关于联邦制分权结构的比较研究（三）

　　结语：对中国问题的若干启示

　　他山之石，可以攻玉，对联邦制分权结构的比较研究，对我国中央 与地方关系的组织也有着有益的启示。这一问题已将是另一个研究的开始，但在本文的结语，作为对引言中所提出的问题的回应，笔者试图在此提出对中国问题的若干初步的思考：

　　首先，笔者认为，在我国国家结构的组织上，可以适度地采纳联邦主义因素。本文的比较研究显示，联邦制并不排斥单一制下的统属因素，单一制也不排斥适度的联邦主义因素。尤其在我国这样一个地域辽阔的大国，适度的联邦主义因素的引入，将有助于实现更加有效的政府治理。[145]通过一部分政府功能的下放，地方性的公共产品由地方政府提供，中央政府则可以致全力于全国性的重要事务。事实上，在我国的国家结构中，已经有了初露端倪的分权化趋向。例如，中央与地方之间的分税制，义务教育经费在各级政府间的分担，海关、银行、工商、技监以及劳动安全部门的垂直管理等。最近的例子是2001年11月的国家计委审批改革，国家计委第一批取消审批的五大类投资项目都与中央与地方的分权有关。[146]而《立法法》对地方立法权的规定也在一定程度上肯定了地方分权，《立法法》关于地方政府就“地方性事务”具有立法权的规定和地方政府先行立法权的规定都是一种对地方分权的肯认。[147]

　　笔者认为，在此基础上，通过逐步明确各级地方政府的“地方性事务”的范围以及完善政府间财政关系，[148]我国可以逐步地建立起一种中央集权和地方分权适度结合的体制。在具体的制度选择上，德国式的中央负责最终决策，区域性政府负责执行并伴有较大的自由裁量权的体制对于我国具有较大的借鉴意义。可以尝试一种地方政府具有较小的立法权，但具有较大的行政决定权的体制，既使全局性事务的决策权集中在中央又使地方政府可以因地制宜地执行。同时，也可以改变我国长期以来依靠自上而下的行政命令维系行政体制运转的局面，使中央与地方的关系真正奠基在法治化的轨迹之上。

　　事实上，香港和澳门特别行政区的制度已在我国的国家结构中注入了一定的联邦主义因素。在特别行政区政府和中央政府之间存在着公共事务最终决定权的分享，特别行政区具有基本法约束下的独立的立法权、行政权和司法终审权以及征税权力，权力范围和完整性甚至超过一般的联邦制下的区域性政府。为了解决在中国国情下的特殊问题，国家结构是可以具有变通性的。[149]在未来，为了解决两岸的和平统一问题，也可以考虑给联邦原则更大的适用空间，采纳一定程度的联邦原则并不意味着任何对地区性政府曾具有主权国家地位的承认，只是意味着在一个统一的主权之下，给予地区性政府受到高度保障的自主决定权。

　　其次，本文的比较研究还显示，联邦制的司法体系具有维护联邦制法秩序统一性和监控地区性政府行为的重要功能。司法体系的这两项功能对于单一制也是举足轻重的。法院作为创造最终性个别规范的机构，对于一国法律体系的整合具有重要的作用。同时，通过司法系统实现对地方政府行为的控制，也是中央与地方关系法治化的内在要求。只有将中央行政机构以指令方式对地方政府的控制部分地转换为双方在司法系统中基于对法规范的尊重而展开的理性对话，中央与地方关系的法治化和理性化方有存在的空间。这要求单一制的法院必须是代表国家整体的法院。

　　反观我国的司法体系，在法院的组织上存在着严重的地方化倾向，[150]司法体系对地方政府行为的监控无从谈起。同时，缺乏中央上诉法院的二审终审体制使得绝大部分对法律的最终性适用解释分散在各地的中院或高院作出，这意味着我国在个别性规范的创造上是高度分权的，没有一个在全国范围内制定最终的个别性规范的权威。[151]这种状况不仅使地方性的法规范得不到应有的协调，并且导致全国性法律在各个地区的个别性规范的创造上也各不相同。即使在我国的地方立法必须包含中央法律的一般原则的单一体制下，这种状况也仍然会极大地损害法秩序内在的和谐和一致性。

　　我国作为单一制国家的法制统一是学界多年来关心的问题，但学界关注的焦点始终在立法权的分配上，认为是立法权的分散导致了政出多门，而忽略了我国的司法体制不仅没有对法秩序的统一性起应有的整合功能，反而加剧了法体系的不一致性。[152]事实上，从联邦制组织国家结构的实践来看，通过司法体系的功能，一个立法权分散的法律体系完全可以实现其内在的一致性。反之，如果司法体系不能承载此种功能，则即使在一个立法权完全一元化的法律体系中，也仍然可能出现实际中的多元法秩序以及彼此间的冲突。毕竟，普遍性的法规范是通过个别性的法规范最终发生作用的，法律文本表面上的一致不等于法秩序真正的一致性。

　　笔者认为，无论是否在我国的国家结构中引入联邦主义因素，重塑我国的司法体制，使司法体制对国家结构承载起应有的功能都是十分重要的。在司法体制能够承载上述功能之前，我国依靠行政命令来维系行政体制运转的局面不可能得到真正的改变，中央与地方关系也不可能真正开启法治化和理性化的空间。

　　再次，这一联邦制的比较研究可以给我们的另一个启示是：一个国家内部的社会交往对于一个国家的重要性。美国等早期联邦制国家从二元联邦制到合作联邦制的发展过程，一方面显示了中央政府职能在现代社会中的不断上升，另一方面也是国家内部频繁交往的结果。由于国家内部不同区域间人民的不断交往，狭隘的地区观念不断被打破，对赖以交往的规则的一致性程度的要求也越来越高，最终导致多元的法秩序日益趋向一致性。因此，在某种程度上，法秩序一致性的提高只是一种结果，它反映了一个社会本身的同质化程度越来越高，而这种社会同质性程度的提高不是依靠中央集权实现的，而是依靠不断的社会交往实现的。事实上，“二元联邦主义”的美国传统体制也被称为“贸易共和”，联邦政府早期的几乎所有活动都旨在促进贸易，[153]而贸易的实质是一种社会交往，一种有效的社会交往。通过促进社会交往，联邦政府不仅显著地扩大了自身的影响，并且成功地使美国从一个州权盛行的有限联合体，成为一个公民认同程度很高内部结合紧密的现代国家。

　　笔者认为，这一原理对于单一制国家也同样适用。诚如麦迪逊所言，公民之间的不断交往，会增进彼此间的了解，有助于法律和习惯的普遍同化。维系一个国家一体性和法秩序统一性的真正力量莫过于人民之间的频繁交往、相互了解和彼此认同。而在我们的单一制国家，要真正促进国家内部的整合，促进国家一体性程度的提高，也必须促进各地区公民之间的不断交往，拆除人为设置的壁垒，唯其如此，才能增进国家长久的安定和统一。

　　我国的中央与地方关系尚在不断调整的过程中，如何根据我国的国情建设最合理的中央与地方关系，还需要学界对于国家结构的持久而深入的研究。本文意图以此初步的研究抛砖引玉，倘若能得到学界对此的批评，笔者之愿足矣！

　　参考文献：

　　[1] 参见笔者的硕士学位论文：《论我国单一制下的地方立法相对分权》（华东政法学院，1999），发表于《厦门大学法律评论》第一卷第一期（2001），页1.

　　[2] 在这方面，最近的有代表性的表述为“单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立的，地方享有的权力，不是本身固有的，是中央授予的，中央对地方享有完全的主权，对外由中央政府统一代表国家行使主权……联邦制是两个或两个以上主权国联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国，它们在组成联邦时，各自将主权的一部分交给联邦行使，其余权力保留在自己手里。在联邦制下，联邦（中央）和各成员邦（地方）都享有主权，都有自己的宪法。中央和地方的权限划分由联邦宪法规定，凡宪法没有规定属于中央的权力，都属于地方的权力”。乔晓阳主编：《立法法讲话》，北京，中国民主法制出版社，2000年，页9.

　　[3] 如有学者认为，单一制国家的立法权是主权的表征，具有不可分性（蔡定剑：“立法权与立法权限”，载《法学研究》1993年第5期，页3）；以列举的方式划分中央与地方的权限“违背世界上单一制国家的宪法实践和宪法规律”（王磊：“论我国单一制的法的内涵”，载《中外法学》1997年第6期，页52）：“分权限立法理论……是对立法体制的误导”（戚渊：“市场经济与宪法学研究的深化”（下），载《天津社会科学》1996年第2期，页100）等等，这些观点的潜台词仍然是联邦制的“双重主权”。

　　[4] 如认为联邦制下联邦和成员单位通过宪法划分权力，各有自己的立法机关、中央政府系统、司法系统和宪法体系（董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，北京：法律出版社，2000年，页219）；成员单位有自主组织权，中央参政权（同前注3，王磊文）；以及公民有双重国籍等。

　　[5] 本文选择这些国家作为比较的对象是基于几个方面的考虑：首先，笔者的指导思想是对写作当时现实存在并运作的联邦体制进行考察，因此本文原则上选择现存的联邦制国家，并依据写作当时各国的现行宪法作为比较的根据；其次，考虑在地域上覆盖到各个大洲，由于国内尚无对非洲宪法的中文译介，因此没有纳入非洲的联邦制国家；再次，考虑时间上的先后因素，既要有较早期的联邦制宪法（如1853年的阿根廷宪法），又要有较晚近的联邦制宪法（如1993年的俄罗斯宪法）。在这些因素之外，各联邦制国家的分权程度和典型性也是笔者在选择比较对象时所考虑的重要因素。如美国、瑞士、加拿大和澳大利亚是学者公认最典型的联邦制国家，联邦原则起作用的空间最大，因此，笔者将这四国都纳入比较的范围；德国宪法虽然被一部分学者称为准联邦制的宪法，但却是二战之后运作得较为成功的联邦制宪法，它所确立的立法权力中央集权化与地方行政管理相调节的制度甚至有成为联邦制演变的趋势之势，同时，学者认为在这种体制下州也受到可靠的宪法保护，因此德国及与其体制相近的奥地利也纳入本文的比较；印度宪法也被称为准联邦制的宪法，宪法所体现的中央集权程度较高，但仍在一定程度上体现了联邦主义原则，并在政治实践中贯彻了这些方面，因此，印度宪法及与之相近的马来西亚宪法也作为本文比较的对象。选择两个南美国家巴西和委内瑞拉则是因为南美国家的体制较少进入中国学者的视野。

　　在此，必须为本文立场作一说明的是，笔者对于联邦体制的选择并非仅仅基于简单的国名，并非一个国家自称为联邦制国家就将其纳入比较的范围，笔者在对比较对象的选择中遵循了体现最低限度联邦原则的要求，即通过宪法在两级政府之间直接划分最高权（最终性的立法权）。因此，有些国家，如缅甸，虽然其宪法自称为联邦制国家，但立法权是完全一元化的，笔者并未将其列为比较的对象。再如前苏联，虽然宪法规定了联盟关系，甚至各加盟共和国的退出权，但宪法没有确立最基本的分权关系（在计划体制下也不可能成立分权关系），因此笔者也不会将其作为比较的对象（另一个原因是前苏联已不是现存体制）。

　　本文评审人在评审意见中反复提示联邦制是一种理论模式，将离理论定义太远的联邦制国家纳入比较之中是否会有损联邦制的纯洁性。但在笔者看来，联邦制首先不是一种理论模式，而是一种用以组织国家权力的方式。现实中用于组织国家权力的方式是服务于特定国情之下的制度的有效性，因此，自然不可能满足和受约束于理论的纯洁性。实证层面上的宪法首先是制度和技术。本文比较研究的目的也不是为了验证联邦制的理论形态，而是希图为本国的制度实践中可能的改良作一些智识上的积累。事实上，如果严格按照理论定义，可能只有美国、澳大利亚和瑞士符合联邦制的条件，甚至加拿大宪法都称不上一部严格意义上的联邦宪法（可参见[英]惠尔：《联邦政府》，傅会仁等译，香港：商务印书馆有限公司，1991年，页21—35）；但正是因为大量不严格的联邦制以及联邦制与单一制的中间形态的存在，才使得我们可能的制度革新具有了想象和创新的空间。

　　由于本文的写作始于1998-1999年间，因此，本文的比较所依据的原则上是这些联邦制国家在1998年当时生效的宪法，分别为：美国1787年宪法，瑞士1874年宪法，澳大利亚1900年宪法，德国1949年基本法，加拿大1867年北美法案、1992年宪法法，奥地利1920年宪法（1929年修订），俄罗斯1993年宪法，阿根廷1853年宪法，委内瑞拉1961年宪法，马来西亚1957年宪法（1984年修正），印度1949年宪法。加拿大宪法的中文资料来源于储建国：《当代各国政治体制-加拿大》（兰州：兰州大学出版社，1998年）一书的附录，其余国家宪法的中文资料来源于姜士林主编：《世界宪法全书》（青岛：青岛出版社，1997年）。其中，美国宪法、德国基本法、加拿大北美法案、俄罗斯宪法和委内瑞拉宪法的部分条款核对过英文本，英文本资料来源：//www.richmond.edu.唯一未使用当时有效宪法的例外是巴西，巴西在1998年时的有效宪法是1988年宪法，文中采用的是1969年宪法，因为国内仅有1969年宪法的中文本（见于前揭姜士林书）。此外，到目前为止，瑞士现行宪法为1999年宪法，委内瑞拉现行宪法为1999年宪法，文中采用的已非现行宪法，其余国家的宪法仍为现行宪法。

　　进入二十世纪的后半期之后，联邦制国家的数目有了大量的增长，当前联邦制国家的具体数目未有确切的统计，学者间根据不同的标准得出的结论可能会有所出入，但大体上可以确定的有二十几个，本文选取了其中的十二个，希望用一定的数量来支持结论的可靠性。

　　[6] 这可以认为是联邦制的制度层面，在观念层面上，联邦制是多样性和一体性的并存。

　　[7] 在联邦制宪法对立法权的规定上，如果宪法措辞采用“立法权”的分配，则在这些国家都存在着立法权与行政权在分配上的不一致，即在某些事项上会出现联邦立法由州执行的情况；反之，如宪法措辞采用“权力”或“职权”的分配，则这些国家立法权与行政权的分配大体上是一致的（参见下文“联邦制下行政权的分配”），“权力”一词包含了立法权与行政权两者；同时，各国宪法对于剩余权力的规定，都是将“权力”作为包含立法权与行政权的整体。由于在将立法权与行政权两者作为一个整体进行概括性分配时，立法权作为对公共事务的决定权力是占主导方面的，因此本文以下为了行文的方便，也用“权力”一词来指代将立法权与行政权作为整体分配时的立法权，而并非将州的立法权与州的权力两者混同。

　　[8] 在美国和瑞士，从宪法的表面文义中，几乎找不到联邦制定民事、刑事、劳动、社会保障以及文教、体育和卫生等方面法律的权力。澳洲宪法列举的联邦管辖权要宽一些，还包括结婚和离婚、罪犯的收容监禁以及残疾抚恤和养老金等事项。

　　但瑞士1999年制定的新宪法已显著扩充了联邦的权力，民事、刑事、民事诉讼和刑事诉讼等方面的立法权都已属于联邦的权力范围。

　　[9] 这方面可能存在的一个例外是巴西，巴西宪法的规定有些模棱两可。见巴西宪法第八条第十七款、第十三条第九款第一项。

　　[10] 如美国宪法中明确禁止州行使的权力有不得订立条约、同盟或联盟，不得铸造货币等；从性质上属于联邦专有的权力有战争权、制定全国统一的归化条例等；属于联邦与州共有的权力有征税权、借款权、为公共福利开支的权力等。管制州际贸易的权力也是一种共有权力。汉密尔顿在讨论宪法授予联邦的权力与州权力之间的关系时就明确指出“在某些情况下需要一种同时存在的权限”，宪法专门授予给联邦的权力只在三种情况下存在“在宪法明文规定授予联邦专有权的地方；宪法在某些情况下授予联邦一种权力，在另一种情况下，却禁止各州行使同样权力；宪法授予联邦一种权力，而这种权力是与各州的类似权力绝对和完全矛盾而且不相容的地方”。《联邦党人文集》，第三十二篇，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1980年，页154—157.

　　有学者把美国联邦与州的权力划分分为：联邦的权力、州的权力、联邦的专有权力、州的专有权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力、联邦与州的共有权力和保留权力（杨百揆编：《现代西方国家政治体制研究》，北京：春秋出版社，1988年，页403-405）。美国学者通常将两者的权力划分概括为：联邦的授予权力、州的保留权力、两者的共同权力、禁止联邦行使的权力、禁止州行使的权力；有的还加上对联邦和州都禁止行使的权力。

　　[11] 在共同权力领域，尤其是对州际贸易的管制领域，州法受到较多的限制，州不得利用这方面的权力制定对外州带有歧视性的地方保护主义的立法。参见[美]杰罗姆？巴伦、托马斯？迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，北京：中国社会科学出版社，1995年，页59-71；张敏、张千帆：“以中央制约地方：论美国联邦宪法中‘州际贸易条款’的‘潜伏效应’”，载《南京大学法律评论》1999年春季号，页216.关于联邦优占，也可参见王名扬：《美国行政法》（上），北京：中国法制出版社，1995年，页81—86.

　　[12] 见俄罗斯宪法第七十一条、第七十二条，德国基本法第七十三条、第七十四条，奥地利宪法第十条。

　　[13] 德国基本法第七十二条第二款规定，在共同立法范围内“ 联邦在需要联邦立法的事项的范围内，基于下列理由有立法权：1、个别州的立法不能作有效规定，或2、如果某一事项由州的法律规定，势将损害其他各州或全体人民的利益，或3、为在超越一州地域界限的范围内维持法律上或经济上的统一，特别是维持生活条件的统一，需要作出这种规定”。

　　[14] 德国基本法第九十一条（甲）。

　　[15] 如农业、移民、养老金和省内的非再生资源、森林产品及电力能量向他省的输出等。此外，《北美法案》对省的立法采用了“exclusive”的措辞，但实际对省内教育方面的立法权不是排他的，因为联邦有保护各省内的少数族裔受教育权的权力（《北美法案》第九十三条），这与加拿大的双语文化有关。

　　[16]《北美法案》体现的权力优势是倾向于联邦的。在加拿大建国初期，联邦的缔造者们倾向于建立一个中央政府的权力优于省权的联邦，这一想法在北美法案中得到了体现。但加拿大的政治实践却出现了相反的趋势，由于包括英国枢密院在内的法院对省权的支持和各省领导人的政治努力，省权比较强大。See Wayne C. Thompson， Canada 1993， Washington， D.C.： Stryker-Post Publications， 1993， P78.也可参见前注5，储建国书，页56—71.

　　[17] 委内瑞拉宪法第十七条第七项。

　　[18] 委内瑞拉宪法第十七条规定了七项州的职权，这七项职权是：“（1）依照本宪法组织它的政权；（2）按照本宪法和国家法律组织它的自治区和其他地方实体，以及它们的行政和领土的区划；（3）按照本宪法和第二百二十九和二百三十五条的规定，处理它的财产和支出由宪法所分派的以及属于它的其他岁入；（4） 组织城镇和乡村警务并在地方管辖权权限以内决定这一职务的各个部门；（6）处理第一百三十条授权处理的事项；（7）依照本宪法一切不属于国家的或地方的管辖权的事项”。

　　[19] 类似的情况还有奥地利。奥地利1948年的《财政宪法》将划定联邦和州在税收立法和管理事务上的权限赋予联邦议会。可参见龚常、幽野：《奥地利国家机构与官员制度》，北京：人民出版社，1985年，页55.瑞士宪法第三十一条（三）也规定“联邦可在其立法权限内，允许各州就一些勿需联邦出面立法但各州又尚无立法权限的事项制订条例”。

　　[20] 此处所指的联邦对地区性政府的控制是指联邦的立法或行政机关对地区性政府作出的具有法律强制力的控制。下文联邦对地区性政府行政权的控制同此。

　　[21] 加拿大联邦对省法案的否定是使一已生效的省法案失去效力，对省法案的保留则是使一尚未生效的省法案不能生效。前一种权力在1867至1943年间使用过112次，后一种权力在1867至1961年间使用过70次。参见[法]若埃尔-伯努瓦？德？奥诺里奥：“加拿大和魁北克之间的宪法争端”，辜勤华译，载《外国法译丛》1985年第4期。

　　[22] 马来西亚宪法第七十六条规定“议会在一定情况下有权为州制定法律”，议会“为履行联邦同其他国家所缔结的任何条约、协约或协定，或为履行联邦为其成员国的国际组织的任何决议；为促成两州或多州间的法律的统一；应任何州立法议会的请求”可以就州管辖的任何事项制定法律。议会为促成两州或多州间的法律的统一以及应州立法议会的请求所制定的法律须经州立法机关立法采纳，始能在该州生效，此后视为州法律。但议会为统一法律和政策，就土地和地方政府等事项的立法，则不受上述的限制。

　　[23]《北美法案》规定联邦为统一安大略、新斯科舍和新不伦瑞克三省的财产、公民权利和法院程序可以就这些事项制定法律，但有关的法律必须被各省立法采纳才能在各省生效。德国基本法规定防御状态期间，联邦的立法权可以扩大到各州的立法事项，但这些法律需要联邦参议院的同意。

　　[24] 但有学者指出加拿大在刑事法领域是由联邦立法州执行的。See Ronald l. Watts， Comparative Federal System， Kinston： Queen‘s University and the McGill-Queen’s University Press， 1999， p.37.

　　[25] 也有学者将瑞士的行政事务分成四类，参见王建邦：《瑞士政府机构与公务员制度》，北京：人民出版社，1984年，页46.

　　[26] 联邦的行政事务主要包括外交、国防、武装力量、联邦财政、联邦铁路、联邦邮政、联邦水路和航运、金融货币银行、情报和刑事警察等。德国基本法第八十七条至第八十九条。

　　[27] 有学者认为，州依据基本法第八十五条的行政，虽然名为联邦委托执行实际仍是州的行政，只不过联邦享有更强的参与机会。[德]哈特穆特？毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，页525.

　　[28] 同前注19，页24.

　　[29] 在对南美国家比较中的困境是缺乏可资佐证的资料，尤其是巴西和委内瑞拉两国。此处委内瑞拉的行政体制从宪法的规定上似乎存在一体化的倾向，由州的机构来执行联邦的法律；但究竟是否如此，还需有关的资料加以佐证。

　　[30] 在第三种情况下，严格来说是地区性政府代行联邦的行政，行政权本身是联邦的而非州的。

　　[31] 但1976年军政府掌权后，省长由联邦任命，并通过内政部长与联邦保持联系。可参见袁兴昌：《阿根廷政府机构与人事制度》，北京：人民出版社，1984年，页36.

　　[32] 巴西宪法第十条规定，为了维护国家完整；击退外国入侵或一州对另一州的入侵；制止在州的公共权力机关中秩序的混乱，或消除这种混乱造成的威胁或其中的腐败现象；确保州权力机关的任何一方能自由行使职权；整顿州财政；强制执行联邦法律、命令或司法决定以及要求州遵守若干原则，联邦可对州进行干预。

　　[33] 奥地利的州政府实行集体负责制，重大决策由州政府成员集体作出，每个州政府成员就其主管业务向州议会负责，在执行联邦公务时才接受州长指令。地区公署的专员在执行州的公务时，也受州政府主管委员领导，在执行联邦公务时，才只对州长负责。可参见前注19，页47—51.

　　[34] 董礼胜：《欧盟成员国中央与地方关系比较研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年，页390.

　　[35] 印度的邦长也是名义行政首脑。

　　[36] 在1962年中印边境冲突期间，印度政府实施了持续六年的紧急状态。

　　[37] 印度宪法第三百五十六条、第三百六十五条。

　　[38] 对于农业和林业方面的专业建议，州的官员必须采纳。其他建议的法律效力如何尚无资料佐证。

　　[39] 马来西亚宪法第九十四条第三项。

　　[40] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，北京：中国政法大学出版社，1997年，页321—322.

　　[41] 需要注意的是，尽管有学者把德国的州对联邦法律的两种不同形式的执行都作为州的行政权，但这两种执行在性质上仍是有不同的。基本法第八十三条规定的执行是将联邦法律的执行完全作为州的职权，因此执行费用由州承担，联邦仅具有合法性监督权；基本法第八十五条规定的执行实际是将联邦的事务委任给作为整体的州执行，因此联邦承担执行的费用，并享有合法性监督权和合目的性监督权。后者类似于我国台湾学者所称的“团体委任事务”。而由州的行政机构作为联邦的行政机构执行联邦公务，则类似于台湾学者所称的“机关外借”。参见许宗力：“论国家对地方的自治监督”，载许宗力：《法与国家权力》，台北：月旦出版社股份有限公司，1993年，页358-359.

　　[42] 在最近的关于联邦制的著作中，仍把平行法院体系作为联邦制的特征。参见王丽萍：《联邦制与世界秩序》，北京：北京大学出版社，页23.

　　[43] 参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1998年， 页97—107.

　　[44] 美国宪法确立的联邦司法管辖权是基于两个方面的因素，一个方面是所争议的问题的性质，即案件是由联邦宪法、法律或条约（包括海事法）所引起的，称为“联邦问题”管辖权；另一个方面是当事人的性质，即案件影响到外国大使、公使和领事，或以美国或其一州为争议的一方当事人，或争议的双方为不同的州的公民，或争议的一方是外国公民，称为“多样性”（diversity）管辖权。可参见[美]卡尔威因·帕尔德森：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，北京：华夏出版社，1989年，页144.

　　[45] 联邦最高法院要求州的判决具有“充分而独立”的州法理由，如果州法院不能清晰地表明它的判决意见是基于真正的单独、充分和独立（separate，adequate，and independent）的州法理由，而援引了联邦的宪法、法律和判例，最高法院将认为这是一个有关“联邦问题”的案件。See John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， Constitutional Law， ST. Paul： West Publishing Co， 1995， P91—97.

　　[46] 阿根廷宪法第一百条确立的联邦司法管辖权与美国的联邦管辖权极为相似，包括涉及宪法、法律和条约的案件，涉及海事管辖权的案件，涉及外国大使、公使和领事的案件，国家为一方当事人的案件，涉及两省以上的省际案件，一省与他省居民之间的案件，不同省居民间的案件和涉及外国人的案件。

　　[47] 上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》美洲？大洋洲分册，北京：法律出版社，1986年，页6—7.

　　[48] 薛厉廉：《澳大利亚政府机构与文官制度》，北京：人民出版社1986年版，页59—62.

　　[49] 澳大利亚宪法第七十七条第三项规定议会得制定法律，将属于联邦的管辖权授予州法院；第七十三条第二项规定高等法院对于其他任何联邦法院、行使联邦管辖权的法院、州最高法院或在联邦成立前判决可以上诉到枢密院的其他任何州法院的判决有上诉管辖权。也可参见上海社会科学院法学研究所编译室编译：《各国宪政制度和民商法要览》美洲？大洋洲分册，北京：法律出版社，1986年，页383.

　　[50] 参见前注25，页36—38.

　　[51] 德国基本法第九十五条。也可参见前注43，页135.

　　[52] 因为基本法规定，法院的组织和诉讼程序是联邦和州的共同立法事项。见德国基本法第七十四条第一项。

　　[53] 有学者认为巴西发展了类似美国的平行法院系统，但未对此加以论述，也未说明所引用的文献资料是基于巴西哪一部宪法之下的体制作出的分析（同前注42，页23）。巴西进入二十世纪后已先后有过六部宪法。

　　[54] 巴西宪法第二十五条、第二十六条。此外根据巴西宪法第一百二十一条和第一百二十三条的规定，巴西的“联邦法官”是一个特称，在联邦上诉法院的二十七名终身法官中，只有十五名是“联邦法官”。

　　[55]《北美法案》第九十六条、第一百条。

　　[56] [加]杰拉尔德？高尔：《加拿大法律制度》，刘艺工、杨业培译，兰州：兰州大学出版社，1997年，页140—148.

　　[57] 同前注49，页160.

　　[58] 加拿大联邦法院是加拿大唯一一个只适用联邦法律的法院。

　　[59] 在1949年之前，省法院的案件既可以上诉到加拿大最高法院，也可以上诉到英国枢密院司法委员会。在1949年制定的加拿大《最高法院法》生效后，向英国枢密院司法委员会的上诉被废除，加拿大最高法院成为全加拿大的终审上诉法院。

　　[60] 俄罗斯的法院体制参见刘向文、宋雅芳：《俄罗斯联邦宪政制度》，北京：法律出版社，1999年，页241—245.

　　[61] 奥地利宪法第八十二条规定“全部司法权来自联邦。判决和裁定，以共和国的名义宣布”；它的法院体系由区法院、巡回（州）法院、高等法院、最高法院和行政法院、宪法法院组成，法官由联邦政府提名，总统任命。印度宪法建立了最高法院和各邦高等法院，对下级法院作了原则规定；最高法院和高等法院的法官由总统任命，薪俸由宪法规定；下级法院的建立和组织是联邦与邦的共同职权，法官由邦长和该邦高等法院协商任命。马来西亚宪法设立了作为最高法院的联邦法院，并在东、西马来西亚各设立了一所高等法院；联邦法院和高等法院的法官由总理提名，统治者会议协商，国家元首任命；诉讼程序和司法管理属于联邦的专有职权，联邦有权建立和组织除伊斯兰教法庭之外的所有其他法院，并确定它们的管辖权和法官的待遇。委内瑞拉宪法规定，司法行政和法庭的设立、组织与权限属于国家职权；宪法设立了最高法院和司法委员会，最高法院法官由议会联席会议选举，其他法官由司法委员会任命。

　　[62] 由于制宪者们对是否应建立联邦的下级法院不能达成一致意见，作为妥协的结果，宪法授权国会建立下级联邦法院。可参见Prints v. United States一案的判词。Also see John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， supra 45， at 23.汉密尔顿在当时就提出对宪法第三条“合众国之司法权，属于最高法院及国会随时规定设置之下级法院”，应解释为联邦司法机关由最高法院与国会认为应建立的下级法院组成，而非由联邦最高法院及其下级法院独占对此类案件的审理权，除明确排除州法院干预的情况之外，各州对于联邦司法管辖权的案件应同联邦共享司法权。同前注10，页413.

　　[63] 同前注5，惠尔书，页84—85.有趣的是这种管辖权交错的双重法院体制实际在两套法院体制之间制造了一种竞争。

　　[64] Ann O‘M. Bowman， and Richard C. Kearney， State and Local Government， Boston： Houghton Mifflin Company， 1993， P43.

　　[65] 转引自林尚立：《国内政府间关系》，杭州：浙江人民出版社，1998年，页230.

　　[66] [美]查尔斯？A？比尔德：《美国政府与政治》，朱曾汶译，北京：商务印书馆，1987年，页851.

　　[67] 关于美国的地方自治可参见前注66，页853—857；也可参见张千帆：《西方宪政体系》（上），北京：中国政法大学出版社，2000年，页655—672页。

　　[68] 瑞士宪法第四十二条（五）、第四十三条。

　　[69] 瑞士1999年制定的新宪法第五十条已明确了市镇的自治地位，市镇的自主性要受到州法的保障，联邦的活动也要考虑对市镇可能的影响。

　　[70] 有关乡镇的规定见奥地利宪法第一百一十五条至一百二十条。

　　[71] 德国基本法第二十八条、第九十三条；俄罗斯宪法第一百三十条至第一百三十三条；巴西宪法第十四条、第十五条、第一百二十五条第一款。此外，关于德国的地方自治可参见张千帆：《西方宪政体系》（下），北京：中国政法大学出版社，2001年，页207—213；许崇德主编：《各国地方制度》，北京：中国检察出版社，1993年，页103—117.俄罗斯的地方自治参见前注60，页353—375.

　　[72] 委内瑞拉宪法第二十五条至第三十四条，二百一十五条第四项、第五项和第八项。

　　[73] 在修宪方式中需注意，有些国家的修宪在提出修正案后，修正案直接进入修宪程序；另一些国家在提出修宪建议或修正案后，还需先获得中央议会两院的同意才能启动正式的修宪程序。

　　[74] 根据瑞士宪法，如联邦议会中有一院提出全部修改宪法而另一院不予同意，或者有十万有表决权的公民要求全部修改宪法，是否修宪应交付全民表决。瑞士宪法第一百二十条。

　　[75] 澳大利亚宪法第一百二十八条第五款。

　　[76] 加拿大《1982年宪法法》第五章；也可参见前注5，储建国书，页48—49.

　　[77] 有的著作认为俄罗斯宪法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再经过联邦各主体的同意（宋玉波：《民主政制比较研究》，北京：法律出版社，2001年，231页），这种看法是不妥的。俄罗斯宪法第一百三十六条规定，对宪法三到八章的修改要在制定联邦宪法法律的程序之外，再经三分之二以上的联邦各主体立法机关通过；第一百零三条则规定了制定联邦宪法法律所需的程序，即经过联邦委员会四分之三多数通过和国家杜马三分之二多数通过。因此，修改宪法第三到八章的程序应为本文中所述。再者，俄罗斯宪法第一、二、九章规定的是宪法原则和公民权利等总则性内容，如普通内容的修改比总则性内容更为严格，于情理不通。

　　[78] 委内瑞拉宪法第二百四十五条。中文本中存在误译，第二百五十六条第五项的two thirds of the Assemblies应为“三分之二的（州立法）会议”，此处译为“三分之二的议员”。

　　[79] 德国基本法第五十一条。也可参见[德]库特？宗特海默尔：《联邦德国政府与政治》，孙克武等译，上海：复旦大学出版社，1985年，页169—178.

　　[80] 马来西亚宪法虽然也规定了修宪程序的若干例外，但例外主要在于有关州统治者地位的规定，并不涉及中央与地方权力划分的条款。

　　[81] 在2001年10月的苏州宪法学年会上，清华大学法学院的王振民先生和香港城市大学法学院的朱国斌先生先后向笔者指出在美国没有“法制统一”的提法。这促使笔者对本部分的内容重新加以思考。笔者认为，虽然美国可能不存在“法制统一”的明确提法，但是对于法秩序共同性的追求仍是存在的，因此这里试图用凯尔森的分析方法加以说明。感谢两位先生的提醒使本部分的内容得以完善。

　　[82] 在成文宪法普遍化之后，这是一个实证法上的判断。

　　[83] [奥]凯尔森：《法和国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，页338.

　　[84] 汉密尔顿在论述何以涉及联邦法律的案件应属于联邦司法管辖权时即指出，“国家法律的解释有统一的必要”，“如果十三个互相独立的法院在审理源诸同一法律的案件上均拥有最后审判权，则政出多门，必将产生矛盾与混乱”。他在支持州就联邦司法管辖权的事项共享司法权的同时，也坚决主张对这些事项的上诉应从州法院上诉到联邦法院。同前注10，页400、414.

　　[85] 按照绝对的双重主权逻辑和绝对的双重法院体制，州最高法院作出的决定应是最终的，它可以以自己对联邦宪法的判断来推翻联邦法律，因为州的司法终审权也是州主权的一部分。

　　[86] 转引自前注67，张千帆书，页30—31.

　　[87] 美国联邦最高法院对州最高法院上诉管辖权的扩展即可以为此问题提供一个注脚。1789年的司法法令仅在三个方面规定了联邦最高法院对州法院的上诉管辖权，一是当州法院裁决一项联邦的法律或条约无效时；二是当州法院支持了一项已被宣布为与联邦宪法、法律或条约相抵触的州法时；三是当州法院推翻了基于联邦宪法或法律提出的权利主张时。而到1914年，国会法律将上诉管辖权扩展到州法院已支持了联邦法律而使州法无效的场合。See James A. Curry，Richard B. Riley and Richard M. Battistoni， Constitutional Law， Dubuque： Kendall/ Hunt Publishing Co 1997， p174； John E. Nowak， and Ronald D. Rotunda， supra 45， at 23.之所以要在州法院已支持联邦法律时仍授予联邦最高法院以上诉管辖权，即是出于联邦法律统一性的考虑。因为即使州法院支持了联邦法律，仍有可能对联邦法律作出各不相同的解释。

　　[88] 在近一元化的司法体制下，最高法院对涉及和不涉及联邦因素的州法都可以进行协调，而在平行法院体制中，联邦最高法院只能对涉及联邦因素的州法进行协调。

　　[89] 汉密尔顿的一段论述清楚表达了这一含义，“宪法的生效必须有宪法保障‥如无宪法方式的保障，何以对各州政府的权力加以限制……如果政府并无有效的权力机构及时限制纠正，无人相信这些禁令能被自动遵守。如欲加限制及纠正，则需对各州法律拥有直接否决权，不然，则需授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效”。同前注10，页399.可见，联邦法院对州法违宪审查的权力是联邦对州法直接否定权的替代物，用以实现对州的控制。在瑞士体制中，这种控制的意蕴尤其明显，因为瑞士的联邦法院只能审查州法的合宪性而不能审查联邦法律的合宪性。

　　[90] 事实上，联邦与州双方权限的争议在大多数情况下是以对一方法律合宪性争议的形式表现出来的。

　　[91] 浦增元主编：《宪法》，上海：知识出版社，1982年，页29.

　　[92] 在2001年10月的宪法学年会上，武汉大学法学院的江国华先生提出宪法解释权（最终性的解释权）应属于一种主权范畴的权力，与宪法修改权处于同一位阶。笔者倾向于赞同这一观点。莫纪宏先生认为，法规范之间的关系实质反映的是制定法规范的主体之间的关系（2001年9月在北京平谷“宪法司法化”研讨会上的发言），因此掌握宪法解释权的非民选机关，能推翻民选的立法机关制定的法律，唯一合理的解释是宪法解释机关在解释宪法时是主权者的代表。在联邦制中，这一问题尤为明显。戴雪在《英宪精义》中即认为联邦制下最高法院是宪法的“舌人”，最高法院对宪法问题一下判决即为定论，因此“法庭中之士师不但是联邦宪法的监护人，而且在那一顷刻间简直是联邦宪法的主人”（[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，北京：中国法制出版社，2001年，页221—222）。宪法是主权者意志的载体，确定宪法真实含义的权力即是确定主权者意志的权力，这种权力与一般的国家权力确有本质的区别。因此，笔者倾向于认为宪法解释权是一种主权性质的权力，由主权者通过宪法委托给一个特定的国家机构。这也可以较好地解释由非民选的机构审查民选机构的立法所带来的民主与法治之间的悖论，由于非民选机构受到主权者的委托，因此司法审查的权力仍具有民主基础。

　　在这方面，尤其值得注意的是在一些国家和地区出现的宪法解释权与修宪权之间的互动。例如在南非1996年制定新宪法时，宪法法院曾将宪法草案发回制宪会议，要求制宪会议根据临时宪法的原则重新考虑其中某些条款，1996年宪法也明确规定宪法法院有决定修宪案合宪性的权力（167∮4.d）。另一些地区也出现宪法解释确认修宪程序违法及修宪案违背宪法原则而最终导致修宪案失效的事例。可参见颜厥安：《国民主权与宪政国家》，载政大法学评论，第63期（2000年），页47.

　　有学者不赞同把宪法解释权作为主权性质的权力，认为这是一种司法权。笔者认为这两者并不矛盾，主权可以表现为制定宪法、修改宪法的权力，也可以表现为对法规范之间的冲突作出裁断的权力，后者从功能上可以认为是一种司法。需要注意的是，由普通法院解释宪法，并非使最高法院凌驾于立法机关之上，最高法院只有在解释宪法时才是主权者的代言人，在适用立法机关制定的法律时，仍是中央政府的一个分支机构。同时，如在瑞士体制中最高法院不能审查中央议会的法律，则最高法院也不能作为主权者的代言人。事实上，在瑞士体制中，由于公民复决制度的存在，主权是经常直接发动的。

　　[93] 有学者即认为联邦体制中宪法权力均势转换的真正变化不在于权力从各州转移到联邦，而在于联邦主管事务的重要性有了增加（同前注91，页29）。事实上，随着近代国家向现代国家的转变，对国家总体职能的要求已发生了巨变，随着国家职能这块蛋糕越来越大，中央政府在其中所占的比重必须有相应的提高，否则不足以维持国家的一体性。同时，一元化法秩序在共同体中的逐渐演进，对于由几个政治实体结合而来的这类联邦制国家也比较符合发展的规律，因为随着共同体内部交往的紧密化，共同体的同质程度不断提高，随之也会带来规则的趋于一致化。麦迪逊在《联邦党人文集》中就预言各州公民间的不断交往将有助于习惯和法律的普遍同化（同前注10，页275）。必须注意的是，与共同体内部法律规范的高度分权相对应的，是共同体不同组成部分之间的异质化，这种倾向的长期维持，会助长共同体的离心倾向。

　　[94] 美国的联邦宪法是在简单国家时代制定的宪法，仅列举了非常有限的联邦权力，宪法的权力均势是明显倾向于州的。德国基本法则是二战后制定的宪法，中央政府在宪法结构中占主导地位。但是在实际的宪法运作中，美国的联邦最高法院对联邦权力持宽容态度，使得联邦权力不断拓展，州权不断压缩；而德国的宪法法院却倾向于保护州权，使联邦和州同等地受基本法的约束（参见前注71，张千帆书，页192—207）。形成类似对照的还有澳大利亚和加拿大。劳东燕曾在此问题上给予我有益的提醒。

　　[95] 同前注67，张千帆书，页30—31.

　　[96] 参见[美]文森特？奥斯特罗姆：《美国公共行政的思想危机》，毛寿龙译，上海：上海三联书店，1999年，页97—98.作者所强调的是，在美国式的民主制行政中，大众控制、立法监督和司法救济的机制可作为官僚制行政体制中官僚控制机制的替代品。

　　[97] See David V. Edwards， The American Political Experience， New Jersey： PRENTICE HALL， Englewood Cliffs， 1988， p56.

　　[98] id， at p56.

　　[99] 同前注5，惠尔书，页15.

　　[100] 麦迪逊认为美国宪法在制宪上需要各州的一致同意，是联邦性的；在政府权力的来源上，联邦议会的下院由人民直接选举产生，上院由作为平等实体的各州产生（在当时，由州议会选举上院成员），因此部分是联邦性的部分是国家性的；在联邦政府作用的方式上，政府权力直接及于公民个人，是国家性的；在政府的权力范围方面，联邦政府和州政府各在自身的权力范围内具有最高权力，因而是联邦性的；在修宪方式上，既非完全联邦性的也非完全国家性的。同前注10，页195—198.此处需注意的是，麦迪逊所称的“联邦性”是指的“邦联性”，“邦联”的实质是种契约形式，因此，这里所指的“联邦性”即是指美国宪法中体现契约成分的要素。

　　[101] 如完全实行麦迪逊所说的“联邦式”的修宪方式，每一个对州有约束力的宪法修改都要经过联邦每一个州的同意才能生效，则这一体制就不是“联邦”而是“邦联”了。

　　[102] 在这方面加拿大的情形是同样的。加拿大宪法虽然意图确立联邦权力的优势，但联邦对社会事务享有的列举权力仍极有限，对省内财产和民事权利立法的权力也被授予各省，并由此导致了日后权力配置向省的倾斜。这方面的内容还可参见前揭惠尔书，第151页到206页。

　　[103] 《联邦党人文集》第二十三篇至第二十六篇，第四十一篇至第四十三篇。

　　[104] 尤其值得注意的是在美国宪法制定的初期，州在宪法中是保留退出权的，这是典型的契约性特征。一直到南北战争之后，州的退出权才被从宪法中去除。

　　[105] 笔者认为这一转变的起点应当是1919年的魏玛宪法。二战后德国的联邦体制基本承袭了魏玛宪法奠定的体制。虽然笔者未把魏玛宪法作为本文比较的对象，但魏玛宪法在联邦体制的研究中应当具有重要的意义。

　　[106] 巴西宪法中存在着一定的补救机制，宪法规定倾向于取消联邦的修正案不予审议。巴西宪法第四十七条第一款第一项。马来西亚的宪法则不存在该类补救措施。

　　[107] 同前注5，惠尔书，页40—41.

　　[108] . New York v. United States一案也可参见前注67，张千帆书，页183—191.

　　[109] 有学者认为美国“双重联邦主义”赖以建立的基础是国家主义的。See Roderick M. Hills， Jr.， “The Political Economy of Cooperative Federalism： Why State Autonomy Makes Sense And ‘Dual Sovereignty’ Doesn‘t”， 96 Mich. L. Rev. 813 （1998）。

　　[110] See Roderick M. Hills， Jr.， “Federalism In Constitution Context”， 22 Harv. J.L.  Pub. Pol‘y 181 （1998）。

　　[111] 转引自前注67，张千帆书，页187.

　　[112] 这种由法院进行的控制与巴西和德国体制中联邦向州下达干预令或强制令形成了鲜明的对比。

　　[113] 阿根廷宪法确立的体制从表面上也与美国体制相仿，但实际阿根廷的政治中不断出现军人干政，宪法所规定的体制并没有得到真正的遵循。

　　[114] Roderick M. Hills，Jr.， supra 109.

　　[115] See Erwin Chemerinsky， “The Values of Federalism”， 47 Fla. L. Rev. 499 （1995）。

　　[116] 有学者认为美国国会通过授权联邦机构同意州的立法从而把州法转变成联邦的法律，这实际是一种对州的授权，损害联邦和州各自对选民的可靠性，因此是应当被制止的。Joshua D. Sarnoff， “Cooperative Federalism， The Delegation of Federal Power， and The Constitution”， 39 Ariz. L. Rev. 205 （1997）。

　　[117] 参见（美）斯科特？戈登：《控制国家-西方宪政的历史》，应奇等译，南京：江苏人民出版社2001年版，页20—24.

　　[118] 同前注92，戴雪书，页146—147，182—184，187.需要注意的是，戴雪虽然分别了法律主权与政治主权，但在实际的论述中，他并没有完全清楚地区分两者。当他谈论在成文宪法的国家主权存在于制宪会议或修改宪法的团体中，以及成文宪法有阻挠主权运用的效果时，他所指的已是政治主权而非法律主权。

　　[119] 詹宁斯认为即使在英国的不成文宪法体制下，议会制定法律的权力也仍然是受到限制的。[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，北京：生活？读书？新知三联书店，1998年，页103—114.

　　[120] 实现这一对接的是美国的制宪实践，而非卢梭的人民主权理论。在卢梭的人民主权理论之下，是没有宪法存在的空间的。

　　[121] 宪法在国家和法体系中的最高性排斥人民主权的实质活动力，由此才有戴雪所说的成文宪法“有一种尝试以从事于阻挠主权的力量使不能运用自由运用”的效果，因为如主权在宪法制定后仍经常保持实质性的活动力，则有颠覆宪政体制的危险。因此，在学说上提出了成文宪法在产生之后即接替主权者地位的“宪法主权”学说，宪政国家之内无主权者的“主权者备位化”学说等，修宪权的界限也受到探讨。参见蔡宗珍：《国民主权与宪政国家之理论结构》，月旦法学杂志第20期（1997），页30 ；也可参见前注92，颜阙安文。

　　在此，不免有一个疑问，即人民主权在制定宪法之后，是否即失去效用？这一点在美国体制中尤为明显，因为在美国体制中，国家与人民的直接控制之间始终保持着严格的分离（同前注117，页33）。对此，笔者认为莫纪宏先生新近提出的主权的逻辑结构中包含基本人权的观点（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，北京：法律出版社2001年版，页384）极具启发意义。人民主权虽然在成文宪法产生之后，不再以“权力”的形态出现，但仍通过宪法包含的基本人权发挥作用。

　　[122] 有的学者认为，在宪政体制中，这种性质的最高权力也是不存在的，因为宪政致力于通过政治权力的多元分配而达到控制国家的目的。美国体制就是不存在这种最高权力的典型。同前注117，页。另有学者也认为美国制度以权力的分散和分离为特征，不可能找到一个明确的行使权力的最终责任者，但是在危机和战争时期，这种由宪法对权力的分配所造成的局面就消失了，最终责任会被重新强调。[澳]约瑟夫？A？凯米莱里、吉米？福尔克：《主权的终结？-日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社2001年版，页37—38.

　　[123] 评审人认为在笔者所描述的美国式联邦体制中，“似乎只有对外才称得上是民族国家，才有民族国家意义上的主权，并有中央政府统一行使；忽略对外这一因素，主权者是虚位的，没有任何政府单位或机构，无论是总统或最高法院，也没有任何经验意义上的群体，如一定时期公民的多数，拥有主权。宪法具有最高的权威性并保持着统一性”。笔者认为，这可能正是美国体制所要达到的目标。

　　在我国的学术传统中，通常把“主权”与民族国家相联系，认为“主权”是民族国家的特征。但有趣的是，托克维尔在《论美国的民主》一书中把新英格兰的乡镇称为是“主权”的，而在有的西文著述中也有“个体主权（individual sovereignty）”的表述，并认为在政治活动经过个人同意自愿实施的情况下，个体自由可能减损，但个体主权得到了保护；在政治-集体机构以一种对个人的政治强制力最小化的方式来组织的情况下，个体主权实现了最大化（James M. Buchanan， “Federalism and individual sovereignty，”）。这引起了笔者的一个疑惑，在英文中“主权（sovereignty）”一词是否与民族国家具有确定不移的内在关联，亦或还可以表达某种具有自主决定的内涵在内的含义。笔者认为，无论是对复杂的具有分歧的主权学说进行梳理，还是对“主权（sovereignty）”一词作词源上的考察都很有必要，并将对更准确地理解联邦制的“双重主权”有所裨益。

　　[124] 因此，有的美国学者认为在权力范围的可靠性上，加拿大体制对省的保障超过美国体制对州的保障。因为美国体制对州的立法权没有明确列举，国会可以自己决定就什么事务立法，什么事务留给州立法；而在加拿大体制中，宪法明确列举了省的权力，因此联邦的权力不能侵入省的权力范围。但一旦进入司法适用过程，则美国的州法在运作上更具有自主性和独立性。See Martha A. Field， “The Differing of Federalism of Canada and The United States”， 55 Law and Contemporary Problem， P107.

　　[125] 转引自David V. Edwards， supra 97， at 63.

　　[126] 有学者认为从功能的层面上分析，联邦政府对州政府能力的强制相当于对私人企业的没收和征用，是没有效率的；联邦应当通过有条件财政援助，如同购买私人企业的服务一样在政府间市场上购买州的服务。而在纽约州诉合众国案中最高法院做出的禁止联邦指令州进行管制或直接命令州实现管制目的判决等于授予州一项权利，州可以用这项权利作为与联邦讨价还价的资本。Roderick M. Hills， Jr.， supra 109.

　　[127] 不过，值得注意的是，最高法院在九十年代之后接连做出了三个倾向于州的判决，除了前述的New York v. United States和Prints v. United States之外，还有1995年的United States v. Lopez（）。在Lopez案中，最高法院在时隔半个多世纪之后首次做出宣布国会越出了州际贸易条款的权力范围，侵入州的保留权力的判决；最高法院宣称，如果认为对地方校区内的持枪权的管制影响州际贸易，那就是把国会的贸易权力改变成州所具有的一般性警察权。美国的联邦体制将如何发展仍是值得注意的。

　　[128] 在大多数联邦制国家，州这一自主立法和行政的领域体现为对剩余权力的享有。

　　[129] 有学者认为联邦制与单一制的根本区别在于联邦制国家中央与地方分享的是由主权派生的主权权力，而主权权力是“在国家生活中一定的国家机关对某一方面公共事务的最终的决定权”，即“国家权力行使权的最高权”（童之伟：《国家结构形式论》，武汉：武汉大学出版社，1997年，页134—135，146）。这一结论与本文的观点相仿，但“主权权力”与“公共事务的最终决定权”之间仍是有差距的，“主权权力”还可以包括司法的终审权。而如前文所述，联邦制国家中两级政府分享的严格来说只有立法权和行政权，即制定公共政策和执行公共政策的权力，不包括司法权。因此，笔者认为，本文的表达更为准确。

　　[130] 这即构成麦迪逊在《联邦党人文集》第三十九篇中所说的“在为特殊目的而联合的社会中…地方当局形成各自独立的最高权力，在各自的范围内，不从属于国家权力，正如后者在其权力范围内不从属于前者”（同前注10，页197），也即是有学者所称的通过分权的方法使两级政府之间“互不从属，相互协调”的联邦原则（同前注5，惠尔书，页13）。

　　[131] [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1988年，页96.

　　[132] 凯尔森把“集权”与“分权”区分为静态的和动态的，静态的分权可以和动态的集权相结合。当针对不同地区有效的个别性规范在内容上是不同的，但在制定主体上是同一的（由同一主体制定）时，个别性规范的创造便在静态上是分权的，而在动态上是集权的（同前注83，页340—342）。因此，当凯尔森说“实在法只知道有部分的集权和分权”时，这里的分权可以仅指静态上的分权，易言之，即使最终的个别性规范的创造集中在中央，但只要针对不同地区的规范有所不同时，也仍然存在“部分的集权和分权”。

　　[133] [法]让-玛丽？蓬蒂埃：《集权或分权：法国的选择与地方分权改革》（上），朱国斌编译，载《中国行政管理》1994年第5期，页46.

　　[134] 托克维尔即认为在英国体制和美国体制下都存在着“政府集权”和“行政分权”。他认为政府集权使国家强大，而行政集权则使它治下的人民萎靡不振，并损害社会力量的再生。同前注131，页97—108.

　　[135] 由此可见，传统的地方分权单一制的存在与法治主义有着内在的关联。地方政府的权力虽然来自中央，但中央政府本身也受到授权法的约束，这样才能使地方政府保持独立的法律人格，而不沦为纯粹中央政府的附庸。

　　[136] 这方面的内容可参见前注34，页114—127.

　　[137] 在笔者的硕士学位论文中，笔者把地方自治单一制国家中地方团体制定规则的权力和大区化单一制国家大区政府的立法权都认为是一种立法上的“相对分权”，但严格来讲，这两种立法权是有本质不同的，前者是一种行政权的派生，非最终性的立法权，而后者是最终性的立法权。本文观点可以视为笔者对先前观点的部分修正。

　　[138] 同前注34，页189、216.也有学者把西班牙纯粹作为联邦制国家。See Ronald L. Watts， supra 24， at 3.笔者倾向于认为，到目前为止，西班牙仍是具有联邦因素的单一制国家。该学者把西班牙和南非都作为联邦国家，但事实上，西班牙体制和南非体制仍存在着较大的差别。

　　[139] 南非宪法中联邦主义的成分包括：宪法直接在全国性政府、省和地方政府（市镇）之间划分立法权；省有权为自己制定宪法，并只受全国性宪法和自身宪法的约束；当就共同管辖的事项发生立法冲突时，有时全国性立法优于省立法，有时省立法优于全国性立法；各省在议会上院有同等的席位，成员由省立法机关任命产生，进行集团投票；宪法涉及省权的修正必须在上院获得超过六个省的同意。南非宪法英文本，见于。

　　[140] [美]罗伯特 D？帕特南：《使民主运转起来》，王列、赖海榕译，南昌：江西人民出版社，2001年，页52.凯尔森也认为划分为自治省的单一国只是在分权程度上有别于联邦。同前注83，页349.

　　[141] 例如，麦迪逊认为在单一制下地方权力从属于最高权力，并且最高权力可以随意控制、指导或废除地方权力。戴雪则将成文宪法以及宪法的钢性和至尊性归结为联邦主义的产物，他已然注意到在具有成文宪法的单一国之中，中央议会不具有主权的性质，但仍坚持认为这是特例而非通例。同前注92，戴雪书，页181、208.

　　[142] 北京大学刑法学博士研究生劳东燕在其《刑事视域中的“人”》（将刊载于《刑事法评论》第10卷）一文中提出刑法的现代化以及罪刑法定原则的兴起在一个层面上是现代国家追求理性治理方式的需要，笔者认为这一论断对于成文宪法的普及同样适用。

　　[143] 通过宪法调整中央和地方关系最初的确是联邦主义的产物和特色，从这一意义上，单一制国家通过宪法规制中央与地方关系，追求中央与地方关系理性化和法治化的进程在一个侧面上或许也可以理解为是联邦主义的精神不断向单一制宪法渗透的过程。毕竟，联邦主义与法治化，与民主制行政都有着内在的关联。

　　[144] 同前注92，戴雪书，页202.此处戴雪所指称的联邦制已是现代意义上的联邦制，他所讨论的联邦制包括美国、瑞士、加拿大和澳大利亚的联邦制。

　　[145] 对于在地域辽阔的大国，一定程度的联邦主义有助于实现政府的有效治理，这一点还需要更为充分和有力的论证。但联邦主义对于地域辽阔的大国颇具吸引力，却是不争的事实。到目前为止，世界上现有的近二百个国家中只有二十多个国家实行联邦制，但这二十几个国家却占到陆地面积的近40%.加拿大、美国、巴西、俄罗斯、德国、澳大利亚、印度等都是各自所在洲的领土或人口的大国。试图引入联邦因素的欧洲国家西班牙和意大利也是欧洲的领土大国。

　　[146] 这五大类项目是：一、城市基础设施建设项目；二、不需要中央投资的农林水利项目；三、地方和企业自筹资金建设的社会事业项目；四、房地产开发建设项目；五、商贸设施项目。“国家计委率先放权”，载《海峡导报》2001年11月8日，第7版。

　　[147]《立法法》规定了中央政府的法律保留，以及地方政府对执行中央法律的立法权、对地方性事务的立法权和地方性事务之外的先行立法权，这实际是一种分权的结构。其中，关于地方政府对地方性事务具有立法权的规定是一种对地方政府具有独立的地方职能的肯认；而先行立法权则是地方政府对更大范围的公共事务与中央政府决定权的分享，只是地方政府的决定权不是最终性的，而是随时可以被中央的法律优占的。

　　事实上，由于我国地方政府的地位进入宪法，省级政府的立法权也由宪法规定，因此，宪法本身蕴含着一定的地方分权化的机理。或许正是基于这一点，有的国外学者把我国列为具有某些联邦制特色的地方分权化的单一国（decentralization union with some federal features）。Ronald L. Watts， supra 24， at 12.

　　[148] 关于在我国发展合理的政府间财政分权关系的最新讨论可见刘云龙：《民主机制与民主财政-政府间财政分工与分工方式》，北京：中国城市出版社，2001年，页227—310.尤其值得注意的是该著作对于我国地方政府的非预算收支在现状之下的实际功能的分析。

　　[149] 但特别行政区没有改变我国单一制国家的性质，因为决定特别行政区权力的基本法是中央政府的法律。有学者把我国包含一般行政区域、民族自治地方和特别行政区在内的单一制国家结构形式称为“复杂单一制”。王禹：“复杂单一制：我国中央与地方关系的三种模式”，载肖蔚云主编：《香港基本法的成功实践》，法律出版社，2000年，页225.

　　[150] 这方面的问题学者已多有论述，最近的探讨见王旭：“论司法权的中央化”，载《战略与管理》2001年第5期；朱应平、胡亚球：《司法的国家性特点解读》，2001年宪法学年会论文。

　　[151] 虽然我国司法体制中“请示”制度的存在一定程度上弥补着这一不足，但“请示”制度所能发挥的作用是有限的，同时，请示本身是与司法的独立性相违背的。另一个起着替代功能的机制是全国人大常委会的法律解释权和对地方性立法的违宪审查权，但全国人大常委会极少正式行使这两种权力，尤其是后者。

　　[152] 例如，学者经常会强调立法上的地方保护主义损害法制统一，但事实上，立法上的地方保护最终要通过司法上的地方保护得到实现。如果存在一个中央上诉法院，能够对地方性的规范进行审查，或者仅仅对地方性规范依据中央规范进行解释和协调，这种地方保护就可以得到有效的遏制。笔者甚至认为，提高终审审级，改变二审终审的审级制度，塑造一个中央上诉法院，在现状下比全面地改变法院地方化的状况更为迫切、重要而且可行。仅仅改变法院地方化，还不能解决法律适用解释的统一问题，必须塑造一个中央上诉法院才能实现个别性法规范制定上的统一。

　　尤其需要一提的是，在2001年8月的齐玉苓案之后，学界普遍认为宪法可以进入普通法院的司法适用过程。宪法进入司法适用过程意味着各级法院可以对宪法作出适用解释（笔者认为离开解释的适用是不可想象的，不论法官是否在判决书中明确记载对宪法的解释，但事实上，在适用宪法的判决中必然包含了法官对宪法条款的解释），而在现行的二审终审的司法体制下，宪法将面临可能被各地法院解释得各不相同的危险，这是令人堪忧的。笔者在2001年的宪法学年会上表达了这一观点，被一部分学者误解为笔者以单一制的法制统一为由反对法院适用宪法。笔者并不是简单地反对在我国的体制下由普通法院适用宪法，笔者只是认为，在我国二审终审的司法体制之下，宪法可能面临被解释得各不相同的危险，而这是必须要避免的。不论是在单一制国家还是联邦制国家，宪法是一国法秩序统一性的基础，宪法的统一性是绝对的。因此，如果宪法要进入司法适用过程，在我国现行的审级制度下，必须有一种补救的机制，保证对宪法的最终性适用解释由一个法院做出。

　　[153] J. Lowi. Theodore， Benjamin Ginsberg， American Government， New York and London： W. W. Norton Company， 1992， p71.

　　厦门大学法律系·杨利敏