全心全意为人民服务”的法人居然助推公司成为“更强更智”的“超人”，令创造出法人制度的自然人堕为“弱而愚”的“弗兰肯斯坦”（Franken-stein），意即毁灭创造者自己之物，公司制度“工具理性”扩张损害其最初目的的异化轨迹何其明显。（注：马克斯·韦伯等人不断提醒世人警惕制度“利维坦”（怪兽）不断吞噬其制造者。工具理性利用一整套理性机制和程序技术，与各种价值、信仰剥离，导致目的性萎缩。（参见：蒋学跃 . 法人制度法理研究[M]. 北京：法律出版社，2007：61. ））德伯最终认为，随着“企业神话”的树立，民主体制将走向终结。（注：参见：查尔斯·得伯 . 公司帝国[M]. 闫正茂，译 . 北京：中信出版社，2004：112 －132. 而在西方国家的一些影视作品中，大型公司扮演的更是消解国家结构，侵夺公共权力，统治普通公众乃至毁灭社会文明的恐怖分子兼独裁者角色，如《生化危机》系列电影中的“保护伞公司”之类。）

（二）法人基本权利与“公司帝国”的巩固

公司法人获得宪法性权利，“公司帝国”获得了合法性外衣。

查尔斯·德伯将十九世纪的公司企业从国家控制之下的有限产业，一跃而为影响国家的“私人政府”的过程分为两阶段。第一阶段：“特许理论的崩溃最终导致了企业权力在可能的层面上的扩张……而企业不再被作为特殊的政治性产物来看待，因而他们也享有了与所有其他社会个体与全体相同的特权……而且它们所获得的权力在人们的头脑中与普通民众所拥有的自由没有什么两样。”这是公司摆脱旧有特许制束缚，实现“政企分开”的过程。第二阶段，上述变化在 1886 年取得了实质性进展，美国最高法院在“圣可拉拉案”中作出了关键性判定：企业应当被看作是一个有资格拥有宪法《第十四修正案》所保障的正当程序权的个体。然而《第十四修正案》本身长期以来正是为了使奴隶获得平等与自由，成为“公民”而存在的伦理性条款。“从此，人们不得不面对一个事实，那就是法院向他们宣布，他们所拥有的自由将与企业所被赋予的权利长久的纠缠在一起——也就是说，任何试图剥夺企业特权的行为无异于向人们自己所拥有的、受法律保障的权利发起挑战”，“到二十世纪初，在法院的帮助下，企业堂堂正正地加入了合众国公民的行列。与其他公民一样，企业受到法律的保护、拥有不可剥夺的财产权。”[30]

在转轨时期的俄罗斯，我们还会发现一个公司帝国获得合法外衣的过程被压缩到极短期间的例子：自上世纪九十年代以来，大规模私有化在摧毁计划体制下国有财产格局的同时，塑造了一批日益控制社会经济命脉，广泛干预政治生活的有俄罗斯特色的“金融工业集团”。我国媒体往往关注这些集团近年来屡受打压，但却忽略了另外一个事实：俄罗斯宪法法院不断扩大解释《宪法法院法》中得提起“宪法诉愿”的主体范围，将“追求商业目的”的公司法人也包括进了具有宪法诉权的“公民组织”的行列[31]，令自普京总统第二任期以来开展的“反寡头”斗争进入“钳制——妥协”交织的，更为艰巨与复杂的历史阶段。

借助基本权利的第三人效力，法人还极大的充实了过去仅名义上拥有的“人格权”，甚至被认为也可提起精神损害赔偿[32]。对此笔者赞同尹田教授的担忧：“如果将法人的人格利益果真扩张至自由、安全、人格尊严的领域并予以法律保护，则无异于赋予法人人格以社会政治属性，而具备强大经济实力的企业将有可能借此跨越经济活动的边界，堂而皇之地进入社会政治生活领域，使企业从单纯的经济实体演变成为社会政治实体。其后果之严重，足令人不寒而栗。”[33]笔者认为，在“公司帝国”早已是事实存在的情况下，即便不规定法人人格权也不能防止作者所担心恶果的出现。

（三）法人与公司制度融合续造社会组织身份格局

出于对梅因爵士“从身份到契约”论断的推崇，“身份”逐渐成为现代民法学的遗迹[34]，学者甚至认为在现代社会家庭关系外已无民法上的身份[35]。梁治平先生认为“身份到契约的运动”就是从“团体本位到个人本位”的过程[36]。但在公司帝国形成过程中我们看到的是“从一种团体身份到另一种团体身份的运动”，是从“重农主义团体本位到重商主义团体本位”的变化过程。

公司对股东、员工，对消费者与社会公众命运的支配左右固然是从“契约到身份”的反动，但更具隐蔽性的是在公司制度渗透下形成的法人标准将社会组织分为法人型与非法人型，令部分社会组织无从通过法人制度充分获得国家政策与公共资源支持。虽然非法人组织未必都谋求这些好处，非法人企业与企业法人的微观竞争中也未必输之于非法人地位。（注：在某些情况下，为防止国家监管的过渡介入，保障结社自由，某些组织（主要上非营利组织）甚至会主动放弃法人人格的“嗟来之食”，转而通过作为非法人组织缓慢争取“近似法人地位”而变通达到目的。即便对于经济组织，法人化也未必都是其福音。笔者曾亲历这样的事：2008 年1 月10 日，来自白俄罗斯各地的成千上万“个体经营者”聚集首都明斯克的十月广场，集会抗议刚刚生效的《第760 号总统令》。根据该法，如果不能将雇佣关系限制在近亲属范围内（5 人以内），所有的“个体经营者”都必须改组为“私人单一制企业”——法人，否则强制注销。虽然法律并未禁止个体经营者向有限责任公司，乃至股份有限公司发展，但变为公司模式需要先行注销个体经营者地位，再依据公司的设立程序办理，这不是改组，而是新建。况且两人以上为股东人数下限（白俄罗斯尚无一人公司，国家全资股份公司不属一人公司），公司投资人对企业财产所有权丧失的同时，注册资本更加总统，手续更为繁杂，这些对个体经营者是一种限制或束缚，故《第760 号令》对不能简化雇佣结构的大多数个体经营者而言，实际意味着向私人单一制企业法人的强制改组，因而遭到抵制。）但从身份到契约未竟事业的继续，及宏观社会文明构建之角度看，尚未摆脱结社控制功能的法人制度选择性接受公司制度渗透，排斥其他企业类型及非企业类型组织影响之本身，就有功利主义的制度寻租意味。由此形成的公司—法人制度融合体可能妨碍企业间微观经济竞争基础平等的形成，妨碍人类结社自由的多样化选择，妨碍非营利性事业的发展以及多元社会的形成。由此形成的各组织类型制度竞争中的优劣序位便具备了身份的“比较性”、“区分性”与“被动性”特征[37]。因此，面对“现代公司制度具有超越国界、民族和社会的技术性格，其历史价值集中在‘集资优势’、‘生长优势’、‘分担风险优势’与‘管理优势’四方面”[38]之类赞美之辞时，也不得不冷静扣问这些优势形成过程的“原罪”。同时在某些因“充分竞争”而形成的“自然垄断产业”（natural monopoly industries）的正当性与有效性证明过程中（注：经济学主要是从规模经济的角度来论证“自然垄断”形成的正当性：产业规模越大，成本越小，社会效率越高，需要的企业数量也就越少，但很少进行企业类型本身竞争力的比较评价。（参见：王俊豪，等. 中国垄断性产业结构重组分类管制与协调政策[M].北京：商务印书馆，2005：4. ）），也应考虑有关企业是否借助了公司制度身份优势对其竞争力形成加权。毕竟续造而非终结团体身份格局，这才是法人与公司制度融合带来的需要“身份到契约”运动审视与干预，但事实上我们往往被忽视与掩盖了其代价。




【作者简介】
张力，中国政法大学讲师。


【注释】
[1]查尔斯．德伯. 公司帝国[M]. 闫正茂，译．北京：中信出版社，2004：123 －133．
[2]朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998：4．
[3]朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998：6．
[4]朱慈蕴．公司法人格否认法理研究[M]．北京：法律出版社，1998：4．
[5]王文宇．走进公司法——几点跨领域的观察[G]/ /月旦民商法研究：第 1 卷．北京：清华大学出版社，2004：9 － 10．
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[10]虞政平．股东有限责任论——现代公司法律之基石[M]．北京：法律出版社，2001：73 －74．
[11]王文宇．走进公司法——几点跨领域的观察[G]/ /月旦民商法研究：第 1 卷．北京：清华大学出版社，2004：5．
[12]蒋学跃．法人制度法理研究[M]．北京：法律出版社，2007：47．
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[18]尹田．无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启示[J]．法学家，2004，（2）．
[19]尹田．论法人人格权[J]．法学研究，2004，（4）．
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