公司劳动合同法律风险调查报告书

公司法律风险调查报告
目 录
1.本次调查的目的。  
2.本次调查的工作期间及参与人员。
3.本次调查中公司各部门提出的问题及信息收集情况。
4.对公司各部门问题的具体审查意见和建议。
提示：
1、本报告中提出的法律意见和建议均以在公司调查所获得的资料和信息为依据，公司如需对其中所涉事项提供进一步的法律意见和建议，应提供补充资料，以便张冬冬律师能够做出更为全面、准确的判断。
2、为方便公司各部门对报告内容的了解，本报告分为总、分报告，除向公司董事会提供总报告外，同时根据调查时各部门提出的具体问题提供相应的分报告。
3、鉴于对公司法律风险的调查将获得公司多方面的信息，包括具有保密价值的商业秘密等信息，为此，我们郑重承诺：我们对已经和将要收集的公司所有信息将进行严格的保密，除诉讼、仲裁等法律方面的原因外，将不向任何第三人公开，以维护公司的利益。
4、本报告的提供建立在公司与张冬冬律师订立法律服务合同的基础之上，除为公司提供法律服务而使用外，张冬冬律师拥有对该报告的知识产权，公司如需将报告内容向第三人公开，须经张冬冬律师事务所同意。　
一、本次调查的目的
任何与张冬冬律师签订法律服务合同的单位，我们均对其提供最大诚意和最高质量的全方位法律服务。
本次调查是为了对有限公司（下简称公司）的法律风险管理状况和人员法制素质进行全面的了解，并为进一步提供深入的法律服务和公司法律风险的防范与控制做好准备。
二、本次调查的工作期间（使用什么工作方法）
   调查问卷方法
三、本次调查中公司各部门提出的问题及信息收集情况
本次调查的内容主要是围绕公司的涉法事项展开的，同时考虑到公司管理方面的部分信息，具体涉及以下几个方面的内容。上述调查表向公司各部门调查，经询问后记录。
（一）调查时各部门提出的问题
根据上表中的统计结果，公司的法律分险分布情况如下：
从以上列表及法律风险分布图可以看出，公司各部门总共提出6个需要解决的法律问题，这些问题按一定的标准可以分为合同、行政、诉讼、法律培训、公章使用及知识产权等六大类，其中合同领域的问题最多达12个，分别涉及到合同的起草（修订）、主体资格审查、履行、违约、解除、时效、乃至诉讼等各个阶段的问题，占到此次调查中所汇总问题的52﹪，如果考虑到诉讼、培训、用章等问题中也有部分属于合同问题的话，这个比重会更大。由此可以得出结论，从本次调查的情况看，公司一半以上的风险都来自合同管理方面和劳动人事管理方面，因此公司法律风险管理的重点应放在加强合同管理领域。本报告的重点也将围绕此点展开。
四、张冬冬律师对公司所提问题的具体审查意见和建议
1、关于《劳动合同书》有关章节、条款
存在的问题：根据法律，各章题目需要修改完善，部分条款需要细化。
建议：将合同按法律规定分为十一章：一、试用及试用期；二、劳动合同期限；三、工作内容和工作地点；四、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；五、工作时间、休息时间和劳动报酬；六、劳动纪律；七、教育和培训；八、社会保险；九、合同的终止、变更、解除和续订；十、违约责任；十一、劳动争议处理及其他。
2. 劳动合同法律风险防范与控制
（一）、劳动者不与企业签订书面劳动合同的应对办法
企业不与劳动者签订书面合同所导致的法律风险法律已有明确规定。但是，在用工后企业提出签订书面劳动合同时，如果劳动者不与企业签订，企业如何应对呢？ 
1、分别不同时间，确定处理办法
如果尚在一个月内，劳动者不与企业签订书面劳动合同，企业可通知劳动者终止劳动关系，支付劳动报酬，不须支付补偿金。如果自用工之日起已满一个月未满一年，劳动者不与企业签订书面劳动合同，企业可通知劳动者终止劳动关系，支付第一个月工资及第二个月开始至劳动关系终止时的双倍工资，并须支付补偿金。自用工之日起已满一年的，视为企业已与劳动者建立无固定期限劳动合同关系，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，双方应当立即补订书面劳动合同。
2、终止劳动关系的法律风险防范
在上述前两种情况下，即自用工之日起未满一月或已满一月未满一年的情况下，劳动者拒绝与企业签订书面劳动合同的，企业应履行两次书面通知义务，第一次书面通知劳动者及时与企业签订书面劳动合同；如果劳动者在接到第一个书面通知后，在通知规定的时间内仍不与企业签订书面劳动合同的，企业应再次书面通知劳动者终止劳动关系，并及时办理报酬结清手续。
书面通知主要注意以下三个问题：（1）通知书内容规范，意思明确，以免产生不必要的分歧；（2）书面通知书最好由劳动者本人亲笔签收并按手印；（3）书面通知应入档保存，一旦发生纠纷，可以作为证据使用。
3、面对现实，谨慎处理
如果自用工之日起已满一年，劳动者与用人单位还没有签订劳动合同，根据法律视为双方已建立无固定期限劳动合同，双方应补订书面劳动合同。这时企业应面对现实，总结经验以防止类似事情的再次出现，并及时书面通知劳动者补订书面劳动合同，书面通知的要求同上，防止劳动行政部门行政处罚风险。
（二）、试用期约定中的法律风险及其防范
1、试用期制度的主要内容
（1）按照劳动合同的长短确定试用期，见《劳动合同法》第十九条第一款。
（2）对试用期的最低工资标准进行了强制性规定，见《劳动合同法》第二十条。
（3）对试用期内用人单位解除合同的条件和程序做了规定。
2、实践中可能存在的法律风险及其防范
（1）签订单独的试用期合同不可行(详见第一部分)
（2）用人单位在试用期内解除劳动合同的风险防范
试用期内解除劳动合同，对于用人单位来说曾经不是什么问题。但现在，用人单位在试用期内解除劳动合同，必须符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的理由，除此之外不准解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同必须说明理由。如果在试用期内用人单位在法定理由之外以其他理由解除劳动合同，或者解除劳动合同时未说明理由，则构成违法解除劳动合同，劳动者可能会根据《劳动合同法》第八十七条的规定，要求用人单位支付相当于补偿金的两倍的赔偿金。
防范措施：A、加强试用期考核，对劳动者履行劳动合同情况做到有记录，劳动者有严重违反劳动纪律的行为时，可以让劳动者作出书面检查，作为解除劳动合同的证据。B、用人单位在试用期内解除劳动合同时，最好以书面形式说明理由，既可在解除劳动合同通知书中一并予以说明，也可专门进行说明。C、解除劳动合同通知书和解除劳动合同理由说明书应当让劳动者签收。
（三）、用人单位的如实告知义务的法律风险防范
根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况，这就是用人单位的如实告知义务，它是用人单位的法定义务。无论劳动者是否关心或询问，用人单位都应当主动告知劳动者。
企业在招聘劳动者时未如实告知劳动者以上信息，其面临的风险：（1）企业未尽如实告知义务可能构成对劳动者的欺诈；如欺诈成立，将导致劳动合同部分或全部无效。（2）除了对劳动者已付出劳动支付劳动报酬外，劳动者可以提出解除合同并要求支付经济补偿。（3）给劳动者造成损失的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。
风险防范措施：⑴合理设计岗位，预先确定好每个岗位的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬。⑵在招聘广告中对以上信息明确予以说明。⑶在签订劳动合同时，让劳动者对书面告知文件进行签收，并与劳动合同一并入档保存。⑷在履行劳动合同过程中，如要对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬进行变更，一定要与劳动者协商一致，并签订书面文件，与劳动合同一并入档保存。
（四）、用人单位不及时支付劳动报酬的风险防范
用人单位不及时足额支付劳动报酬的风险：⑴劳动者可以单方解除劳动合同；⑵劳动者除可以要求支付拖欠的劳动报酬外，还可以要求用人单位支付经济补偿；⑶在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬或者经济补偿后仍不支付的，用人单位还应以应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。
用人单位防范以上风险的措施：由于法律环境的变化，以及《劳动合同法》实施后劳动者权利意识的觉醒，用人单位拖欠劳动者劳动报酬，将面临巨大的诚信风险和经济损失风险。所以，用人单位在《劳动合同法》实施以后，必须按劳动合同的约定及时足额支付劳动报酬，防止在劳动争议中将自己置于不利境地。
（五）、发包组织的连带赔偿责任风险防范
根据《劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
风险防范措施：劳动合同法实施后，与劳动者建立劳动关系、规范用工制度给企业带来了很大压力，所以企业应该合理安排劳动用工结构，在符合法律规定的前提下，能对外发包完成的工作，尽量发包给其他人。但是企业一定要注意审查承包人营业执照及相关资质，确保承包人符合法律规定。发包人应避免将工作任务发包给没有相应资任质的个人，以免承担《劳动合同法》第九十四条规定的连带赔偿责任。
（六）、用人单位规章制度制定、修改中的风险及防范
《劳动合同法》第四条规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。否则，用人单位将要承担败诉风险。
风险防范措施：（1）用人单位制定规章制度一定要经过职工代表大会或者全体职工讨论，要与工会或者职工代表平等协商。讨论协商的过程一定要有记录，作到有据可查。（2）已制定的规章制度一定要向全体职工公示，公示的形式法律没有具体规定，可以采用开采会宣读的形式，签收的形式，直接订入劳动合同作为合同内容的形式。并做到有据可查，
（七）、裁员风险防范  
很多企业需要通过大规模裁员降低成本，劳动合同法第四十一条规定了大规模裁员的法律依据和程序，规范的裁员操作应注意以下步骤：
1、摸清情况。包括劳动合同年限、在本单位的工龄、是否从事接触职业病危害作业、女职工是否处于怀孕或哺乳期、是否为工伤职工、职工家庭无其他就业人员或需要扶养的人等情况进行调查，作到心中有数。
2、拟订方案。根据企业的具体经营情况和劳动合同法的规定，确定裁员的理由、裁员的规模、被裁对象，拟订书面裁员方案，方案中应当包括给劳动者支付劳动报酬、经济补偿金及其他应发福利待遇的内容。
3、说明情况和听取意见。在拟订书面方案后，用人单位应提前三十日向工会或职工代表大会说明裁员理由及裁员方案，听取其意见，尽量做好职工安抚工作，取得职工的理解。
4、报告方案。因为企业大规模裁员涉及社会稳定、劳动者权利保护等一系列问题，作为企业应本着不给政府添麻烦、主动接受行政主管部门监督的原则，根据法律规定向劳动行政部门报告裁员原因、裁员方案以及对可能后果的应急处理方案，以取得劳动行政部门的理解与支持。
5、合法操作。主要包括根据法律确定的标准发放劳动报酬、经济补偿金，对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查，让职工签署解除劳动合同通知书（明确解除原因及时间，注意时间应在向工会或职工代表大会说明情况和听取意见后的三十日后），出具解除劳动合同证明书（内容见《劳动合同法实施条例》第二十四条），办理档案及社会保险转移手续等。
6、修改名册。劳动合同法要求用人单位应置备职工名册备查。否则将面临劳动行政部门的行政处罚风险。在大规模裁员后，原有用工情况发生变化，用人单位应及时修改职工名册。职工名册格式如下：
以上是针对劳动合同法和实施条例施行过程中企业可能面临的法律风险及其防范的一些意见，真诚地希望各位就实践中遇到的问题向我所咨询，我们一定尽全力给您提供满意的解答。
 
2. 考核录用新员工法律风险与防范
现代企业的一个突出特征是用人自主权，企业可以根据自身生产经营需要招用相关人才，但在招聘和用工过程中，如果未注意审查下列事项，可能会给企业造成一定的风险。
（一）、招聘简章的制定
用企业在招聘简章中上要避免触及“就业歧视”的禁区，避免出现“院校歧视”、“地域歧视”、“性别歧视”、“身高歧视”等违法条款。
（二）、录用新员工
企业招用人员要着重审查以下几方面：
1、不能招用不满16周岁童工
2、劳动者是否与原单位解除了劳动合同
    3、拟录用员工是否与原单位签订了保密协议或者竞业限制协议
4、员工提供的简历、文凭等资料的真实情况
    上述事项的调查，可以要求员工自己提供材料，或到相关管理部门验证，或通过电话查询等方式进行。为进一步避免企业风险，最好要求员工在订立劳动合同时，就上述事项亲自书写承诺，作出声明。
（三）、签订劳动合同
签一份劳动合同不会增加企业多少成本，但是如果不签合同，违法成本却很高。因此，企业千万不要抱侥幸心理。
《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第六条规定，用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，从用工之日起满一个月的次日截止补订书面劳动合同的前一日，由用人单位向劳动者每月支付两倍的工资。
企业在与劳动者订立劳动合同时，需注意下列事项：
1、企业不得以各种形式收取劳动者保证金、抵押金或扣押证件；
    2、试用期的约定不得超过国家规定的期限：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无国定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
    3、在劳动报酬上，企业支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。
    4、根据岗位情况，就商业秘密保护或竞业禁止进行约定（此条款是企业自我保护的措施，《劳动合同法》有明确的规定）。
有鉴于此，用人单位应当加强事前防范工作，防微杜渐。对于拥有商业秘密的单位，在与劳动者签订劳动合同时要特别注意：
首先，在签订合同前应当严格审查劳动者的各方面条件、资格，除专业背景、文凭学历等“硬件”之外，还应当特别了解其工作态度、敬业精神等“软件”；
其次，用人单位与劳动者订立劳动合同时，应当在合同中明确规定要求劳动者信守单位商业秘密的专项条款。对于违约责任，除了约定赔偿经济损失外，还可以约定违约金，以期对劳动者违反劳动合同的行为进行约束。对于有些用人单位出资培训的劳动者，用人单位可以在培训前与他们订立培训协议，作为劳动合同的附件。同时，明确约定培训结束后，不按协议约定为企业提供服务所应当承担的违约赔偿责任（当然不能超过培训费用，但可逐年分摊）。
一份合法合理的劳动合同，既维护企业利益，又使劳动者能安心工作，为劳资双方获得“双赢”奠定初步基础
 
3、员工离职法律风险与防范
（一）、终止或解除劳动合同应出示的证明
有的企业认为劳动者走了就行了，没有了关系，还提供什么证明！但《劳动合同法》第八十九条规定：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这是劳动合同法新增的随附义务。
（二）、工作的交接
员工在离职时，除按照规定交回工作证、工作衣和工具外，由于工作需要接触到的企业资料等也应交回归档，防止企业机密外泄。对于离职员工的接替者，要从离职者那里了解工作的进程、工作的要领等内容，千万不能因工作交接影响正常生产经营。
对于员工手续不交接问题，除协商处理外，企业可主动提出劳动争议仲裁，要求劳动者交接手续。
（三）、档案和社会保险的转移
员工调离后，要在十五日内及时将他们的档案和社会保险转出。
（四）、员工找不到时劳动关系的处理
实践中，有的劳动者从企业不辞而别，企业再也无法联系到本人。对于这类情况，，可以参照《劳动部办公厅关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按照自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发[1995]179号）精神，首先以书面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家属签收。直接送达有困难的，可以邮寄送达，按照其留给单位的地址以挂号信函的形式送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在这两种方式都不能送达的情况下，方可经媒体公告，经过三十天即视为送达。
 
4. 员工在职期间管理法律风险与防范
    为加强员工在企业工作期间的管理，提高劳动生产率，防范可能出现的风险，我们要注意以下几方面的事项：
（一）、建立和完善规章制度
《劳动法》第二十五条二项《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 》（法释[2001]14号）第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不得违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。企业规章制度的重要性由此可见一斑。
企业规章制度应如何制定呢？
制定规章制度应紧密结合企业自身情况并严格依法进行，应做到“合法、合理、全面、具体”，由于企业情况各异，在此只对制定规章制度时应注意的法律问题，建议如下：
    1、企业规章制度的内容不得违法。
2、规章制度须经民主程序制定。
    3、规章制度须经公示
    4、规章制度应及时修改、补充。
（二）、社会保险的缴纳
实践中，有些企业鉴于劳动者流动性强，图省事不给劳动者参加社会保险，直接把保险发给劳动者，须知，这种做法是极其错误的，一旦发生争议，发给劳动者的所谓保险补贴会被认为是工资。
（三）、劳动管理中的特别注意事项
1、不能强迫职工劳动。
2、不能对员工乱罚款。对于员工不服从管理、或违反管理制度造成损失的，企业可以扣除部分工资进行惩戒或让其赔偿损失，但注意要有明确规定并保证扣除后工资不低于当地最低工资标准。
3劳动争议证据的准备与运用
 
（一）、单方面解除劳动合同
单方面解除劳动合同是司法实践中发生争议较为频繁的案件。根据《中华人民共和国劳动合同法》，任何一方需要单方面解除合同都需要提前30日以书面形式通知对方，除双方协商解除劳动合同以外，只有符合几种特殊的情况规定，用人单位才有权自行决定单方解除劳动合同。这些特殊情况包括试用期内解除劳动合同的、劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度、订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化、严重失职、营私舞弊以及被依法追究法律责任等。
1、用人单位单方面解除劳动合同
因用人单位单方面解除劳动合同发生争议的案件，用人单位应当从以下几方面的证据入手：
（1）劳动合同。
（2）据以解除劳动合同的事实根据。
（3）解除劳动合同的书面凭证。
2、劳动者个人单方面解除劳动合同
用人单位在具体实践中，就应当有针对性地准备证据。
 
（二）、用人单位商业秘密被侵犯
这是一类让用人单位最感到头疼的案件。。
一旦发生了这类争议，作为用人单位一方，需从以下几方面准备相关证据：
首先，单位首先要证明自己作为此商业秘密权利人的合法性，即通过何种手段了解并掌握了这一商业秘密。：（1）证明这一商业秘密通过公开渠道是无法得到的；（2）这一商业秘密具有实用性，并能给权利人带来经济价值；（3）单位对这一秘密采取了保密措施。具体的证据类型和收集的方法也因商业秘密的不同类型而不同；
其次，用人单位与劳动者之间达成的劳动合同中有要求劳动者保守商业秘密的规定，
再次，对方有泄露用人单位商业秘密的事实，用人单位需要提供具体凭据加以证明；
最后，若系其他单位侵权而因此造成损害，原劳动者与该单位已形成劳动关系的，还需就上述两者间的劳动关系进行举证。
上述证据惟有一一落实，形成环环相扣的证据链条，才能获得较为有利的结果，最大程度地维护企业的合法权益。
实践中，员工因违反法律法规或规章制度以及劳动合同，给用人单位带来损害是常有的事。在发生此类劳动纠纷中，用人单位原本是受害者，然而却在仲裁或诉讼中屡屡败诉，一个重要原因是不懂得劳动争议案件证据的收集与运用。因此，劳动争议发生后，证据的收集和运用不仅关系到案件的胜诉或败诉，也最终决定着用人单位合法权益能否得到有效保护。
企业和员工不是“冤家“，他们在某些方面的利益是一致的。只要严格遵守我国法律、法规和政策规定，相信劳资双方一定能构建起和谐的劳资关系，为构建和谐社会贡献我们的力量。
 
 
报 告 人：

联系方式：