关于出版社超标准支付宣传推广费如何定性问题的案件分析

「案情简介」

一、2002年某出版社通过某单位采用征订方式推销本社版图书《读本》（简称）。征订过程中，某单位向购买单位按图书定价（定价即图书码洋）开具征订单，并全额收取价款。结算时，某单位将所收取的全部价款支付给出版社，出版社按图书定价和征订总量给某单位开具一张销售发票，抬头为“某单位”。之后，出版社又按总定价26.1%的比例支付给某单位代销劳务费，记入“经营费用”科目借方。

二、2002年某出版社向某大学推销非本社版图书《教材》（简称）。由出版社开具发票给该大学，该大学教材科按图书定价支付全额价款，之后，出版社按总定价14%的比例支付给该大学教材科代销劳务费，记入“其他业务支出”科目借方。

「相关法规」

《电影、出版企业财务制度》（简称《制度》）规定：出版企业委托有关单位协助进行出版物的宣传推广，并按定价（零售价）全额收取价款的，可按推销出版物总定价不超过10％比例支付宣传推广费，但不得直接付给个人。

「分析」

一、“代销劳务费”不构成回扣而是宣传推广费的性质。

《关于禁止商业区贿赂行为的暂行规定》中对回扣的定义，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。对于“对方单位和个人”的理解，笔者以为应是购买者或购买者的经办人，简单的说即回扣只是针对购销双方商业贿赂行为的一种典型形式。

上述案情中，出版社给付某单位和某大学代销费的行为在表面上看，销售者是出版社，开具的“销售发票”上的“购买者”是某单位和某大学，符合回扣的构成主体要件，具备回扣的特征，笔者以为其实不然。某单位和某大学并非实际的“对方单位和个人”即不是实际的图书购买者。

分析一、在《读本》的发行过程中，某单位采用机关发文征订的方法要求各直属机构落实征订任务；订购时，各直属单位携带用户《订购单》及全额教材款到某单位办理订购手续。汇总后某单位将全额款项汇至出版社，等图书到货后电话通知领取。很显然，“征订”的含义即实际的购买者并非某单位，而是被某单位征订的单位和个人，因此某单位不构成出版社发行图书过程中的“对方单位”。同时，某单位在征订过程中耗费的人力、物力和财力为出版社推销图书的行为属于《制度》中所规定的宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。

分析二、同理，出版社在向某大学销售《教材》过程中，实际的《教材》购买者是学生，某大学及其教材科只是收取学生的教材款支付出版社或事先垫付再另行收取教材款；同时，某大学及其教材科利用长时间以来逐步形成教材使用惯例和自身地位，组织教材的保障到位和发放工作本身可以视为宣传推广行为，相应的“代销劳务费”应属于宣传推广费的性质。

综合来看，既然某单位和某大学并非出版社发行图书过程中实际的购买者，即非“对方单位和个人”，因此不构成回扣的主体要件。

二、出版社超标准支付宣传推广费的行为构成商业贿赂行为。

首先从动机来看，某单位和某大学具有其特殊地位，出版社正是为了利用这种他们的这种地位和特殊的工作规程来达到其最终推销图书的目的，才可能采取商业贿赂的方式以争取到交易机会；其次从行为本身来看，国家针对行业特点对于出版行业宣传推广费的支付标准是有严格规定的，其目的必定是为了维护出版、发行市场的正常的竞争秩序，出版社超出标准支付费用的行为本身就违反了对这种正当的经营秩序；再从行为结果来看，出版社的行为不正当的排挤了其他竞争者或潜在竞争者的交易机会，破坏了公平竞争的市场秩序。笔者认为出版社超标准支付宣传推广费的行为可以参照工商公字[1997]第256号“关于超出标准支付、收取保险代办手续费行为定性处理问题的答复”，定性为商业贿赂行为。

因此工商部门应当依法查处。

徐州工商局·史楠