以作弊的方法控制赌局赢钱的行为认定

【案情】

　　2010年2月18日，夏某某在夏某家里玩时，夏某说赌博输了钱。夏某某就给夏某说以后赌钱时，跟着王某某押就能赢钱。同月20日，夏某某电话邀约王某某到巫山县福田镇赌博。王某某告诉夏某某，带有一个接收器，控制古铜钱的单双。当晚，王某某、夏某和夏某某三人去龚道勇家赌博，途中夏某某叫夏某跟着王某某押注，赢的钱三人平分。在赌博的过程中，王某某使用接收器判断古铜钱的单双后押注，夏某不懂如何跟着王某某押，输了7000元，王某某赢了250元。第二天夏某找王某某理论，王某某告诉夏某如何跟着押，并再约一场，赢了钱平分。同年2月23日，夏某把王某某带到巫山县福田镇凌云村曹启国家赌博，王某某使用接收器判断古铜钱的单双押小注，夏某跟着王某某押。夏某赢了10650元，分给王某某200元。

　　【分歧】

　　对于该案的定性是构成诈骗罪还是赌博罪产生分歧。

　　第一种意见认为王某某等人构成诈骗罪。

　　第二种意见认为王某某等人的行为构成赌博罪。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，王某某等人以作弊的手法来赢取赌局，看似赌博，实为诈骗。理由是：

　　赌博罪在客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为。其中，聚众赌博是指为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为；以赌博为业是指以赌博为常业，并以赌博所得为其生活或者挥霍的基本或主要来源的行为。而诈骗罪在客观方面表现为行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，实施欺诈行为，使被害人陷入错误，信以为真，从而“自愿”将财物交出的行为。

　　本案中王某等人的行为，是以“骗钱”为犯罪动机最终以占有他人钱财为犯罪目的，他们这种通过使用接收器判断古铜钱的单双后押注，夏某跟着王某某押的手段，这种只赢不输的赌博实质上是做“无本生意”，单纯以骗得他人钱财为目的，这与赌博罪多以“有本”追求非法利润的营利目的有所不同。本案中王某某、夏某以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成诈骗罪。