关于联邦制分权结构的比较研究（二）

　　五、修宪方式

　　由于联邦和州双方的权力分配由宪法加以规定，修改宪法的权力意味着可对双方的权力分配加以更改的法律能力，因此，体现在修宪方式之中的修改宪法的权力对于联邦体制是举足轻重的。[73]

　　十二国的修宪大致有以下几种方式：一是由联邦和州双方参与修宪的过程；二是在双方参与之外，再经过全民表决；三是宪法中涉及联邦与州关系的内容由双方参与，其它的内容采用其他方式；四是仅由中央议会通过，再经全民表决或召开制宪会议；五是仅由中央议会通过。

　　美国宪法规定，国会以两院议员的三分之二多数可以提出对宪法的修正案，根据三分之二州立法机关的请求，也可以召开制宪会议以提出修正案。以上述两种方式提出的宪法修正案，在经过全国四分之三的州立法机关或州制宪会议批准后，作为宪法的一部分而生效，采用何种批准方式则由国会决定。

　　瑞士和澳大利亚的修宪采用第二种方式。瑞士宪法规定，修改宪法由议会两院通过修正案，提交全民复决。[74]经参加表决的大多数瑞士公民同意和联邦的大多数州同意后，修正案生效。澳大利亚宪法也规定，宪法修正案经议会两院绝对多数通过-在特殊情况下也可经一院通过-并在此后的两个月至六个月内，获得多数州选民的多数同意且全体投票选民的多数同意，修正案为通过。但如某修正案涉及某个特定州权利的减损，则该修正案还需获得该州过半数的选民同意。[75]

　　加拿大、俄罗斯、委内瑞拉和印度的修宪采用第三种方式。加拿大《1982年宪法法》规定了若干种不同的修宪程序。[76]宪法涉及联邦与省关系的修正需要中央议会两院和三分之二以上省议会的决议，且这些省的人口至少占到加拿大总人口的百分之五十。减损省权的修正需要参、众两院的议员和各省议会的议员各以过半数同意。其他内容的修正或需要中央议会两院和各省的一致同意，或需要联邦与当事省的同意，或联邦与各省可以单方面通过。俄罗斯宪法第一、二、九章的修改需在联邦议会两院各三分之二多数同意后，召开制宪会议拟定草案。新宪法草案获得制宪会议三分之二以上赞成或全民投票中的多数同意始为通过。对宪法第三至八章的修改，则需分别获得联邦委员会四分之三多数和国家杜马三分之二多数，以及三分之二以上的联邦各主体的立法机关的通过。[77]委内瑞拉的修宪区分为宪法补充和普遍修改。宪法的普遍修改从启动程序到通过修宪案极为繁复，但简而言之，修宪案需要议会两院通过后再获得全国投票中的多数；宪法补充则需要议会两院的通过和三分之二以上州议会的通过。[78]印度的修宪原则上是中央议会的职权，中央议会两院以多数通过即可以修改宪法。但在修宪涉及宪法所规定的联邦与各邦的职权分配时，修宪的成功还需经过半数以上邦议会的同意。

　　在俄罗斯宪法第一、二、九章的修改和委内瑞拉宪法的普遍修改中，州有一定的参与机会。俄罗斯宪法规定联邦各主体的立法机关可以提出修宪建议。委内瑞拉宪法中绝对多数州立法议会的决定可以提出宪法修正案，但修正案的成立还需要国会两院联席会议三分之二多数的支持。印度的邦则在不涉及联邦与邦职权的所有事务上都没有参与参与的机会。

　　奥地利和阿根廷的修宪采用第四种方式。奥地利的修宪由中央议会任一院三分之一的议员提出修宪案，在获得中央议会通过和全民表决的绝对多数通过后，修宪案生效。阿根廷则在国会三分之二以上的议员同意修宪后，召开制宪会议拟定修宪案。

　　德国、巴西和马来西亚的宪法修改只需中央议会两院各以三分之二多数通过即可。但由于德国参议院实行的是“议院原则”，参议院的成员是州政府的代表，由州政府任命和罢免，执行州政府的指令集团投票，[79]因此州在修宪的过程中仍具有表决权。但巴西和马来西亚的参议院不实行“议院原则”，意味着中央政府可以以单方面的行动修改宪法。[80]

　　分析与观察结论

　　以上对十二个联邦制国家的立法权分配、行政权分配、司法体制、第三层级政府的地位和修宪方式几个侧面进行了比较，即对联邦制的国家权力要素在两级政府之间的分配以及更改这一分配的法定方式作了一个初步的考察。以下笔者试图在这一初步考察的基础上进行进一步的分析，并提出对联邦制的若干观察结论。

　　一、联邦制司法系统对联邦制的功能

　　在前文的比较中显示，十二个联邦制国家中的大多数，法院系统存在着不同程度的一体化的倾向。一方面，州法院充任联邦的下级法院适用和解释联邦法律；另一方面，联邦的最高法院作为中央上诉法院受理来自州的终审上诉案件。这一普遍存在的倾向说明联邦体制对于司法系统的一元化有一种内在的功能诉求，这一功能诉求即是在联邦制分散的法律体系中寻求法律秩序的统一性。[81]

　　作为一个政治共同体的国家是依靠法律秩序而组建和维持的，[82]一个政治共同体同时也是一个法律共同体。而一个法律共同体成立的前提是必须具有作为底线的一元性法秩序，在此基础上，共同体可以包容在不同地域内并存的多元法秩序，否则共同体即不成其为共同体。诚如凯尔森所言“法律共同体要有最低限度的集权和最高限度的分权，否则就会趋于瓦解”，“实在法只知道有部分的集权和分权”。[83]

　　作为政治共同体的联邦制国家同样是法律共同体。联邦制法律共同体容纳了多元的法秩序，但作为一个共同体，仍然需要避免和减少多元法秩序之间的冲突对一个国家内部的社会交往带来的不便以及对共同体造成的损害。因此，联邦制同样需要寻求多元法秩序之间的调和，以及维持作为共同体底线的法秩序的一元性。

　　大多数联邦制国家选择的是一个近似一元化的司法体系。在近一元化的司法体系中，一个被塑造成中央上诉法院的联邦最高法院的存在有力地促成了这一目标的达成。普遍性的法规范最终要转化为个别性的法规范才能发生实际的约束力，在采用近一元化司法体制的联邦制国家中，虽然创造普遍性规范的权力是分散的，但制定最终性的个别性规范的权威却只有一个。通过由一个法院对全国所有的法律问题发表最终性的结论，联邦制可以有效地协调多元的法秩序，使分散的法秩序在一个共同体之内保持内在的一致性。因此，与传统的看法不同的是，大多数联邦制国家不是塑造两套平行的法院体系以适应立法权的分散，而恰恰是以制定个别性规范上的集权对应于制定普遍性规范上的分权。

　　另一种必要的方法是由一个最终性的权威对涉及联邦宪法和法律的问题作出最终性的解释。几乎所有的联邦制国家都采取了这种做法。当州的法院能适用联邦的宪法和法律并对此作出解释时，联邦的最高法院必须能受理终审，并对上诉进行终结。对于实行两套平行法院体系的国家，这一点尤为重要。在这类国家中，地区性法秩序在普遍性规范和个别性规范的制定上都是分权的，只有联邦的宪法和法律能为共同体提供最低限度的集权。如果对联邦宪法和法律的最终性解释由不同的权威作出，则与这些普遍性规范相对应的个别性规范的制定也将是分权的，其结果将导致作为共同体基础的法秩序的统一性不复存在。为了避免这种危险，对于联邦宪法和法律的解释必须由一个最终性的权威作出。[84]因此在美国，国会在1789年即规定了联邦最高法院就联邦问题的案件对州最高法院的上诉管辖权。尽管受到州最高法院的反对和抵制，[85]联邦最高法院仍然坚持自己具有这种管辖权：“另一种动机…可能导致宪法授予上诉管辖权，以使之处于[各州法院的]决定之上。这种动机出于一种重要性甚至是必要性，即在整个合众国内对宪法范围内的所有议题形成统一决定。在不同的州，同样博学与正直的法官们可能以不同方式解释合众国的法律、条约、甚至宪法本身。假如不存在修正权力以控制这些冲突不一的判决并使它们和谐一致，那么合众国的宪法在不同州就将不一样，并可能在任何两个州都不具有全同的解释、义务或效力。这种状况所带来的公共危害将真是令人悲哀的…[联邦法院的] 上诉管辖权必将继续对这种弊病提供唯一合适的解救”。[86]易言之，联邦制在联邦宪法和法律-最低限度在联邦宪法的问题上-是完全集权的，联邦宪法和法律不仅是在共同体的全部地域范围内有效的普遍性规范，同时，与之相对应的个别性规范的创造也必须是集权的。[87]

　　由此，在采用平行法院体制的国家，虽然没有一个中央上诉法院对地域性的法秩序进行全面的协调，但联邦的最高法院或宪法法院可以通过对联邦宪法、法律的解释权以及与宪法解释权相伴生的违宪审查权对州法施加影响。[88]换言之，在一个联邦制的法律共同体中，通过宪法-这一在全部地域范围内具有最高效力的法规范的绝对统一，来统摄针对各个不同地域有效的多元法秩序，从而形成一个稳固的共同体。违宪审查权也因而成为整个联邦体制中控制地区性政府的最重要的法律手段[89]

　　与掌握最终性的宪法解释权相对应的，联邦的最高法院（或宪法法院）也是裁断联邦与地区性政府权限争议的机构。[90]联邦的最高法院通常被认为是中央的机构，因而会倾向于中央权力的扩张。[91]但当联邦的最高法院基于对宪法的解释权力，在既存的体制内部作为中立的第三者，在两个竞争的权力中心之间作出裁断时，它实际上已不再是一个联邦的权力机构，而是主权者的代言人了。[92]在不断的权限调整之中，最高法院对联邦的倾向，存在着一个很重要的因素，即联邦的法律是构成共同体法律秩序统一性的成分，这种统一性的成份需要随着国家总体职能的增强和共同体内部关联的日趋紧密而得到相应的扩展。随着现代社会事务的日益增多和国家职能的扩展，如果对于联邦的权限作狭义的解释，对州的权限作扩张解释，将意味着共同体中分权型法规范的比重不断提高，集权型法规范的比重不断下降，整个共同体的分权程度将显著增加。而联邦的最高法院，作为主权者的代言人，必须考虑将共同体中法秩序统一性的成分维持在一个必要的程度，以适应作为政治共同体和法律共同体的国家整体的需要。[93]因此，这似乎也可以解释，越是在宪法文本的权力配置倾向于州的国家，在司法运作中的权力均势越倾向于联邦，而在宪法结构趋于中央权力主导的国家，实际运作可能更倾向于保护州权。美国和德国在这方面形成了鲜明的对照。[94]

　　可以认为，联邦制的司法系统对于联邦制具有非常重要的功能，联邦制通过司法系统来实现对多元法秩序的控制和协调。霍尔姆斯曾经说过“假如我们失去了宣布国会法案无效的权力，我并不认为合众国就会寿终正寝。但如果我们不能对诸州的法律作出如此宣告，我却真的认为联邦将受到威胁”。[95]通过近一元化的司法体制在制定最终的个别性规范上的集权，以及由联邦的最高法院制定涉及联邦宪法和法律的最终性个别规范，联邦制得以维系自身作为一个巩固的法律共同体的存在。在此过程中，中央对地方的单方面控制转换成联邦与州双方的理性对话，司法机关替代了韦伯式官僚制中的行政机构成为维持共同体法律基础的纽带。[96]

　　二、开放的联邦制概念

　　从前文的比较中可以看出，各个联邦制国家在权力要素的分配上存在着显著的差异。在司法权力的组织上，立法权与行政权的组合上，整个国家权力的纵向分布上，差异都极其明显。有些国家有两套平行的法院体系和两套法院体系之间在适用法律上的分工，另一些国家则有不同程度的近一元化或单一的司法体制；有些国家的联邦法律由联邦本身执行，有些国家的联邦法律由州执行，有些国家的联邦法律则由州的行政机构作为联邦的下级行政机构而执行；有些国家中州对地方政府的组织具有全权，在另一些国家中地方政府的地位和组成则直接来自于宪法。具体到某一种权力要素安排的各个侧面上，如在立法权的划分上、修宪权力的安排上等等也存在着较大的不同。

　　在宪法文本中表现出的这些权力配置上的差异，似乎可以归结为两种不同的倾向：契约主义的倾向和国家主义的倾向。在第一个现代联邦制国家美国产生伊始，关于联邦政府的权力来源就并存着两种分歧的理论：契约理论和国家理论。[97]契约理论认为，组成联邦的各州或邦曾是单独的、独立的国家，各州通过在制宪会议上选择代表，制订一部新宪法而成为一体；是各州通过订立契约建立了新政府，并移交给新政府一些有限的权力，新政府则从它的成员州获取了权力。

　　国家理论则从同样的历史过程中得出了全然不同的结论。国家理论认为，是一个单一的主权者-人民，既创造了全国性政府又创造了州政府，并在同时授予不同层级的政府以某些专门性的、有限的权力。

　　在美国制宪当时，宪法序言曾是这样开首的“我们……州的人民（We the people of the states of……）”，省略号中是一串州的名单，而在正式通过的宪法文本中序言开首被改为“我们美国人民（We the people of the United States ）……”。与之类似，宪法第六条“联邦法律最高条款”曾被起草为“本宪法与依照宪法制定的合众国法律，以及以合众国的名义缔结或将要缔结的条约，均为州的最高法律（the supreme law of the states ）”，最后改为“国土的最高法律（the supreme law of land）”。 这一变迁反映了在制宪当时两种不同观念的碰撞和整合，而最后采用的宪法措辞有如强调，宪法是作为一个整体的人民的作品，而非州的作品。[98]

　　在联邦制的制度实践和理论传承中，这两种观念似乎各自留下了自己的投影。考察各联邦制国家权力配置的各个侧面，确实反映出一些不同的倾向。例如，在前文的比较中可以发现，在有一些国家中宪法倾向于仅对联邦的权力和机构作出规定，如美国、瑞士、澳大利亚和阿根廷；而在另一些国家中，宪法倾向于对联邦和州作出均衡的规定，如奥地利、德国、印度、马来西亚、委内瑞拉和俄罗斯。在前一类联邦制国家中，除瑞士外，宪法对州权只作保留权力的规定，绝少对州的正面授权。这一点在美国体制中尤为明显，宪法正文没有任何正面授予州权的规定，只有对州权的禁止和限制，在修正案中才出现关于州“保留权力”的规定。州权的存在似乎不是基于宪法的授予而是认可。在阿根廷和澳大利亚，宪法涉及州的条款也只有寥寥数条，主要的内容不是维持州的原状，就是对州的义务性或禁止性规定。这些国家的宪法对州的政权组织也只有采行共和政体的规定，对于州的机构和州以下的地方政府则绝口不提。瑞士宪法虽然对地方政府有所涉及，但也是语焉不详。

　　而在后一类联邦制国家中，宪法倾向于在两级政府之间全面、详细地安排国家权力。这些国家的宪法会对联邦的专有权力，联邦与州的共同权力以及州的权力都作出规定。对州权力规定的措辞上也与前一类国家有明显的不同。在前一类国家，州的权力被称为是“保留的（reserve）”，而在这一类国家，通常会规定为“宪法未授予联邦的权力州有权行使”。这些国家的宪法还会对州的机构有所涉及，并对联邦和州的关系作出较完整的规定，甚至对州的政体和机构进行全面规定以至于州无制定自身宪法的权力。除两个亚洲国家之外，这类国家的宪法还对州以下的地方政府有所规定，国家权力的配置及于“第三层级”。

　　可以看出，在前一种宪法安排中，宪法建立的似乎只是一个联邦政府，州和州权的存在是得到宪法的认可，几近不言而喻。而在后一种宪法安排中，则是一个单一的主权者在一个国家的不同层级政府间进行权力的分配，宪法是联邦和州双方权力的来源，甚至是宪法同时创建了联邦和州两级政府。还可以发现，实行前一种宪法安排的都是二十世纪之前的联邦制宪法，可以称之为早期的联邦宪法，而实行后一种宪法安排的都是二十世纪之后的联邦制宪法，可以称之为晚近的联邦宪法。在早期的联邦制宪法中，只有加拿大是一个特例。加拿大宪法对联邦和省的权力都作了列举并对省的机构作出了规定。以至于有人宣称加拿大不是一个真正的联邦国家，因为《北美法案》不仅创建了一个新的共同政府，也创建了一些新的省政府，而作为联邦国家必须是成员政府向共同政府移交有限权力，成员政府自己则保持不变的。[99]

　　在修宪方式方面也有一些有趣的差异，州作为一个独立实体影响修宪的能力是大不相同的。在美国的修宪程序中，宪法有如联邦和州双方的契约，在经过双方同意后可以修改。在瑞士和澳大利亚的修宪中，联邦的参与和州的参与都是程序的一部分，在此之外还有赖于作为主权者的人民的整体意见。在采用多种修宪方式的国家，在涉及联邦和州关系的问题上，需要联邦和州双方的参与，在宪法的全面修改上则可能联邦占有优势，州只在程序的启动方面有一定的权利。在奥地利和阿根廷，修宪需要联邦的参与和主权者的同意，巴西和马来西亚则把影响宪法的全部能力都授予了联邦，州没有作为一个独立实体在其中表达意见的机会。

　　麦迪逊在《联邦党人文集》第三十九篇中分析了美国宪法中的联邦性要素和国家性要素，[100]并认为美国宪法在修宪权的规定上既非完全联邦性的，也非完全国家性的。如完全是国家性的，则最高权力就属于联邦大多数人民，这种权力应能随时修改宪法；如完全是联邦性的，则每一个对州有约束力的修改都需要得到联邦每一个州的赞同才能生效。因此麦迪逊认为，在美国宪法按照州的数目而不是公民的数目来计算赞同的比例时，它是联邦性的；而在无须所有的州同意即可以修改宪法这一点上，它又是国家性的。麦迪逊所称的“联邦性”要素可以合理地置换为“契约性”要素，尽管他认为美国宪法在修宪问题上不是完全“联邦式”的，但这种在修宪过程中要求联邦和州双方参与、州作为一个实体在其中表达意志的安排实际仍是一种契约式的安排。[101]在美国、瑞士和澳大利亚的宪法中，这种契约性质的安排非常突出，其中又以美国为甚。在美国的修宪程序中，找不到一个单独的主权者，在瑞士和澳大利亚，由于要求全民表决中的多数同意，有一个主权者作为一个单独的主体而出现，使修宪在最后带上了一定的国家主义色彩。而晚近的联邦制宪法在宪法修改的规定上，国家主义色彩更为浓厚。在一部分国家中，对涉及联邦与州双方职权的修改仍保留了一定的契约性质，而在另一部分国家中，州被完全排除出修宪的过程，宪法在修改的问题上是彻底国家主义的。

　　在宪法权力配置的均势方面，所表现出的倾向性是相类似的。在早期的联邦制国家美国、瑞士和澳大利亚，宪法列举的联邦权力几乎是为维持国家政治和经济统一性所必需的最低限度的权力，宪法的权力均势在州一方，主要的管理社会事务的权力都是由州保留的。[102]尽管在后来的发展中，瑞士不断地增加修正案以扩大联邦权力，美国和澳大利亚则从管理州际贸易的权力中发现了巨大的潜在权力，但从宪法最初的文义中，的确意图授权联邦最低限度的权力。汉密尔顿和麦迪逊在美国制宪当时曾逐一阐述了联邦列举权力的必须性，[103]在美国，尽管倾向联邦权力的法官长期在最高法院占有优势，但联邦权力的膨胀仍是从1937年才真正开始。而在晚近的联邦制国家，权力分配的优势则从一开始就在联邦一边。

　　此外，宪法中所体现出的联邦对州具有统属关系的侧面，也具有与上述相一致的倾向。在美国、加拿大、澳大利亚和阿根廷，州是一个独立的主体，联邦不能借用州的政府能力，把州降为自己的从属来执行联邦的事务。在瑞士，虽然州要执行一定的联邦法律，但州对联邦法律的执行是完全自主的。在这些国家中，州通常也不受联邦的控制。唯一的例外是拿大，加拿大联邦对省立法的否认权和保留权是一种对省自主能力的重大干预。在德国、奥地利、俄罗斯、印度、马来西亚和委内瑞拉，州则都要执行联邦法律，并在执行中受到联邦各种各样的监督和控制，甚至完全成为联邦的下级行政机构。

　　在有些联邦制国家中，宪法所体现的国家主义倾向和契约主义倾向不是完全一致的，宪法可能在某些问题上反映契约因素，在另一些问题上则体现国家因素。如阿根廷，在宪法对州权的规定方式上是契约倾向的，但在修宪方式上则是国家主义的，在权力配置上比同期的联邦制国家更倾向于中央，而省的政府能力又是宪法意图保持完好的。又如德国，在宪法的权力配置和联邦与州的关系上是中央主导的，但参议院的“议院原则”又使各州作为独立实体表达意志的能力大为增强。在另一些国家，宪法所体现的倾向性是比较一致的。例如美国，虽然宪法最后采用了国家主义色彩的措辞，但实际在体制设计的各个层面均是体现了契约倾向的。[104]又如奥地利，宪法的各个侧面都体现了国家主义、中央主导。但在大多数联邦制国家，宪法都混合了一定的契约因素和国家因素，只是其中有一个成分是主导性的。

　　一个联邦制国家的宪法由哪一种因素占主导地位，或者在哪一个问题上反映哪一种倾向，可能是由一个国家的具体的历史条件所决定的。例如美国，在建国前十三个殖民地已经有一段独立的历史，建国当时州权观念盛行，因此一部能被各州接受的宪法必然是倾向于契约主义的宪法。再如加拿大，自治领成立之前，各殖民地并不是独立的，既需要对抗南方强邻的军事威胁，又目睹了美国因州权盛行而导致内战的经历，因此建国者趋向于建立中央集权式的体制。再如阿根廷，各省在建国前也实现了独立，意图建立单一国和意图建立联邦国的政治势力并存着，由此最终虽采纳了联邦宪法，但有一些集权的倾向。再如奥地利，是一个由单一国转化而来的联邦国，因此宪法的国家主义色彩浓厚。历史传统也会对联邦制的体制建构发生影响。例如欧洲有长期的地方自治的传统，欧洲的联邦制国家也都将地方自治写入宪法，亚洲的联邦宪法则没有这方面的规定。

　　然而，从总体上，有理由认为早期的联邦制宪法体现了更多的契约因素，而晚近的联邦制宪法则是国家因素主导的。这似乎反映出联邦制在进入二十世纪之后发生了较大的转变。较之于二十世纪前的联邦制宪法，二十世纪后制定的联邦制宪法更趋向于将国家的各个组成部分结合为紧密的整体，中央政府在其中起主导性的作用。[105]有两个方面的原因或许可以解释这种现象，一是二十世纪后尤其二战后成立的联邦制国家都是历史上有过集权传统的国家；二是进入二十世纪之后，社会事务的迅速发展和国家职能的膨胀对中央权力的扩张具有更多的要求。因此在二战后，德国式的由联邦制定政策、州自主性地执行的模式成为较成功的联邦制模式，早期的契约倾向的联邦制国家也在通过有条件财政资助向这一方向转化。在这方面，尤其值得注意的是瑞士宪法的动向，瑞士2000年生效的新宪法不仅显著地扩充了中央权力，而且还将合作联邦主义明确地写入了宪法。

　　值得注意的还有联邦制具有统治和从属性的侧面。在前文的比较中显示，大多数联邦制国家的宪法授予中央政府对州一定的控制权力，这种控制权力或者存在于对州立法的控制，如对州立法的否认权、反对权或发回权；或者存在于对州行政的控制，如任命州的行政长官，中止州行政机关规范性文件的效力，或发布干预令或强制令等；或者存在于宣布紧急状态的权力之中。这些权力中的大多数是单一制性质的，如加拿大联邦对省立法的否认权和保留权与单一制下的撤销权和批准权几无二致。印度和马来西亚的中央政府宣布紧急状态的权力还可以在一段时间之内将整个国家改变成单一制国家。在奥地利、俄罗斯和委内瑞拉的体制下，州的行政机关直接作为联邦的下级行政机关执行主要的联邦公务，这也是一种与单一制没有区别的建构。甚至在联邦制宪法中也可以规定立法权力由中央政府向地区性政府的自上而下的流动。在一部联邦宪法之中可以包含诸多的单一制成分，这凸显了联邦制作为统一国家组织国家权力方式的本质。甚至联邦制在边缘上已出现了一种模糊性。在巴西和马来西亚这两个国家，宪法的其他成分是联邦式的，而在修宪上却采用了完全单一的方式，中央议会的两院可以单方面改变宪法。[106]

　　可见，发展到今天的联邦制已然是一个具有极大的包容性的概念，不论是在联邦制的总体结构的设计，还是在具体的制度层面，联邦制都有各种各样的差异，并反映了截然不同的倾向。事实上，联邦制没有一成不变的模式，更不是一种标签化的存在。实行联邦制的各国都可视自己现实的国情需要而在国家的一体性与地方的自主性之间寻求不同的综合与平衡。诚如一位学者所言：

　　那些为一个邦国集团或社会群体设计政府的人，不必非得在完全联邦式的政府和完全非联邦式的政府之间进行选择。他们尽可以凭他们认为对情况合适的方式和程度来运用联邦原则……在少数事务中实行严格的联邦主义，或在所有的事务中实行修改过的联邦主义，或采取其他的变通办法。[107]

　　三、美国体制的独特性-对联邦制“双重主权”的解读

　　美国作为第一个现代联邦制国家，被奉为联邦制的经典和鼻祖，许多对联邦制的概念和特征描述也是基于对美国联邦制的观察。但是通过本文的比较，可以发现美国式的经典联邦制事实上是独特的，甚至在某种程度上是独一无二的。

　　如前文所述，美国体制最显著的特点是具有两套平行的立法机构和行政机构。即在制定法律和执行法律上，美国体制中的联邦和州的两套机构是完全分离的。虽然联邦与州之间具有一部分管辖权重合的领域，但即使在这一领域，仍然是联邦的法律由联邦的机构执行，州的法律由州的机构执行。不仅如此，除了司法机关基于宪法的立场所能对州进行的控制之外，联邦的立法机关和行政机关对州的立法和行政不具有任何有强制力的控制权。

　　这种体制使州的政府能力和自主地位得以完整地保持。无论是在州执行联邦法律的体制中，还是在州的行政机构“出借”给联邦作为联邦的下级机构执行联邦公务的体制中，都允许联邦政府部分使用州的政府能力来执行自身的政策，也因而使州在一定的范围内处于对联邦的从属地位。而联邦对州立法或行政进行的控制，则是对州决定自身事务能力的约束，这种权力的存在使联邦的决策中心能以自己的意图直接制约州的决策中心。而在美国体制中，这些制约和影响州自主能力的因素都不存在。

　　能为这种体制提供确切说明的是进入九十年代之后联邦最高法院的两个判决，1992年的纽约州诉合众国案（New York v. United States）和1997年的普林兹诉合众国案（Prints v. United States）。[108]在纽约州诉合众国案中，最高法院认为国会不具备通过法律指令州的立法机构去从事某种管制，或直接命令州为联邦的管制目的服务的宪法权力。在普林兹诉合众国案中，最高法院认为联邦既不能指令州制定某项立法，也不能命令州的官员或地区机构执行联邦的管制方案，后者构成联邦对州行政官员的征用。换言之，联邦不能强制性地征用州的政府能力，剥夺州在公共政策决定上的最终（ultimate）权力。

　　虽然有学者争辩说，在美国宪法制定的初期，建立联邦的机构执行联邦法律是基于对州的不信任而不是对州权的保护，[109]但美国体制确立之后，的确形成了对州的可靠的保护。在任何情况下，州都免于联邦的强制性指令，不论是州的立法机关还是行政机关都不能成为联邦指令的对象，联邦只能采用不构成直接强制的方式，来促使州采取联邦所期望的行动。

　　在美国体制下，联邦对州所能采取的控制方式主要是国会的开支权和在联邦法律最高条款下的联邦优占，被分别称为“胡萝卜”和“大棒”。[110]联邦根据开支权，可以向州提供资金援助，并要求州在接受资金援助时接受所附加的条件，按照联邦的要求实施相应的计划。联邦也可以在州际贸易条款之下实行对州法律的优占，通过以联邦法律的优占作为后盾，迫使州考虑是否按照联邦的标准去管制有关的活动。最高法院认为，“通过两者中的任何一种方法，如同允许一州去服从联邦政策选择的其他合宪方法，一州的居民对本州是否应该服从的问题仍然保持最终决定。如果一州的居民认为联邦政策不符合地方利益，他们可以拒绝联邦资助。如果该州居民要求他们的政府，把注意力和资源投入不同于国会认为重要的问题，那么他们可以选择联邦政府-而非本州-来承担联邦指令调控的项目，并在州法未被优占的程度上，他们可以继续补充那个项目”。[111]换言之，联邦政府对州的控制必须是通过州的自愿选择发生作用的，它不同于联邦强制州贯彻自身的意图，也不同于联邦直接对州的决策进行否定，在这种自愿选择之中，州的自主性仍然能得以保持。

　　可以发现，美国体制与本文所比较的大多数联邦体制都存在着不同。这种不同在于，在美国体制下，州包括组织地方政府在内的组织和运作自身政府机构的能力以及决定公共政策的最终权力受到彻底的保护。事实上，在美国体制下，州所受到的具有法律效力的约束只有联邦最高法院基于对宪法的解释所产生的约束。这与由联邦作为一方对州进行的控制在性质上是完全不同的。在前者，是由第三方以主权者的代言人的身份作出的约束，从理论上，这种约束是对双方同等存在的；而在后者，是一个决策中心对另一个决策中心进行的直接控制。[112]在本文所涉及的十二国中，与美国体制严格相接近的实际只有澳大利亚。[113]但澳大利亚与美国也存在着不同。美国具有两套平行法院体制，虽然联邦最高法院要求州法院不能拒绝适用联邦的法律，[114]但却充分尊重州法院对州法案件的管辖权，[115]除涉及联邦问题的案件之外，不过问州法院管辖的案件；而澳大利亚实行的是近一元化的司法体制，高等法院对于州法院管辖的案件都可以过问。此外，澳大利亚体制在修宪方式上最后出现了单一的主权者-人民；而在美国体制的各个侧面，却找不到一个单一的主权者，尽管宪法被宣称为人民的产物，但事实上即使修正宪法的权力也是由联邦和州共同行使的。

　　在按照一部严格体现契约因素的宪法组织起来的美国体制中，州的权力在宪法之下作为一完整而自足的权力体系而存在，州有权控制政府结构、分配行政责任，在没有被联邦优占的领域之内，自由地决定对何种事务进行管制、如何进行管制、管制到何种程度以及管制机构的结构和程序，并在合宪性控制之外排除其他的外来干预，甚至联邦对州的授权都是受到反对的。[116]这种体制彰显了联邦制下“州主权”的含义：即地区性政府具有自主组织和运作自身政府机构，保持对一定领域公共事务的最终决策权和不受外来干预的法律能力。

　　在这里，不得不对“主权”作一笔顺带的提及。在布丹最初提出国家主权学说时，他所指的是在一个政治制度中存在着一个不受约束行使最高权力的政治实体。在每一个稳定的政体中都有一个主权的唯一所在，意味着在一个特定的国家中存在着某一个具体的“主权”实体-一个个人或一个紧密组织起来的团体。[117]戴雪则区分了法律主权和政治主权-法律主权是不受约束地制定法律的权力，政治主权是其意志应得到最终服从的团体-并认为英国的法律主权在于议会，政治主权在于选民。戴雪同时清晰地指出法律主权与成文宪法是不相容的，在成文宪法的国家，主权只存在于制宪会议或修改宪法的权力之中。他还进而指出成文宪法有一种阻挠主权力量使之不能自由运用的效果。[118]可以看出，无论布丹意义上的主权还是戴雪的法律主权在一个成文宪法的体制之下都是不能成立的，[119]因为在成文宪法的体制下，所有的国家权力都源于宪法并服从宪法，由一个特定的具体实体掌握的不受宪法约束的最高（立法）权力从理论上是不能存在的。

　　使不受约束的最高权力概念与成文宪法得以相容的是人民主权理论。在人民主权理论之下，一方面，最高权力的所有者人民通过制定宪法来行使最高权力，另一方面，国家机构则从宪法接受权力并受到宪法的制约。通过把最高权力的保有者从一个具体的政治实体置换为一个抽象的集合体-人民，人民主权理论完成了主权概念与宪法的对接。[120]人民主权在证成成文宪法的正当性和优位性之后，便在有效宪法的支配下自我虚位化了，[121]而在由宪法所决定的国家权力体制中，布丹式的主权概念则转化为，在一个国家中有一个实体具有决定具体公共事务的最高权力，这种最高权是在宪法安排的权力体制中相对于其他实体而言的最高权。[122]

　　由上述的简单描述，可以发现“主权”一词在使用中实际具有多种含义。而在述及联邦制的“双重主权”时，必须注意“主权”一词的确切所指。就通常所称的民族国家的“主权”而言，联邦制的地区性政府是不具备这种属性的，民族国家的主权是由作为整体的人民所掌握，并体现在制定宪法的权力之中。即使是在体现契约主义的美国宪法中，宪法仍然宣称是人民的产物。但就在国内相对于其他实体具有决定某些公共事务的最终性权力而言，联邦制下的地区性政府是具有这种权力的，只是在前面必须加上限定语：“在其自身的权限范围之内”和在“宪法的约束之下”。且这一限定语对于联邦政府的权力同样适用。换言之，联邦政府和地区性政府各自相对于对方具有某些决定公共事务的最终性权力，彼此在自身的权限范围内不被对方所决定，联邦制的“双重主权”应当在这一意义上加以理解。[123]

　　但是并非所有的联邦体制都对地区性政府的“主权”提供充分的保护，即使是在美国式的对州的政府能力和决策权力提供高度保护的体制下，州的权力也有致命的缺陷，即州本身不能保持其权力的外围界限，并在这一点上陷于对联邦的依赖。[124]在二十世纪三十年代中期之后，国会一方面通过扩张管制州际贸易的权力优占州的立法领域，一方面发展了大量通过有条件财政援助促使州执行的计划，从而使美国的联邦主义进入合作联邦主义时代。“通过联邦关系中的合作概念，州和全国性政府被作为一个单一政府机制中的相互补充的部分，它们所有的权力都根据它们解决问题的能力致力于实现当前的政府目的”。[125]契约主义的宪法在社会需求面前没能阻止整个联邦结构向国家主义方向的演变。但由于宪法结构保护了州的政府能力不被联邦征用，因此，这种体制仍然为州提供了有利的条件。虽然联邦可以用立法优占来压缩州决策的领域，但由于联邦的法律必须由联邦自身执行，联邦优占事实上被施加了限制，国会在优占有关的管制领域时，必须考虑建立一套完整的联邦执行机构所需的成本。所以在大多数情况下，联邦更倾向于选择通过有条件财政援助来促使州承担联邦的管制项目，而州则可以在与联邦的讨价还价中争取尽可能多的财政援助和自由裁量权。[126]通过这种方式，美国的联邦主义逐渐向瑞士和德国式的联邦负责制定政策，州负责执行政策并在执行中具有自由裁量权的体制转化。[127]州的自主权力缩小了，但实际的功能没有减少。

　　四、联邦制与单一制的异同比较

　　前文的比较在展示了联邦制的多元性的同时，也显示了联邦制共同的制度特征。这一特征不在于联邦和地区性政府各有一套立法、行政和司法机构，而在于联邦制下的地区性政府具有一部分自主立法和自主行政的管辖领域。如前文所述，大多数联邦体制具有单一化或近一元化的司法体系，也有相当一部分体制没有发达的联邦行政体系，联邦的地区行政机构由州充任或联邦的法律执行主要由州完成。但是在所有的联邦制国家，地区性政府都有一个完全由自身立法和行政的管辖领域，[128]地区性政府在这一领域内行使权力，联邦不能干预或很少能够干预。同时，这一权力领域由宪法直接加以确定，在一般情况下，中央政府不能单方加以变更。

　　这一制度特征揭示了联邦体制的实质是在两级政府之间进行公共政策最终决定权的划分。[129]这种划分的意图在于保证一国内对不同公共事务的最终决定分散在不同的政府作出。因此，对于权限范围之内的公共事务，地区性政府自主立法并自主决定其执行，从而具有对公共政策完整的决定权力。为了保证这一决策权力的独立性和完整性，地区性政府直接从宪法取得权力和相关的权力范围，由宪法决定或自身决定权力的组织和行使方式，并能参与宪法的有关修正。通过这样的制度安排，联邦制使两级政府在各自的权限范围之内具有相互不被对方所决定的法律地位。[130]

　　对于联邦制这一本质的认识，有助于我们在对比之中进一步认识作为组织国家权力方式之一的单一制。

　　在进入近代民族国家时期之后，单一制也已经历了一个较长时期的发展过程，并在其中发展出了多种形态。最单纯的单一制是狄龙规则描述下的单一制-地方政府是中央政府的造物-地方政府由中央政府所组建，并从中央政府取得权力。这种形式的单一制又具有两种不同的形态。在第一种形态下，地方政府不仅由中央政府所组建，并且作为中央政府的派出机构，在地方性事务上执行中央的指令。这种体制也即是托克维尔所称的“行政集权制”。[131]所有的政治决策-包括制定普遍性规则的最终决策，和制定个别性规则的执行决策-都通过层级式的官僚体制，通过层层汇报和指令的层层下达集中在中央做出。[132]法国在1982年地方分权改革前的体制类似于这种体制，通过中央政府任命的省长对地方民选机构的“托管”，[133]地方事务的决策权实际掌握在中央手中。这种单一制也可以称为绝对单一制，这种意义上的单一制与美国式的联邦制是截然对立的两极。

　　第二种形态的单一制是地方自治式的单一制。在这种单一制下，虽然地方政府也由中央政府所创造，但地方政府一旦被中央的法律所创造后，就具有独立于中央政府的法律实体地位，并就地方性的公共事务享有自治权。这种自治权的实质，是地方政府就自治事务享有行政决策上的最终决定权。如前文所述及的奥地利的乡镇，在执行国家事务时服从联邦或州行政机关的指令，在地方自治事务上则独立于联邦和州的行政机关。地方自治单一制的典型是英国，地方政府在自治权限范围内具有行政上的决定权和有限的制定普遍性规范的权力。换言之，在地方自治单一制下，在个别性规范的创造上是分权的（凯尔森意义上的动态分权），而在普遍性规范的创造上，由于地方立法必须包含中央法律的一般原则并对之加以具体化，因此，只能是一种不完全的分权。

　　地方自治单一制与联邦制之间的区别仍然是明显的。在地方自治单一制下，地方政府仍是中央政府的造物，在权力来源上依赖于中央政府。同时，与联邦制下两级政府间就整个国家的公共事务决策权进行划分不同，地方政府的自治权限一般仅限于与地方公共事务有密切关联的事项。换言之，在地方自治单一制下，地方政府所具有的仅是对与自身密切相关的公共事务的行政决定权以及一部分由行政权派生的普遍性规则制定权。但是，地方分权的单一制可以避免绝对单一制下所有决策事无巨细都由中央政府做出的“行政集权”，从而具有一定的与联邦制下权力分散相类似的效果。[134]

　　这两种形态的单一制都是较早期的单一制，随着社会发展和宪政实践的不断丰富，单一制也在不断演进。最明显的演进之一是单一制的宪法也开始纳入对地方政府的规定。如日本、韩国等亚洲国家二战后的宪法和荷兰、葡萄牙等欧洲国家在进入八十年代后修订的宪法。这些国家的宪法或多或少地规定了地方政府的自治地位和法律权力，如制定普遍性规则的权力等。宪法因素的引入使地方自治发生了一些变化。在传统的地方自治单一制下，地方政府的自治地位从理论上是依赖于中央的善意而存在的；[135]而在地方政府进入宪法的情况下，虽然中央仍能决定地方政府的具体组织和权限，但地方政府的自治地位不完全依赖于中央。虽然大多数单一制国家的宪法最后都由中央议会通过特殊的程序进行修改，但毕竟修宪权作为主权性质的权力是超越于中央议会的普通立法权之上的，因此，地方政府的地位一旦进入宪法就不再完全取决于中央。

　　在最近的几十年里，单一制的另一个动向是出现了所谓的“大区化”单一制国家，最典型的是的70年代改革后的意大利和 1975年宪法改革后的西班牙。[136]这两国体制的特点是通过宪法在中央政府和大区政府之间就整个国家的公共事务划分立法权。[137]由于立法权是对公共事务的最终性的决定权力，因此，在中央政府和大区政府之间划分的是对整个国家公共政策的最终决定权。但另一方面，最终确定大区政府权力的自治宪章是在大区议会通过后作为中央议会的法律而颁布的，并且中央议会可以单方面修改宪法。

　　有的学者认为西班牙和意大利具有联邦化的倾向，[138]的确，当单一制下地方政府的最终性决定权一旦从制定个别性规范的行政权扩大到制定普遍性规范的立法权，这个体制就带上了一定的分配公共政策最终决定权的联邦主义色彩。但当地方政府的权力从形式上又由中央政府的法律决定时，从根本上的单一制本色仍被保留着。彻底的联邦主义不仅要求中央政府与地区性政府之间的权力划分，而且要求这种权力具有足够的独立性，不能来自对方或被对方所否定、更改。

　　更为有趣的是1996年的南非共和国宪法。这部在其他方面完全按照联邦主义设计的宪法，[139]在一个关键问题上采用了截然相反的做法：宪法列举了中央与省的共同（concurrent）立法权和省的专有（exclusive）立法权，而没有列举中央的权力。这与一般联邦宪法的做法背道而驰，因为联邦制宪法的基本要义是对中央政府的限权。用联邦主义的其他标准来衡量，南非宪法是一部联邦宪法，而按照权力来源理论，它又将是一部单一制的宪法，因为中央政府授出一部分权力，没有授出的权力由自己保留。

　　显然的，联邦制和单一制在边缘上都已经出现了一定的模糊化，任何一种试图用一种标准区分联邦制和单一制的尝试都会遇到不可克服的困难。当联邦制越来越多地采用具有统属性的方式组织其国家权力时，另一端的单一制则在不断地增强地方分权化。一方面是联邦制结合了单一制的特点，另一方面则是单一制包容了联邦主义的因素。联邦制与单一制已不再是截然对立的两极，而成为你中有我、我中有你，“单一制与联邦制之间的差别只是程度上的，不是二元对立的”，[140]在某些国家甚至已出现了两者完全融合的趋势，这再一次验证了伯尔曼所说的，我们身处一个综合的时代，一个超越“非此即彼”的时代。

　　笔者认为有两个因素或许可以解释联邦制和单一制何以出现彼此不断靠拢的趋势。第一个因素是出于现代国家有效治理的需要，第二个因素是宪法在组织国家结构方面的功能日益显著。

　　如果说单一制代表了国家整体对于各个区域单位的统治属性，联邦制代表了权力的分散和区域单位的自主性，则一个现代国家的有效治理需要这两种因素的综合。一个现代国家既需要国家的一体性以促进不同地区之间的交往和人民福利的平等，也需要地区的分权化和自主性带来的民主和效率的统一。在国家职能日益庞杂的情况下，地方分权化较之于层级式的官僚体制可以极大减轻对中央政府国家能力的压力。通过地方分权化，既可以通过功能的分散达到对各个区域的有效治理，又不至于为维持中央集权而减慢社会进步的步伐。这或许也是适度的联邦主义尤其对疆域辽阔的现代国家富有吸引力的原因之一。

　　另一个因素是现代宪法在组织国家结构中的功能日益彰显。现代第一个联邦制国家-美国-同时也是第一个具有现代意义的成文宪法的国家；与之相应的，早期的学者多是在不具备宪法因素的背景下，对单一制和联邦制进行研究，并由此得出两者的差异。关于联邦制和单一制的权力来源理论就是其中之一。[141]在成文宪法尚不普及的情况下，权力来源理论是一种有效的理论解释模式。尤其在早期的联邦制宪法多由契约因素主导，单一制宪法又大多不规定地方政府的情况下，权力来源理论具有现实的说服力。但随着成文宪法的普及，以及现代国家对理性治理方式的追求，[142]单一制国家也越来越多地从宪法只规定中央政府的权力结构走向通过宪法全面规制中央与地方关系，通过宪法对中央与地方关系的规制实现中央与地方关系的法治化是实现国家治理方式理性化的一个重要环节。[143]随着戴雪把宪法的至尊性作为联邦制特性的时代的终结，[144]成文宪法日益对国家权力体系发挥全面的规制作用，联邦制与单一制的区别也日益相对化。

　　在一个交往和融合日趋紧密的世界中，在一个国际“社会”日益形成和壮大的时代，单一制和联邦制也如同这个世界的其他事物一样，在不断地彼此吸收和相互融合。毕竟，一种制度的发展是基于人的需要，而不是将人的需要削足适履式地去符合制度模型。也因如此，联邦制和单一制这两种国家权力的组织形式也在不断的演进中显示出张力和开放性。

　　厦门大学法律系·杨利敏