该笔借款应由谁来偿还

[案情]

1990年8月，中外合作经营某县涤纶厂（发包方、甲方）与海南某公司（承包方、乙方）签订《承包中外合作涤纶厂合同》，该合同约定，乙方在承包经营期间，涤纶厂的所有权仍属于甲方所有，乙方对涤纶厂房屋、土地、生产设施及其他属于涤纶厂所有的财产，享有使用权和收益权，乙方以承包厂的名义向国内外借款和发行债券，甲方不负责任；承包经营期限从1989年1月1日至2001年7月31日止。海南某公司在承包经营某县涤纶厂期间，于1989年12月25日向海南省工商局申请将“某县涤纶厂”的名称改为“海南某厂”，海南省工商局于1989年12月26日审批同意将“某县涤纶厂”的名称核准变更为“海南某涤纶厂”，并颁发了《中华人民共和国企业法人营业执照》，其法定代表人是蔡某。海南某公司在承包经营期间委派该公司的胡某到承包厂担任负责人。海南某公司从1989年1月1日起承包经营某县涤纶厂以后，于1991年2月7日重新向海南省工商局申请办理承包经营执照，海南省工商局给予其颁发承包经营的分支机构海南某涤纶厂《中华人民共和国营业执照》。该营业执照载明：负责人是胡某，隶属海南某公司分支机构。1995年10月9日，海南某公司以海南某涤纶厂的名义与海南某建行签订借款人民币34万元合同，借款期限自1995年10月9日至1996年10月9日，月息以12.06‰计算，且借款合同中借款人的法定代表人签名是胡某。对于本合同项下的借款本息及费用，由海南某公司作为保证，同时签订保证合同，约定保证方式为承担连带清偿责任，其保证期限为从主合同生效开始至主合同及保证合同失效时止。借款合同及保证合同签订后，海南某建行将借款人民币34万元付给海南某涤纶厂。1999年4月4日，国务院办公厅以国办发（1999）33号关于《转发人民银行、财政部、证监会关于组建中国信达资产管理公司意见的通知》，1999年4月14日中国人民银行银复（1999）80号《关于设立中国信达资产管理公司的批复》，批准设立中国信达资产管理公司，负责收购并经营建设银行剥离的不良资产、债务追偿等12项业务。1999年9月8日，中国信达资产管理公司海口办事处被批准成立。1999年12月10日，信达公司海口办事处与海南某建行签订“建QH第033号”债权转让协议，约定海南某建行将海南某涤纶厂截止1999年9月20日的贷款人民币本金34万元及其利息转让给信达公司海口办事处；债权转让后，海南某建行于1999年11月25日向海南某涤纶厂发出债权转让通知，告之海南某涤纶厂，将本案中海南某涤纶厂尚欠海南某建行人民币本金34万元及利息的债权依法转让给信达公司海口办事处。海南某涤纶厂收到债权转让通知后，给海南某建行发出回执，对通知所载明的内容无异议。同年11月24日，海南某建行告知海南某公司将其担保合同的全部权利全部转让给信达公司海口办事处；海南某公司收到担保权利转让通知后，给海南某建行回执，认为利息需按法定利息计算后确认。2000年5月15日，信达公司海口办事处给海南某公司发出履行担保义务通知书，告知海南某公司对海南某涤纶厂的债务承担连带责任，海南某公司收到履行担保义务通知书后，给信达公司海口办事处发回回执，并确认其担保责任。2000年7月5日，信达公司海口办事处向本院起诉，请求判决海南某涤纶厂立即偿还借款本金人民币34万元及利息，海南某公司负连带清偿责任。

[评析]

第一种意见：该笔借款应由海南某涤纶厂负责偿还借款本金及利息；第二种意见：该笔借款应由海南某公司负责偿还借款本金及利息；第三种意见：该笔借款应由海南某涤纶厂负责偿还借款本金及利息，海南某公司负连带清偿责任。

笔者同意第二种意见，其理由是：1、海南某建行与海南某涤纶厂于1995年10月9日签订借款合同及依据这份合同签订的保证合同以及于1999年12月10日签订的债权转让协议，均系当事人的真实意思表示，而且内容未违反法律、行政法规之规定，应确认有效。

2、信达公司海口办事处依据国务院、中国人民银行的有关规定，于1999年12月10日与海南某建行签订债权转让协议，依法将海南某涤纶厂尚欠其借款本金人民币34万元及其利息的债权转让给信达公司海口办事处，并给海南某涤纶厂发出债权转让通知和给海南某公司发出担保权利转让通知，海南某涤纶厂、海南某公司均给予回执，因此信达公司海口办事处已享有合法债权人资格，有权向海南某涤纶厂、海南某公司主张债权。由于海南某公司从1989年1月1日起承包经营某县涤纶厂以后，重新向海南省工商局申请办理承包经营执照，海南省工商局给予颁发承包经营的分支机构海南某涤纶厂《中华人民共和国营业执照》。之后，海南某公司以重新申请设立分支机构——海南某涤纶厂的名义向海南某建行借款，且借款合同中借款人的法定代表人签名是胡某；同时。签订上述借款合同也未经原某县涤纶厂董事会同意，其借款的实际收益人也是承包人海南某公司。由此可以认定，向海南某建行借款的借款行为人是承包经营海南某涤纶厂的承包人海南某公司。鉴于海南某公司在承包经营期间，以重新申请设立分支机构且不具有法人资格——海南某涤纶厂的名义进行借款这个事实，依照《公司法》第13条“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由（总）公司承担”之规定，信达资产管理公司海口办事处诉请偿还尚欠借款本金人民币34万元及其利息，应该由设立分支机构的行为人（即承包人）海南某公司承担。

3、海南某公司为其重新设立不具有法人资格的分支机构——海南某涤纶厂向海南某建行借款提供担保，且海南某公司对其担保行为和提供担保借款本金的数额没有异议，根据《担保法》第18条、第21条之规定，海南某公司对其设立不具有法人资格的分支机构——海南某涤纶厂的借款担保行为，应承担连带清偿责任。信达公司海口办事处诉请具有法人资格的海南某涤纶厂偿还尚欠借款本金人民币34万元及其利息的证据不足，且缺乏充分的事实与法律依据，其主张不予支持，应予驳回。

综上所述，依据《经济合同法》和《合同法》的有关规定、《担保法》第。18条、第21条、《公司法》第13条、《民事诉讼法》第64条第1款第1项之规定，本案应判决由海南某公司向信达公司海口办事处偿还尚欠借款本金人民币34万元及其利息：并判决驳回信达公司海口办事处诉请海南某涤纶厂（具有法人资格）偿还上述借款本金人民币34万元及其利息的诉讼请求。