原告之子死亡承担部分监护职责的罗某甲应否担责

案情简介：

原告刘某。

原告陈某，系刘某之妻。

被告罗某甲。

被告罗某乙，系罗某甲之父。

被告罗某丙，系罗某甲之兄、罗某乙之子。

2002年9月15日，原、被告签订了房屋租赁协议，原告将属其所有一楼一底砖混结构房屋底层出租给三被告经营酒厂。由于经营不善，被告罗某丙于当年12月离开原告住址到老君驿另经营酒厂。2003年2月10日，两原告外出打工，与三被告口头约定：被告耕种原告的田土，替原告缴纳农税提留，负责煮饭给二原告之子小刘（9周岁）吃，代管小刘某零花钱、在家调皮时进行管教。之后，小刘某被告罗某甲一起吃饭，同其爷爷在楼上一起睡觉，每天被告罗某甲按原告安排发给小刘5角钱的零花钱，原告刘某从叙永县城不定期回来为小刘某衣服。2003年4月，被告罗某乙也到老君驿酒厂去了，留下被告罗某甲一人在原告处看管酒厂、耕种原告家土地、代原告看管小刘。同年5月30日，被告罗某甲上山干活，小刘某邻居小周（13周岁）邀约下河游泳溺水死亡。原告诉求赔偿丧葬费2000元，死亡赔偿金55000元。

评析：

第一种意见认为被告应承担主要责任。其理由是原告夫妇外出打工，将孩子小刘某托给被告监护，被告除管小刘某饭、管零花钱外，小刘“调皮”时还要进行管教。孩子调皮时要涉及不安全因素及责任承担问题，因此应视为包括身体健康、生命安全等内容的全部委托。被告方接受委托后，应承担监护人的责任，被告罗某甲上山除草时未对小刘某施监护致小刘某亡，是对委托监护职责的懈怠，故应承担主要责任。二原告也有过错。二被告离开了原告住地，留下没有监管孩子经验的罗某甲监护孩子，原告应当预见而没有预见，故应承担次要责任。

第二种意见认为被告应承担次要责任。其理由是从整个案情看，认定全部委托是不恰当的，原告刘某在叙永县城打工，离家不远，不定期回家给孩子洗衣服、照顾孩子，其兄弟都在原告家附近，其父亲在原告家与孩子小刘某起睡觉；故其委托范围不明确，但基于被告接受了委托也有一定责任。被告罗某乙、罗某丙离去，原告刘某是明知的，被告罗某甲，没有监护孩子经验，原告应当预见被告罗某甲既要干活，又要监管孩子，可能对孩子监管不力，原告应当预见，而疏忽大意导致小刘某小周邀约下河游泳淹死的结果发生，因此原告有过错，应当承担责任。

第三种意见是原告不承担责任。二原告外出打工之后，将孩子小刘某托给被告，被告负责孩子的吃饭、管理孩子的零花钱，实际上是原告将小刘某监护职责部分委托给被告，其委托合同成立。根据双方的口头约定，其委托并无对价关系，故应视为无偿委托合同。我国法律设立监护制度的目的是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，并防止他们给他人造成损害。因此，《中华人民共和国民法通则》第十六条明确了未成年人的父母是未成年人的监护人，以及设立监护人的顺序，第一百三十三条第一款规定被监护人造成他人损害应承担民事责任的，由其监护人承担，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。也就是说法律规定监护人承担的是一种无过错责任，没有过错也不能免责。同时，《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第二十二条规定，监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，需要由受委托人承担的，应该要有约定。没有约定，受委托人在确有过错的情况下才承担连带责任。

由此可见，监护资格和监护责任具有法定性，监护人不能依照委托监护协议将监护资格和监护责任转让给他人，反之，他人也不能通过委托监护的协议而取得监护资格。因此，受托人的责任不能等同于监护人的责任，受托人在与监护人有关于责任问题的约定时，才可以分担监护人的责任，没有约定，受托人在受托监护中只有在确有过错的情况下才负连带责任。监护职责的委托须监护人委托与受委托人接受委托的意思表示一致才能成立。

本案中原、被告就管吃饭、管理零花钱的约定双方意思表示是一致的，故只能认定是部分委托，关于责任承担问题并无约定，无约定，被告就不应承担责任。从被告的履行情况看，被告罗某甲留在原告处看酒厂，耕种原告土地的同时，煮饭给小刘某、管零花钱，这些原、被告之间的口头约定被告是做到了的。关于调皮的管教问题，小刘某9岁，户外活动多，被告不可能随时跟在其身边，即使是二原告也无法做到。小周邀约小刘某河游泳时，被告罗某甲在山上干活，不可能对小刘某施监管，因此，被告罗某甲在受托依约履行部分监护职责中无故意或者重大过失，应当说是依约尽到了合理的注意义务。并且原、被告间的委托合同是无偿的，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款的规定：无偿委托合同只有在受托人有故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人才可以要求赔偿损失。故从合同法的规定看，要求被告承担责任也无事实和法律根据。在我国，无偿接受委托或部分委托为他人监护小孩，在人们的生活中是常见的现象，这符合我国助人为乐的传统美德，属善良风俗，应予倡导。如不问情由地让受托人承担应由监护人承担的监护责任，不仅于法无据，也不合情理，不符合我国的善良风俗习惯，不利于善良风俗的倡导，故对该案应判决驳回原告的诉讼请求。

笔者同意第三种此意见。

夏世泷