寻找执行和解协议可诉性的法律支点

【学科分类】诉讼法学
【出处】北大法律网
【关键词】执行和解协议；可诉性
【写作年份】2013年


【正文】

　　随着市场经济的高速发展，法院执行程序中的解决纠纷方式亦呈多元化发展的趋势。执行和解协议作为彰显执行和解制度优越性的实现形式，其在执行程序中的重要性不言而喻，而执行和解协议现实履行过程中所带来的新的法律问题又反之影响执行和解制度的优势。基于此，本文将分别从案例、法理、法规三个角度对执行和解协议的可诉性进行探讨和解析。

　　一、执行和解的概念及特征简介

　　执行和解，指在法院执行过程中，双方当事人经过自愿协商，达成协议，结束执行程序的活动。执行和解协议是指执行案件中当事人自愿变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的协议，是实现执行和解活动的主要载体。执行和解作为一项重要的民事执行制度，具有以下法律特征：

　　1.自愿性，即执行和解是双方当事人在完全自愿的基础上达成的，任何人（包括法院）都不能强迫当事人进行和解，在非自愿基础上或非当事人真实意思表示下达成的执行和解都是无效的。

　　2.合法性，即和解协议的内容不得违反国家法律、法规和政策的强制性规定，不得损害国家、集体和其他人的合法利益，否则协议同样是无效的。

　　3.灵活性，即和解协议的形式灵活，包括变更执行义务主体、部分债权的豁免、履行期限的宽延、履行方式的变更等。

　　4.非强制性，即如果一方当事人不履行已经达成的和解协议，法院只能依据对方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行，而不能对该执行和解协议予以强制执行。

　　二、从案例角度评析执行和解协议的可诉性

　　【案情】 2010年初，方某以33万元向吴某购买商品住房一套，在办理房产证过程中，才得知该房已在两年前被吴某用于抵押贷款。后经法院判决，解除购房合同，原告方某归还该套商品住房，被告吴某10日内返还原告购房款及损失共计50万元。在执行过程中，双方自愿达成了和解协议：一、该套商品住房归方某所有，吴某不用履行给付50万元的义务；二、吴某在2011年9月30日前全部还清抵押贷款15万元，并积极配合方某办理房产过户手续；三、方某撤回执行申请，且原判决不再作为执行依据；四、如发生纠纷，方某可以此为依据向人民法院另行起诉，确认该商品住房归申请执行人方某所有。该案引申出来的法律问题是：如逾期，吴某未履行和解协议，方某可否以该执行和解协议作为向法院起诉的依据？

　　【分歧】司法实务中第一种意见认为，不能作为起诉依据，认为执行和解协议只是原债权债务关系的延续或执行过程中履行方式的变更，执行和解协议依附于执行依据即原生效判决，只是在强制执行之外，为更好的兑现判决而采取的一种执行折中方案而已，既然原购房合同的债权债务关系已经法院依法审理完毕，并且作出生效判决，如以该执行和解协议作为向法院起诉的依据，实际上是对同一个案件的第二次起诉，违反了“一事不再理”原则，属重复起诉。而第二种意见认为，可以作为起诉依据，认为执行和解协议是当事人在经过法律文书确认的债权债务的基础上所重新设立的一种新的债的关系，在我国合同法上应属于一种新的无名合同，具备合同成立的基本特征，具有当然的合同效力，如违反，亦可以此为依据提起诉讼。

　　【观点】笔者认可第二种意见，理由如下：

　　1、执行和解协议是指在执行程序中，双方当事人经过平等协商，就执行依据所确定的权利义务关系重新达成协议。既然是协议，也就是双方的合意，即可谓之为合同。当事人双方必须按照协议的约定履行相应的义务，否则就会构成违约，需承担违约责任。

　　2、执行和解协议虽然是在依附于执行依据即原生效法律文书，与原债权债务具有密切联系，但不能就此仅认为只是原债权债务关系的延续，也可能形成新的债权债务关系，可以认为执行和解协议是一个全新的合同关系。既然执行和解是诉讼外和解，只具有当事人自主解决的性质，其本质上属于私法行为，执行和解协议为民法上的和解契约，只产生私法效果，对当事人产生合同上的约束力，受民事法律规范调整。只要和解协议不违反法律的强制性规定，这也是私权利可自行处分的体现，符合民法意思自治和处分原则。

　　3、一旦达成执行和解协议，对于申请执行人即债权人来讲是不能反悔的，作为债务人可以主张按照和解协议履行。那么按照权利义务对等原则，申请执行人也必须按照已签订的执行和解协议来履行，而不是仅仅只赋予申请执行人申请恢复原判决的执行，有悖法理。

　　综上，由该案分析可知，执行和解协议可以作为起诉依据。

　　三、从法理角度论证执行和解协议的可诉性

　　执行和解协议是在执行程序中，双方当事人通过平等协商，自愿就变更原执行依据（又称执行名义）所确定的内容达成的合意，是执行当事人对自己的民事权利的处分，是双方当事人之间意思自治的产物。关于执行和解协议是否具有执行力，目前理论界有三种观点：一种观点认为执行和解协议本身不具有执行力，“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。 即由于当事人达成的和解协议没有执行力，不能据以执行，所以，当一方当事人不履行和解协议时，只要对方当事人申请按照执行名义执行时，执行机关自应准予。另一种观点认为，双方当事人达成和解协议，明确约定原生效法律文书不再执行，并请求执行法院确认的，执行法院经审查，认定和解协议系自愿、合法的，可以裁定对原生效法律文书终结执行，并认可该和解协议具有执行力。该协议送达当事人后即生效。一方当事人不履行该和解协议，对方当事人可以申请执行该和解协议内容。第三种观点将和解协议分为一般和解协议和特殊和解协议。一般的和解协议即现行民事诉讼法规定的和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请执行原生效法律文书；特殊和解协议即双方当事人明确约定以其代替原生效法律文书的和解协议。双方当事人达成和解协议的，执行法院裁定终结执行。一方当事人不履行特殊和解协议的，对方当事人可以另行起诉。

　　在我国现行的民事诉讼法律体系和司法框架下，执行程序本就为一种广义的诉讼程序，执行与审判一起构成解决纠纷的全部过程，执行和解是一种特殊的执行方式，属于广义的诉讼和解。我国民法通则第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或社会公共利益。”任何和解协议如果符合上述生效要件，就应当受我国合同法的保护。关于执行和解协议的效力，笔者认为：1、执行执行和解协议不具有变更生效法律文书的效力 。2、执行执行和解协议不具有执行力 。3、执行和解协议具有可诉性，不违反禁止重复起诉原则。

　　四、从法规角度支撑执行和解协议的可诉性

　　世界各国民事诉讼法大都规定了执行和解制度，我国的民事诉讼法亦有相关的规定，但就我国现状看，关于执行和解制度仅在民事诉讼法第211条作了简单的规定，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》也只有在第86条、第87条，作了纲要式的规定。我国关于执行和解协议的相关法规主要在《中华人民共和国民事诉讼法》第207条、《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第266条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条中规定。

　　《民事诉讼法》第211条第2款规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。也就是说，只要有一方当事人反悔，不履行和解协议的内容，从终极意义上讲，执行和解协议也就归于无效。虽然现行法律对于执行和解协议的效力规定态度比较鲜明，但无论是从程序上来讲还是从保护合法权益的立法目的上看，现行法律对于执行和解协议的效力规定都存在很大弊端。

　　其实，最为高效并符合经济原则的做法是法律规定执行和解协议具有强制执行力能够取代原执行依据。但是，当事人之间纯粹的私法行为无权变更通过公力程序产生的执行依据，这些法律文书非经法定程序不得改变，这成为执行和解协议直接取代原执行依据的障碍。笔者认为，可以通过将当事人意思自治主义充分运用到执行程序中同时提高法院在和解协议达成过程中的参与程度来逾越这一障碍。第一，执行和解协议仍然是当事人之间的合意，契约自由和意思自治仍然是和解协议恪守的原则。执行和解协议的当事人除了享有实体方面的处分权，还享有程序方面的处分权。当事人应该有权利选择该和解协议对诉讼程序的影响--取代原执行依据还是暂时中止执行程序。如果签订和解协议的当事人有意愿使和解协议取代原执行依据，则执行和解协议具有强制执行力就具备了当事人个人意志的前提条件。第二，执行和解协议直接产生强制执行力的前提条件是要经过法定程序的公力评价。在德国和日本，民事诉讼法均规定诉讼和解协议经记入法院笔录即产生与判决相同的效力。我国《民事诉讼法》也规定，当事人诉讼中可以自行和解，当事人达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人，送达当事人的调解书具有法律的强制执行力。诉讼调解书之所以具有强制执行力，究其原因是因为这种和解协议经过了审判机关的审查这一法定程序从而得以获取国家公力救济。因此，为了让执行和解协议可能产生取代原执行依据的强制执行力，强化执行部门实质审查权是前提。执行法官应该对执行和解主体是否适格、和解协议是否是当事人真实意思表示、和解协议内容是否合法等进行审查并登记备案。

　　现实执行中，当事人双方常在执行和解协议中明确“原判决不再作为执行依据，一旦发生纠纷，以本执行和解协议作为执行依据”的语句，笔者认为此类条款不具备法律上的效力，属非法、无效约定。因为当事人选择权随意滥用，人民法院生效法律文书权威的天然丧失，将严重降低审判程序公信力，甚至扰乱司法秩序。执行和解协议是否具有取代原执行依据具有执行力的条件是是否经过执行机关的实质审查，而法院是否对执行和解协议进行实质审查的前提又是基于当事人的意思自治。于是，在我国，执行和解协议可以根据执行机关在执行和解中的介入程度的不同而产生不同的法律后果：

　　1.经执行机关确认的执行和解协议是指在执行程序中，双方当事人达成执行和解协议，得到了执行机构的实质审查并登记备案，且再经过诉讼程序加以确认，只有最后通过审判机关的诉讼审查这一严格法定程序从而得以获取国家公力救济后赋予其强制执行力。

　　2.未经执行机关审查备案的和解协议是指在执行程序中，执行当事人私下达成执行和解协议后，未向执行机关申请审查和确认（执行和解协议得到执行机关的形式审查并进行笔录不视为得到执行机关的确认），该和解协议不能作为提起新诉讼的依据，但具有中止执行程序的法律效力。该和解协议如果得到履行，则原执行依据视为得到履行，执行程序终止；该和解协议没有得到履行，当事人只能向法院申请恢复执行原执行依据，而不能选择就该和解协议另行起诉，法院也不予受理此类诉讼。

　　笔者认为，赋予执行和解协议的可诉性，既为当事人提供了新的司法救济途径，又能解决部分执行案件的出口问题。当经过人民法院执行机构实质审查并登记备案的执行和解协议逾期不履行时，立法上科学设计恢复对原生效法律文书的执行与依据执行和解协议起诉这两种救济方式相互补充的执行制度，将为申请人提供完善的的权利救济途径。




【作者简介】
张俊，单位为扬州市江都区人民法院。