新刑诉法视域下的刑事和解制度研究

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《比较法研究》第2013-02期
【摘要】刑事和解制度化是刑事和解必然的发展趋势，也是刑事和解合法性的必然要求。修正后的刑事诉讼法虽然对刑事和解的适用范围、适用条件、适用后果、适用阶段以及和解方式等方面的内容作了直接或间接的规定，但是其中有些规定并不尽科学和完善。因此，应在现有基础上从实体和程序两个方面对刑事和解制度予以进一步构建。
【关键词】刑事诉讼法修正案；刑事和解；理念；制度；完善
【写作年份】2013年


【正文】

　　刑事和解，又称“加害人与被害人的和解”（Victim-Offender Reconciliation，简称VOR），是指在刑事诉讼中加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解，国家专门机关对和解协议进行审查、认可后对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种案件处理方式。刑事和解作为一种恢复性、平和式的解决刑事案件方式，相对于传统的破坏性、武断式的解决刑事案件方式，具有无可比拟的积极的法律效果和社会效果，因此，不仅在当今世界各国刑事司法实践中被普遍地加以适用，而且在有的国家已经上升为正式的法律制度。刑事诉讼法修正前，刑事和解在中国一直处于法律外的试验状态，尽管这种试验也遭致了一定的反对和质疑，但总的来说，无论是在理论界还是在实务界，均得到了积极的回应和肯定。修正后的刑事诉讼法在第五编“特别程序”中以专章的形式对刑事和解作了明确规定，这使得刑事和解在中国由法律外的试验正式走向了制度化。

　　一、刑事和解的制度化

　　（一）由理念到制度：域外刑事和解的发展历程

　　从现代刑事和解在域外的发展历程来看，刑事和解最初仅仅是作为一种理念践行于具体的司法实践活动中，随后才在有的国家演变成为正式的法律制度。在传统刑事司法理念和制度下，国家垄断刑罚权和追诉权具有当然的合理性和正义性。但是随着刑事诉讼中被告人人权保障的日益增强，人们却蓦然发现直接遭受犯罪行为侵犯的具体被害人的人权保障长期处于被遗忘的角落。被害人不仅完全不能左右被告人在法律上的后果，甚至对由于犯罪行为而使其遭受的物质损失和精神损害的赔偿或补偿也只能听天由命，是否能够得到赔偿或补偿完全取决于被告人的经济状况和主观意愿。在此背景下，一种专门倡导和研究被害人人权保障的学科--被害人学应运而生。被害人学主张：“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的客体，而是一个积极的主体。不能只强调罪犯的人权，更要充分肯定和坚决保护被害人的人权。”[1]被害人学的蓬勃发展使得被害人这个刑事诉讼中“被遗忘的人”渐渐找回了原本应有的主体地位，在一定程度上可以渐渐影响对被告人的具体处置和主动保护自己的合法权益。除被害人人权保障之缺失外，传统刑事司法理念和制度中以监禁为主的惩罚方式对犯罪人矫正的失败以及由此所造成的犯罪人难以复归社会等，也是不能回避并必须予以正视的问题。

　　在如上两方面因素的促使下，以恢复被犯罪所损害的正常的社会关系、兼顾被告人、被害人和社会权益保障的恢复性正义理念诞生了。恢复性正义理念强调：第一，犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二，刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，政府不应独占对犯罪行为社会回应方面的权力，应提倡被害人与社会对司法权的参与。[2]恢复性正义理念又直接派生出了刑事和解理念。在刑事和解理念的影响下，刑事和解活动在一些国家的司法实践中陆续得以小范围试验进行，[3]并由最初的小范围试验逐步发展至广泛适用。例如，美国刑事和解的适用对象由最初的少年犯及其受害人扩大到成年犯及其受害人，适用案件的范围则从破坏艺术品、轻微人身伤害、偷盗等轻微刑事案件扩大到强奸、杀人、放火等严重暴力性案件。[4]英国的刑事和解最初主要适用于青少年犯罪及轻微犯罪，但是“在这个国家（英国）和其他一些国家，还是有很多项目把恢复调解应用到成年犯罪者和更严重的犯罪上，如强奸、故意杀人或更严重的案件”。[5]

　　经过实践检验取得成功的刑事和解，在当今有的国家已经不仅仅是作为一种理念践行于具体的司法活动中，而且已经上升为具体的法律制度。例如，法国1993年修改后的刑事诉讼法第41条增加了一款关于调解的规定，即共和国检察官在决定提起公诉前，可以征得当事人的同意进行调解，但如果共和国检察官认为采取调解更有利于补偿由于犯罪行为给被害人造成的损失时，则可依职权直接作出决定。[6]1999年修改后的刑事诉讼法在41-2和41-3条中规定了和解程序。2004年修改后的刑事诉讼法则将刑事和解扩大到几乎所有主刑当处罚金或5年以下有期徒刑的轻罪和违警罪中。德国是当今世界对刑事和解进行最为完备和系统规定的国家，不仅在刑法、刑事诉讼法中对刑事和解有较为系统、具体的规定，在少年法院法中针对少年犯适用刑事和解的实体和程序问题也作了特别的单独规定。依据德国刑法规定，刑事和解首先是法官在量刑时应考虑的事由之一，其次也是应予以特别考虑的减刑或免除处罚的理由。德国刑法第46条a规定：倘若犯罪人有下列情形：1.有所努力以达成犯罪人与被害人之间的协商，对于他的行为全部或是优势部分加以再恢复或是对于再恢复的严肃尝试；2.在一个因损害恢复而要求其重大的个人义务履行之情形，对被害人全部或优势部分给予赔偿；则法院依第49条第1项减轻刑罚，或当最高刑为1年以下有期徒刑或是最多折抵为360个天数的罚金刑时，予以免除刑罚。为了具体实现刑法中有关刑事和解的规定，德国刑事诉讼法对刑事和解也作了相应的规定。例如，第153条第1项的规定：在法院同意的前提下，检察官如果认为行为人罪责轻微且没有牵涉公共利益时，对于轻罪的起诉可予以停止。俄罗斯联邦刑法和刑事诉讼法对刑事和解也有明确的规定。其刑法第76条规定：初次实施轻罪的人，如果他与受害人和解并弥补给受害人造成的损害，则可以被免除刑事责任。刑事诉讼法第25条规定：对第一次因涉嫌或被指控实施轻罪或中等严重犯罪而受到刑事追究的人，如果该人与被害人和解并弥补对被害人造成的损害，法院、检察长以及侦查员和调查人员经检察长同意，有权根据被害人或其法定代理人的申请终止刑事诉讼程序。

　　从刑事和解在域外的发展历程可以看出，很多国家，特别是成文法国家刑事和解的发展基本都沿循了由实践中的一种理念进而演变成为一种具体的法律制度的道路。但是需要注意的是：第一，理念演变成为制度后，理念并非就退出了历史舞台，也并非就丧失了其原有的指导地位。理念和制度可以说各司其责，在各自的领域依然发挥着各自独特的作用。第二，作为理念的刑事和解比作为制度的刑事和解具有更大的适用空间。考察国际社会刑事和解实践和刑事和解制度可以看出，尽管很多国家刑事和解实践不仅在轻罪案件中进行，在某些重罪案件中也在进行，但是刑事和解制度却通常仅适用于轻罪。

　　（二）由实践到制度：中国刑事和解的必由之路

　　中国刑事和解实践的出现与其说是理念指引的结果，不如说是实用主义司法观造就的结果。促使中国以往司法机关在制度外进行刑事和解实践的动因主要有三：第一，刑事和解可以解决司法实践中被害人的物质损失难以恢复、经济利益难以实现的问题。刑事和解的适用则促使被告人及其近亲属为了取得被害人的谅解，减免被告人的刑事责任，倾其所有甚至举家借债高额赔偿被害人的物质损失。第二，刑事和解可以解决被告人、被害人及其近亲属不断申诉甚至上访的问题，从而减轻司法机关和有关部门的压力。第三，刑事和解可以节约司法资源、提高诉讼效率。出于如上实用目的，在中国以往司法实践中试行的刑事和解，虽然与域外出于刑事和解理念指引而进行的刑事和解有着内在目的上的根本不同，但是由于其在外在运行方式上与当今国际社会如火如荼进行的刑事和解活动相同，所以在客观上也可以起到如域外刑事和解同样的积极的法律效果和社会效果。由是可以说，中国以往司法实践中所进行的刑事和解和域外所进行的刑事和解虽然出发点不同，但这并不应影响对中国以往司法实践中进行刑事和解意义的肯定评价。

　　刑事诉讼法修正前，中国以往司法实践中所试行的刑事和解虽然具有诸多方面的积极意义，但其毕竟属于国家法律制度外的试验，在合法性上存在着严重的缺陷。刑事诉讼法修正前，虽然不少地方司法机关都发布了当地有关轻罪刑事和解的规范性文件。最高人民检察院2007年颁布的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、最高人民法院2010年颁布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》和最高人民检察院2011年颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，也都对有关轻罪刑事和解问题作了明确规定。但是仔细考察或审读却发现不管是各地司法机关在轻罪刑事和解中所采取的做法，还是最高司法机关、地方司法机关的规范性文件，其中不少实际上都是没有法律依据或与当时的法律规定相违背的。所以从法治主义的基本要求来看，中国以往司法实践中所试行的刑事和解确实存在合法性问题。“如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定的机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。”[7]故此，需要在刑事立法中对刑事和解问题予以明文规定，使其上升为正式的法律制度。《刑事诉讼法修正案》对刑事和解制度的明确规定，正是契合这种要求的具体体现。其表明，刑事和解在中国自此将进入制度化的建构阶段。

　　二、制度化的刑事和解

　　制度化的刑事和解在架构上至少应包括适用范围、适用条件、适用结果、适用阶段以及和解方式等方面的内容。修正后的刑事诉讼法在277条至279条对上述一些基本内容也作了直接或间接的规定，但是有些规定并不尽科学和完善。

　　（一）适用范围

　　1.案件类型

　　刑事诉讼法修正前，除自诉案件外，各地司法机关在司法实践中在具体适用刑事和解的公诉案件类型上存在着重大差异。例如，有的仅将刑事和解适用轻伤害、交通肇事案件上，有的将刑事和解适用于因邻里纠纷、家庭纠纷、经济纠纷等各种原因引发的轻微刑事案件和交通肇事等案件上，有的对寻衅滋事、聚众斗殴案件适用刑事和解，而有的则明文规定对这两种案件不能适用刑事和解，如此等等，可谓是千差万别。不仅是在实践中，就是在理论界，对刑事和解可以适用的案件类型也存在重大分歧。例如，有的认为刑事和解适用于仅涉及私人法益的犯罪，对于交通肇事案件也不能适用刑事和解，[8]而有的认为刑事和解的适用不应局限于侵犯个人法益的犯罪案件。[9]修正后的刑事诉讼法实际上对故意犯罪和过失犯罪分别规定了可以适用刑事和解的案件类型。依据规定，故意犯罪可以适用刑事和解的案件类型限于因民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪这两类犯罪。而过失犯罪可以适用刑事和解的案件类型是除渎职犯罪以外的其他所有犯罪。笔者认为，《刑事诉讼法修正案》的这一规定并不科学和合理。

　　首先，可以肯定，不是所有的案件都可以适用刑事和解。能够适用刑事和解的案件必须有直接、具体的被害人。刑事和解由于是受害人与加害人之间的沟通和协商，所以没有直接、具体的被害人的案件，显然是不能适用刑事和解的。这里所谓直接、具体的被害人不仅是指直接遭受犯罪侵害的被害人本人，也包括被害人的近亲属、监护人、继承人等。因为犯罪发生后直接被害人可能因犯罪或其他原因死亡、丧失意志表达能力，直接被害人也可能自身就是年幼、有精神障碍的人而缺乏相应的行为能力和意志表达能力。因此，这时就需要由直接被害人的近亲属、监护人、继承人等与加害人进行沟通、协商，行使刑事和解的决定权和意志表达权。能够适用刑事和解的案件必须有直接、具体的被害人的这一条件，实际上已经将不少案件类型排除在刑事和解的适用范围之外，如绝大多数危害国家安全案件、走私案件、毒品犯罪案件、货币犯罪案件、妨害国（边）境管理案件，等等。

　　其次，有直接、具体被害人的案件，也不是所有的都可以适用刑事和解。有些犯罪在侵犯直接被害人的人身、财产权利的同时，也严重危害了国家利益、社会利益。对于这种涉公利益案件，显然不能只考虑直接被害人的权益保护而不顾及国家、社会利益的保护，由被害人与加害人进行刑事和解。实际上按照传统的犯罪本质理论，任何犯罪行为都是具有社会危害性的。一个行为之所以被规定为犯罪，并不是因为侵犯了某个人的权益，而是严重危害了社会。在这种理论中，抽象的国家利益、社会利益跃居幕前，处于被突出强调的地位，而直接遭受犯罪行为侵犯的直接被害人的具体利益则委身幕后，成了“被遗忘的角落”。在这种理论下，刑事和解显然是没有存在空间和适用可能的。而现代人权理论和被害人保护理论则强调犯罪首先是或主要是对直接被害人利益的侵犯。所以被害人有权作为真正的主体通过和解的方式参与刑事案件的处理，并尽最大限度可能保护自身的合法权益。虽然传统的以社会危害性为中心的理论，将被害人的个人利益完全虚化为国家利益、社会利益，从而忽视了刑事案件中具体的被害人的利益的保护，但是不能否认的是，有些案件确实严重侵犯了国家利益、社会利益。如恐怖活动犯罪、侵犯到不特定多数人利益的严重危害公共安全犯罪等，这些犯罪中可能有具体的直接被害人，但却严重危害到作为整体的国家利益和社会利益，因此，从这一角度而言，社会危害性的理论并非在任何类型案件中均无合理性。只是在现代更强调和注重公民个人人权保障的社会，具体公民的个人利益不能完全被过分抽象和泛化为国家利益和社会利益，从而被虚化的国家利益和社会利益径直代替。

　　由此，也可以引申看出，相对于抽象和泛化的社会危害性理论而言，大陆法系的法益理论显得更为科学和合理。按照法益理论，犯罪是侵犯法律所保护的合法权益的行为。法益可以分为个人法益和超个人法益。所谓个人法益是指自然人所拥有的并由刑法加以保护的重要生活利益。所谓超个人法益，即公法益，包括国家法益和社会法益。国家法益是指以国家为法律人格者而享有的公法益，社会法益则指以社会整体作为法律人格者而拥有的社会共同生活之利益。在法益理论中，个人法益并没有被全部抽象为国家法益和社会法益，而是具有独立的自身地位和价值。从这种法益理论出发，对于侵犯个人法益的犯罪显然是可以适用刑事和解的。但就中国的实际状况而言，这里存在的一个极大问题是：以何为标准来判断犯罪究竟是侵犯个人法益还是超个人法益的？如果以立法规定为标准，那么在中国刑法中只有刑法第四章和第五章规定的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪中的绝大多数犯罪属于侵犯个人法益的犯罪，这也就是说只有对这两章所规定的犯罪才可能适用刑事和解。如此一来，显然，刑事和解特别是轻罪刑事和解被限制在极为有限的范畴之内，大大束缚了刑事和解可能发挥作用的空间范围。

　　实际上中国立法者在立法时对于犯罪的归类并非那么严格、准确，而是带有一定的随意性，有时也可能并非出于法益的角度而仅仅从立法技术的角度对于犯罪进行了归类。这从刑法部分罪名的修改历程可以看出。例如，强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪在1979年刑法中属于流氓罪的一部分，被置于妨害社会管理秩序罪一章中，而1997年修订后的刑法则将其从流氓罪中分解出来，置于侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。再如1979年刑法将贪污罪置于侵犯财产罪一章中，而1997年修订后的刑法则将其置于独立的贪污贿赂罪一章中。另外，立法者立法时出于传统的、根深蒂固的国家本位、社会本位思想的影响，也可能将一些实际上主要是侵犯公民个人法益的行为上升为侵犯公共法益的犯罪。例如，合同诈骗罪实际上主要是侵犯他人财产权利的犯罪，但刑法却将其置于破坏社会主义市场经济秩序罪“扰乱市场秩序罪”一节中，如果从章节罪名来看，这种犯罪显然也是属于侵犯公法益的犯罪，不能适用刑事和解。因此，不能以现行刑法之犯罪分类为标准，简单地认为除了侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪这两章犯罪外，在其他章节犯罪中就绝对地不能适用刑事和解。特别是对有直接、具体被害人的轻罪，刑事和解的适用范围更不能仅仅限定在侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪这两章犯罪中。1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部等颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》对自诉案件的规定事实上也证明了这一点。依据该《规定》，破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产、销售伪劣商品案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）、侵犯知识产权案件（严重危害社会秩序和国家利益的除外）都属于自诉案件，可以进行刑事和解。如此这样认识和处理，实际上更有利于国家利益和社会利益。因为对轻罪案件即使判处刑罚，也只能判处较低的自由刑甚至缓刑、单处附加刑，这种处理结果不仅刑罚的一般预防作用有限，而且还浪费了国家司法资源，使轻罪犯罪人遭受了短期自由刑弊端的危害，使被害人难以得到经济补偿和精神抚慰。

　　基于如上分析和考虑，笔者认为，即使是故意犯罪，刑事和解的适用范围也不应局限在侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪这两类犯罪中。对于故意犯罪和过失犯罪，法律可以对其适用不同的刑事和解刑期界限，但不应对其进行适用刑事和解案件类型的不同限制。相对而言，最高人民检察院2011颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，对刑事和解适用范围的限制和规定更为科学和合理。[10]法律可以借鉴该《意见》之规定方式和规定内容，采用排除的方式规定对如下类型的案件不能适用刑事和解：（1）严重危害国家利益、社会利益的案件。像危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等都属于这种情况。（2）职务犯罪案件（私营独资公司、企业的人员所实施的职务犯罪应除外）。像贪污贿赂罪、渎职罪都属于这类情况。（3）侵犯到不特定多数人合法权益的案件。这一规定属于兜底性的排除性条款，但具有很大的弹性。依据这一规定，对于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会秩序管理秩序罪中的一些犯罪，都可以根据案件是否侵犯到不特定多数人的合法权益末裁量是否具体适用刑事和解。

　　2.刑期界限

　　刑事诉讼法修正前各地司法机关所进行的刑事和解实践，有的将刑事和解适用于法定最高刑为3年或5年以下有期徒刑的案件，有的将刑事和解适用于宣告刑为3年或5年以下有期徒刑的案件，还有的对适用刑事和解的刑期没有具体明确的限制。修正后的刑事诉讼法分两种情况对适用刑事和解案件的刑期界限作了规定：一是因民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪，可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，可以适用刑事和解；二是过失犯罪案件可能判处7年有期徒刑以下刑罚的案件，可以适用刑事和解。这也就是说故意犯罪可以适用刑事和解的刑期界限为3年以下，而过失犯罪可以适用刑事和解的刑期界限为7年以下。要评价这一规定是否科学、合理，涉及到两个问题：第一，重罪案件是否可以进行刑事和解；第二，刑事和解制度的定位。对于前者，不能否认的是，刑事和解作为一种恢复性解决刑事纠纷的一种理念不仅在轻罪案件中具有确定的积极意义，在重罪案件中也同样具有一定的积极意义，因此，不能完全排斥重罪案件的刑事和解。当然，轻罪案件和重罪案件虽然都可以进行刑事和解，但两者在法律上的后果显然是不可能相同的。轻罪案件刑事和解后可以从刑事诉讼程序中分流出去，不追究刑事责任，而重罪案件刑事和解后只能得到量刑上的从宽处罚。正因为如此，法律在构建刑事和解制度时首先必须考虑其定位，即是构建以不追究刑事责任为目标的刑事和解制度，还是构建以从宽处罚为目标的刑事和解制度。如果是前者，显然必须对可以进行刑事和解的案件的刑期界限进行严格的限制，只能限于轻微犯罪或轻罪范畴之内。但如果是后者，实际上则无需对可以进行刑事和解的案件进行任何刑罚上的限制。因为从理论上说，即使是应当判处死刑的案件，但只要不涉及到公共利益、社会利益，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，与被害人达成了和解协议，在量刑上也应该对其进行从宽处罚。从修正后的刑事诉讼法所规定的刑事和解的适用范围及其法律后果来看，显然其构建的是以从宽处罚为目标的刑事和解制度。但是相对于这一目标定位而言，其将故意犯罪刑事和解的适用范围限制在3年有期徒刑以下，过失犯罪限制在7年有期徒刑以下，又显得过于狭窄。这种限制和规定方式实际上意味着立法者通过立法的方式明确宣示，对其他罪行较为严重或严重的故意犯罪或过失犯罪，是不能适用刑事和解的。这种立意显然不符合刑事和解的理念和精神。但是就现阶段的中国而言，在立法上贸然地规定刑事和解可以适用于包括判处死刑的严重犯罪案件，也是不恰当和不现实的。

　　由是，笔者认为，就现阶段的中国而言，构建以不追究刑事责任为目标的轻罪刑事和解制度更为妥当。理由在于：第一，刑事和解在轻罪案件中适用具有十分明显和确定的正面意义，但在重罪案件中适用却不能绝对而论。对重罪案件适用刑事和解要顾忌多种可能会产生的负面效果，如对刑罚一般预防功能的消减、对传统国家追诉权的冲击等。所以对于重罪案件虽然不能绝对排斥适用刑事和解，但是必须慎重。第二，制度具有强制性、统一性的特点。一旦将重罪案件刑事和解纳入制度范畴，就意味着对重罪案件适用刑事和解将成为法律的一个原则。这在中国现今司法环境尚不尽如人意、一般民众对重罪案件适用刑事和解尚难接受、刑事和解也尚处于初步构建阶段的情况下，不具有现实的合理性。现阶段的中国虽然暂时不宜对重罪案件刑事和解予以制度化，但是不等于司法实践中对重罪案件就绝对不能适用刑事和解。刑事和解作为一种理念，既可以适用于轻罪案件，也可以适用于重罪案件。对于重罪案件双方当事人自愿和解的，法官应将其作为酌定从轻处罚的情节在量刑时予以考虑。

　　基于此，笔者认为，现阶段制度化的刑事和解应将其适用范围限制在和解后可以不追究犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的轻罪范畴。具体规定时，可以区分故意犯罪和过失犯罪、未成年人犯罪和成年人犯罪，对于过失犯罪和未成年人犯罪适当扩大可以适用刑事和解的刑期范围。具体而言，可以规定：对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的故意犯罪，符合刑事和解适用条件的，可以适用刑事和解。对于法定最高刑为5年有期徒刑的过失犯罪和未成年人所实施的法定最高刑为5年以下有期徒刑的故意犯罪，符合刑事和解适用条件的，可以刑事和解适用。

　　（二）适用条件

　　修正后的刑事诉讼法第277条规定，对于符合刑事和解适用范围的公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解。这表明适用刑事和解必须具备如下两个条件：

　　1.犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪

　　依据这一条件，如果犯罪嫌疑人、被告人不真诚悔罪，即使其表面上与被害人达成了和解协议，被害人出于索要经济赔偿等原因表面上也谅解了犯罪嫌疑人、被告人，对这种犯罪嫌疑人、被告人也不能适用刑事和解。因为这种情况下适用刑事和解不仅达不到抚慰被害人、修复被害人与犯罪嫌疑人、被告人之间被损坏的正常社会关系的目的，而且还会带来严重的负面社会影响，使社会有再次遭受其犯罪侵犯的可能。

　　2.犯罪嫌疑人、被告人与被害人自愿和解

　　这里所谓自愿应既包括参与和解程序的自愿，也包括对达成的和解协议内容的自愿。基于强迫、威胁参与和解或达成和解协议的，不仅不符合刑事和解的本旨，无法实现刑事和解的目的，而且会造成对被害人的二次伤害和被害人与犯罪嫌疑人、被告人双方矛盾的进一步激化，另外也不利于犯罪嫌疑人、被告人真诚的悔罪和积极的进行赔偿。因此，刑事和解必须以双方自愿为条件。

　　除如上两个条件外，笔者认为，适用刑事和解还必须以案件基本事实清楚、证据确实充分为条件。所谓案件基本事实清楚、证据确实充分，是指有确实充分的证据证明有犯罪事实发生，行为人实施了这种犯罪行为，行为人对这种行为应负刑事责任。设置此条件的原因在于：其一，刑事和解只有建立在基本事实清楚、证据确实充分的基础上，才能使双方当事人所达成的刑事和解协议不易出现反复。其二，有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益的保护，也可以防止司法机关将一些事实不清的案件以刑事和解的方式变相进行非法处置。但这里需要强调的是适用刑事和解应只要求案件基本事实清楚即可，对于不影响定性和进行刑事和解的一些细节事实，不必硬性要求查清，如数人实施伤害行为，但不能查证究竟是哪一行为人所为，这种情况不应影响适用刑事和解。

　　需要特别指出的是，依据修正后的刑事诉讼法规定，即使符合刑事和解的适用条件，但如果犯罪嫌疑人、被告人在5年以内曾经故意犯罪的，也不能适用刑事和解。这一规定具有合理性。但是除此之外，法律还应规定对于具有同一性质或类似性质犯罪之前科的，如5年以前犯过盗窃罪，5年以后又犯了盗窃罪或抢劫罪，也不能适用刑事和解，因为这种情况下说明行为人在特定的某一方面人身危险性也较大。

　　（三）适用后果

　　修正后的刑事诉讼法在第279条中规定：对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。依照这一规定，刑事和解多数情况下还是要追究刑事责任的，只是对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，才能不追究刑事责任。这一规定实际上意味着修正后的刑事诉讼法虽然对刑事和解制度作了明确规定，但是就和解以后的法律后果而言，其在制度化后和制度化前并无差别。因为在刑事和解制度化前，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的刑事和解案件，也可以不追究刑事责任；对于除此以外的其他刑事和解案件，也可以以具备酌定从宽情节为由从宽处理。从这一点而言，刑事和解制度化还是非制度化并不存在什么实质意义上的差别。究其原因，在于刑事和解不仅仅涉及程序问题，也涉及实体问题。程序法和实体法的关系决定了刑事诉讼法所建构的刑事和解制度必须以刑法有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定为基础。而当前刑法中对刑事和解并无相应的制度设计和规定，刑法中可以为刑事和解不追究刑事责任提供依据和支撑的，只有第37条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”这一规定。这表明，刑事和解制度的科学建设非刑事诉讼法一己之力所能解决的，刑法对刑事和解所涉及的实体问题也应作出明确的规定。具体而言，在确定了刑事和解可以适用的案件类型的基础上，可以在刑法中明确规定对如下刑事和解案件可免予刑罚处罚：（1）法定最高刑为3年以下有期徒刑的故意犯罪案件；（2）法定最高刑为5年有期徒刑的过失犯罪和未成年人所实施的法定最高刑为5年以下有期徒刑的故意犯罪。

　　（四）适用阶段

　　刑事和解的适用阶段涉及侦查、起诉和审判三个阶段。

　　1.侦查阶段

　　刑事诉讼法修正前各地司法机关的刑事和解实践主要在起诉、审判阶段进行，但是也有的也在侦查阶段进行。修正后的刑事诉讼法虽然没有完全排除在侦查阶段适用刑事和解，但是由于侦查阶段和解后公安机关对案件并不能进行实体性的处置，仅可以向人民检察院提出从宽处理的建议，因此，修正后的刑事诉讼法实际上否定了以往司法实践中侦查阶段和解后对案件进行处置的做法。实际上，理论界不少人对侦查阶段和解后对案件进行处置的做法也都持否定态度。有学者认为：“在我国现行的刑事司法模式下，侦查过程缺乏法官的控制、检察院的侦查监督也形同虚设，如果将刑事和解置于侦查程序中，则侦查机关将会拥有事实上的审判权，其滥用的可能性极大。”[11]对此，笔者不能苟同。在侦查阶段赋予侦查人员一定的实体性处分权力，以使罪行轻微，主观恶性不大，即使不对其进行刑事处罚基本也不会对社会有任何潜在危害的犯罪嫌疑人，及早从后续复杂、繁琐的司法程序中解脱出来和分流出去，这是世界各国和各地区的普遍做法。而就中国而言，事实上无论我们是否明确赋予公安机关一定的实体性处分的权力，把守刑事诉讼人口之门的公安机关天然地必定都享有一定的这样权力。所以“无论我们对警察的素质持有多深的怀疑，也无论我们对权力的滥用有多深的担忧”，[12]赋予公安机关适当的实体性处分权力并使其纳入严格的法制轨道，都是应然的理性之选。因此，刑事诉讼法应构建侦查阶段的实体性处分制度，同时明文规定侦查阶段可以适用刑事和解的案件范围和具体处置方法。当然鉴于中国目前公安机关的实际状况，对侦查阶段可以适用刑事和解的案件范围应作严格的限制。具体来说，可以规定：对于法定最高刑为3年以下有期徒刑而犯罪嫌疑人可能被判处拘役、管制、单处附加刑的案件，犯罪嫌疑人真诚悔罪并与被害人达成和解协议的，经公安机关主管领导的批准可以撤销案件，但应报经同级检察机关审查和备案。

　　2.起诉阶段

　　在起诉阶段可以对轻罪进行刑事和解这在中国以往实务界和理论界基本没有太多异议。修正后的刑事诉讼法也肯定了这一点。但是问题是无论修正前还是修正后的刑事诉讼法所规定的裁量不起诉制度都无法满足起诉阶段轻罪刑事和解的实际需要。当然不仅是在轻罪刑事和解案件中，在其他方面的刑事案件中，中国的裁量不起诉制度适用范围狭窄的问题也非常突出。因此，应扩大酌定不起诉和附条件不起诉的适用范围。但是，即使刑事诉讼法在现有的基础上进一步扩大了酌定不起诉和附条件不起诉的适用范围，刑事诉讼法也不能不对因和解而不起诉的情况不作出单独的特别规定。主要原因在于：其一，和解不起诉的适用范围应大于酌定不起诉的适用范围。在同样罪行较轻、行为人主观恶性较小和人身危险性较低的情况，有和解和没有和解的情况下适用不起诉的范围应有所不同。因为前者行为人不但罪行较轻、主观恶性较小和人身危险性较低，而且还对被害人作出了积极的赔偿，因此，对之理应可以在更大的范围之内适用不起诉，这也符合刑事和解的理念和宗旨。其二，轻罪刑事和解后在侦查、起诉阶段应不追究刑事责任，在法院开庭审判后应免予刑罚处罚。而因刑事和解对轻罪在侦查阶段不追究刑事责任和在审判阶段免予刑罚处罚的，并不需要附加考验期限和条件。因此，对于在起诉阶段因刑事和解而对轻罪作出不起诉决定的，也不能附加考验期限和条件，否则便会有适用上不统一和不平等问题。况且随着司法理念的转变，对轻罪适用刑事和解的情况会越来越多，如果对轻罪刑事和解的都附加考验期限和条件，也会使相应的考验和监督机关不堪重负。有鉴于此，应在酌定不起诉和附条件不起诉制度之外单独构建和解不起诉制度，即刑事诉讼法应对和解不起诉的情况作出单独的规定。具体建议在刑事诉讼法中增加如下规定：对于法定最高刑为3年以下有期徒刑的故意犯罪，犯罪嫌疑人真诚悔罪并与被害人达成和解协议的，人民检察院可以作出不起诉的决定。对于法定最高刑为5年有期徒刑的过失犯罪和未成年人所实施的法定最高刑为5年以下有期徒刑的故意犯罪，犯罪嫌疑人真诚悔罪并与被害人达成和解协议的，人民检察院可以作出不起诉的决定。

　　3.审判阶段

　　在审判阶段可以适用刑事和解在当前中国实务界和理论界基本也没有什么异议。这里关键的问题是审判阶段被告人和被害人达成和解协议后，案件应如何进行处理？对此，修正后的刑事诉讼法仅笼统地规定：“人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”笔者认为，在法院开庭审判前如果被告人和被害人达成和解协议的，人民检察院应向人民法院撤回公诉；法院开庭审判后如果被告人和被害人达成和解协议的，人民法院对轻罪案件应作出免予刑罚处罚的判决。

　　（五）和解方式

　　从理论上说，当事人达成和解协议的方式有两种：一种是当事人之间自行达成和解，无需第三方的介入；另一种是当事人基于第三方的介入和调解达成和解。后者是以往实践中当事人达成和解协议的主要方式。[13]不过对于由谁来担任调解主体，以往理论上和实践中都存在争议，有观点认为应由公安机关、检察机关和人民法院以外的机构和人员，如人民调解组织等进行调解；也有的认为公安机关、检察机关和人民法院也可以进行调解。修正后的刑事诉讼法第278条规定：“对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”这一规定事实上否定了公安机关、检察机关和人民法院可以作为调解主体主持进行调解，只是强调双方当事人和解后的协议必须由公检法进行审查并主持制作。这一规定是科学、合理的。从域外来看，不论是英美或大陆法系国家，主持者都是中立的第三方而不是办案人员，警察、检察官、法官等办案人员只是负责将适合刑事和解的案件移交给和解项目，是刑事和解的促成者、监视者、审核者。[14]就中国而言，刑事和解也不宜由侦查、检察和审判人员主持进行。主要原因在于：其一，侦查、检察和审判人员的身份和职责在一定程度上左右和决定着案件在法律上的结局和命运。所以，由侦查、检察和审判人员主持进行和解，可能会给当事人的心理造成一定的压力，导致当事人作出违背自己内心真实意愿的表达和决定。其二，侦查、检察和审判人员可能会出于一些不正当的目的给当事人施加压力，迫使被告人对被害人作出高额赔偿或迫使被害人接受和解协议。其三，由侦查、检察和审判人员主持进行和解，会给公安机关、司法机关带来很大的工作压力，使当前司法资源不足的矛盾更加突出。因此，刑事和解应由公安机关、司法机关以外的机构和人员主持进行。具体如由人民调解委员会主持进行和解或由当事人双方所在单位的人员主持进行和解等。具体的主持人和和解方式可以由当事人双方在意见一致的情况下自行决定。




【作者简介】
郑丽萍，北京航空航天大学法学院教授，法学博士。


【注释】
[1][德]汉斯·约阿希德·施奈德：《国际范围内的被害人》，许章润等译，中国人民公安大学出版社1992年版，第419页。
[2]武小风：《冲突与对接——刑事和解刑法制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第87页。
[3]1974年发生于加拿大安大略省基切纳市少年犯的和解案件被认为是世界上第一起刑事和解案件。
[4]同注⑵引书，第118页。
[5][英]卡洛琳·霍伊尔、理查德·杨：“恢复性司法——评价其优缺点”，载麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第482页。
[6][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第505页。
[7]时延安：“刑事和解正当性之辩”，载《东方法学》2010年第3期。
[8]于志刚：“论刑事和解视野中的犯罪客体价值——对误入歧途的刑事和解制度的批判”，载《现代法学》2009年第1期。
[9]邓建辉：《刑事和解制度化研究》，华东政法大学2009年博士学位论文，第226页。
[10]最高人民检察院2011颁布的《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》规定以下案件不能适用该意见：1．严重侵害国家、社会公共利益、严重危害公共安全或者危害社会公共秩序的犯罪案件；2．国家工作人员职务犯罪案件；3．侵害不特定多数人合法权益的犯罪案件。这一规定科学和合理的主要原因在于：其一，并没有将可以适用刑事和解案件仅仅限制在侵犯公民人身权利罪和侵犯财产罪中。其二，这种规定方式和内容为司法实践中司法机关根据案件的情况具体适用刑事和解留下了很大的裁量空间。依据这一规定，对于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪和军人违反职责罪中的一些犯罪都存在适用刑事和解的空间。
[11]马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，载《法律科学》2003年第4期。
[12]姜涛：《刑事程序分流研究》，中国政法大学2004年博士学位论文，第124页。
[13]宋英辉等：“检察机关适用刑事和解调研报告”，载《当代法学》2009年第5期。
[14]熊秋红语。转引自“刑事和解实证研究观点撷录”，载《国家检察官学院学报》2009年第2期。