基本权利的发展趋势

发布日期：2004-10-08 文章来源：互联网

　　基本权利的发展趋势不是在单项度发生，而是在多层面同时进行的过程。各国基本权利不仅在观念上发生了变化，而且在权利主体、权利内容、权利分类、权利的司法救济、基本权利的国际化趋势等方面也出现了一定程度的变化。这些变化背后有其深刻的社会现实基础。

　　一。基本权利观的趋同

　　支撑基本权利观念背后哲学和价值基础殊不相同，这不仅表现在不同国家和地区的人们对基本权利认识上存有差异，就是同一个国家，基本权利在不同时期的哲学与价值信念也有很大出入。通常，有这样一些基本权利观：神学权利观、正义权利观、自然法意义上的权利观、法律权利观和斗争说。神学意义上的权利观念认为基本权利是上帝赋予的；正义观认为基本权利是正义和理性的体现；自然法意义上的基本权利观认为基本权利是与生俱来的；法律权利观认为基本权利是国家意志的结果，是国家通过法律赋予的；而斗争说则认为基本权利是通过斗争争取和获得的。而在目前的基本权利观念上，出现了趋同的趋势。这一趋势并非表现为某一学说占据统治地位，而是综合各种观念，共同维持对基本权利属性的认识。

　　各种基本权利观都既有其合理性，也有其片面性；既反映了特定历史时期占主流地位的意识形态，也是不同法学研究方法的结果。实际上，自然法观和神法权利观念从属于法哲学；公民权利观从属于分析实证法学，也是法律科学的内容；权利斗争说则是法社会学的研究内容。但是，单一的基本权利理论和主张并不能说明基本权利价值的多重属性，而综合各种观念和方法才有可能获得基本权利的完整图景。考察基本权利的历史，其形式化（法律化或者法条化）是一个动态的综合了不同因素的过程。首先，在观念层面上，承认基本权利是超越国家实体的超验或者先验存在确立了权利的不可剥夺的属性，为国家行为设置了界限；在制度层面，公民权利是国家意志的产物和结果反映了基本权利的实证属性；而斗争说则反映出权利在上升为法律过程中，各种不同社会群体之间的力量对比。

　　长期以来，社会主义国家的宪法学理论一直坚持基本权利的斗争观，但在最近这一观念却受到了一定程度的削弱。实际上，权利斗争观既是一种法社会学的认识方法，也是一种最富实质意义的权利观念，它对于拂开笼罩在各种权利观念之上的朦胧和神秘的面纱，透彻而残酷地认识基本权利如何经由不同群体之间的力量对比和彼此较量，即通过实质争斗才最终获取形式上的法律规定有着十分重要的价值。目前，越来越多的西方思想家逐渐认识到这一点，而这一思想也正是后现代法律思想的重要内容之一。[1]

　　以社会权利为例，这类权利之所以在西方国家长期不能获得宪法地位，其实质原因并非这一权利体系与自由权之间真正存在着一道不可逾越的鸿沟，而是弱势群体没有获取与代表自由权利益和要求的社会群体可比拟的实力，其社会运动和斗争的力量还不够强大的结果。唐纳利认为，人权的范畴划分，是随着新的政治环境而产生的。“自然权利的最初大部分资产阶级倡导者逐步摆脱了政治反对的地位，而进人了政权。其结果，自然权利的要求越来越远离政治中心，甚至权利和以自然权利，尤其是财产权为依据的观点，逐步被用来阻碍进一步的变革，而不是用来作政治改革的工具。”[2]自然权利仅仅是资产阶级及其政党和阶层、及自由主义改革者用以进行资产阶级政治运动的工具。借助自然权利的概念，他们试图把选举权等权利扩大到广大的人民群众，但是，这一过程并没有顾及到社会正义和工人阶级的要求。随着选举权的扩大和工人阶级政治的不断发展，对于经济和社会正义的要求逐步汇入了政治主流，而这些越来越被看做是争取工人权利的要求。到19世纪末和20世纪初，西欧民主国家中劳资之间的斗争越来越多地被看作是普通人的权利，尤其是工人的权利和财产权之间的斗争，这种斗争转而表现为经济和社会权利与公民和政治权利之间的斗争。[3]因此，非常清楚的是，在封建主义、重商主义经济及传统的血统贵族的政治统治和控制下的欧洲社会，普遍的自然权利是新兴的资产阶级的强大的理论武器，“可是，资产阶级政治权力一旦确立，自然自由的观点就主要被用来防止甚至防范较低阶级的崛起了-比如，美国法院就用契约自由权来抨击工会，践踏劳动法。”[4]

　　以后现代的角度来看，这是代表自由权的社会群体长期以来一直垄断着话语霸权的表现和结果。这一统治群体坚持对权利体系做二分法，无视社会上存在着巨大的不平等，只以贵族般的悲天悯人情怀居高临下地对这部分社会群体做些微的施舍，从中获得一种道德上的优越与满足，而拒绝给予这一群体以正式的宪法地位。认识到这一点，一切坚持和强调两类权利差异的说辞和理论都不过是狡辩。后现代思想认为，一切社会关系都是权力关系，而法律的形式化、条文化或者法典化是社会权力关系的符号化形式和结果。以社会权利所处的实际地位而言，实际上，最早争取公民和政治权利的掌握财产的资产阶级在其权利固定下来以后，一直顽固地无视社会政治的变化，即随着选举权的普及，工人阶级的政治进入社会政治层面这一事实，而拒绝对基于工人阶级自身要求的权利-这一权利迥异于资产阶级的权利要求-给予宪法上的保护。这在实际上依然反映着这样一种事实，即社会底层，包括工人阶级并未获得权力话语地位，言说者始终立基于资产阶级的立场。

　　所以，社会权利之所以长期没有能够获得合法地位，就在于社会权利和社会福利群体及其代表的力量还不足以取得优势或者被承认的地位，从而其利益要求和主张无法以符号化形式表现，即转化或者上升为法律规定。这既是典型的后现代法律与权利观念，也与社会主义传统中的基本权利观念不相矛盾。只不过后者主要是以阶级分析方法来认识事物，进而认识权利的获取方式，而后现代则并不太强调阶级斗争，而是强调社会关系及各种社会力量之间的权力关系。但他们的共同点是都认识到正是权力关系和力量对比决定了法律的形式化，决定了哪些要求可以被法律所规定，哪些则不可以。“形式化”或者纸上权利的背后正是力量对比和实质争斗。

　　因此，通过考察社会权利在西方社会所处的现状，可以从动态意义上了解何以该类权利迟迟无法完成其形式化或者法律化，这样，无论是天赋权利观还是神学正义观都在现实层面显示了它的无力，这就需要重新认识社会主义宪法学理论传统关于法律权利观与斗争说之间的关系。而对不同基本权利观念的认识，有助于从立体和动态意义上把握基本权利形式化和法律化背后的社会力量因素，并获得对基本权利存在的多重认识。因此，在基本权利观念问题上，并不能简单地认为哪一种观念是正确的，哪一种权利观念应占主流或者支配性地位，而是综合各种观念和方法，认识基本权利如何从一种主张最终变成实定法意义上的基本权利。宪法史也提供了对这一看法的证明，即任何权利，不管其在理论主张上是属于天赋的，还是法定的，如果没有大规模的社会运动，则不可能自动转化为权利。这一过程是艰巨的和漫长的，有时甚至需要浴血奋战，某一特定阶级或者阶层的主张最终方才成为一纸文书或者法律上的权利。

　　二。统一两类权利的趋势

　　尽管理论上对形式正义与实质正义、自由权与社会权差异的争论并不会在短期内彻底销声匿迹，实践中各国对社会经济权利的保障依然呈现出逶迤向前的态势。随着社会的发展和观念转变，人们越来越认识到，两类权利不是孤立的存在，人们无法脱离其中的一类权利来抽象地保护另一类权利，作为整体的人的各种权利具有相互关联性，以致于其中一类权利的实现程度会不可避免地影响另一类权利的实现。因此，超越自由权与社会权的二分法，将两类权利视为同一体中的两个存在，确立它们共同承担着维护人类尊严目的和作用的认识，成为基本权利发展趋势的重要表现之一。

　　长期以来，坚持权利的二分法依赖于这一认识，即公民和政治权利是普遍的，社会经济权利直接涉及的是特定的人们，而非全体人类；公民和政治权利是不需要支付费用的，而社会经济权利则需要财政上的支持；公民和政治权利是即刻实现的，消极的公民和政治权利只需人们忍耐即可，而社会经济这一积极权利则需要其他人提供食物和服务；公民和政治权利指标是定性描述，是消极权利，而经济、社会、文化权利指标全是定量的统计数据，是积极权利。[5]实际上，这一认识是经不起推敲的，这是自由权与社会权的差异虚构。

　　首先，这些差异建立在一种二分法的基础之上，认为人权可以一分为二，其中一类权利居于优先地位。但是，作为有机整体的人决定了权利之间的相互关联性，这也就决定了人权是不可分割的，公民和政治权利与经济、社会和文化权利必须被平等对待，其中的一套权利不优先另一套权利。“尽管每个国家在一个特定时期，为利用其资源，必须确定优先发展事项，但这不同于在具体权利中的选择。我们不可以有选择性，因为权利是相互依存的。免于恐惧和匮乏同言论和信仰自由有着密不可分的联系。”[6]

　　其次，人权的普遍性意味着人权在任何地方、对任何人都是一样的，即在所有时间和所有空间都有效。普遍性也意味着人权是最高的、绝对的道德权利，但是，并不是公民和政治权利都具有这一属性，而社会权利就不具备这一属性。严格而言，投票权就不是普遍人权，因为只有达到特定年龄，完成了一切必要的注册形式的公民才享有这一权利。同样，如果尊严是一项普遍的权利，而忽视获得尊严的手段的保障，则作为普遍权利的尊严就是虚伪和不彻底的。社会权利通常是通向或者达致普遍权利的手段。如果目的是人们想望的，谁能否认通往目的的手段的合法性呢？如果缺乏这些手段性的保障，对于至尊、至高的权利追求不就永远停留在虚幻的意义上而成为海市蜃楼么？因此，“长期被迫失业和心理、生理、和道德影响也许与否定言论自由的那些影响同样严重。教育权大概与言论和信仰自由一样，对于一种有尊严的生活来说是至关重要的。对于保护生命来说，食物权和健康权与公民和政治权利同样至关重要。”[7]

　　再次，阻碍或实现大多数经济和社会权利是政治问题而不是物质问题。假如世界上存在着供养每一个人的足够的食物，那么，饥饿和营养不良的广泛存在，就不是由食物的短缺和匮乏造成的，而是由分配食物的政治决策造成的。因此，那种将权利划分为“消极”和“积极”的权利，即认为公民和政治权利与社会权利划分与此并不吻合，在任何情况下都很少或根本不具有道德意义。并且，公民权和政治权利也不是不需要费用，而且花费极其昂贵，如保持公平审判权，需要通过对法官以足够的培训和薪水才可能确保法官独立性；维持、训练、监督和控制警察和安全部队的费用同样不菲；而选举的支出也是非常惊人的。因此，所有这些费用上的考虑不外是一种借口，其目的是对基于低层群体的权利要求的一种断然拒绝。

　　最后，坚持认为“消极”权利是一种“不作为”的权利，积极的社会权利是一种“作为”的权利这样一种行为方式的区别与划分并不具有决定性意义，并不是认识事物的一种最确当的方法。具有决定意义的合适的认识方法是“特定的实际环境”，在特定的实际环境下，行动本身的本质特征无甚关碍，而环境的需要才具有决定意义，也即不考虑具体环境，抽象地讨论“不作为”与“作为”是没有实际意义的，关键是视环境的需要。有学者举例说明这一点，一个在偏离航道上的荒岛上搁浅的人，既没有水，也没有食物，而过路船只上的水手却坐视不顾，则其对于这个人的死亡就负有直接责任，其不作为和不行动的方式间接地置该人于死地。因为，特定的环境决定了过路水手左右着这个人的生死，需要水手的行动才能挽救其生命。在此情况下，“不作为”地杀死与“作为”地杀死有什么实质性的道德区别呢？二者之间的区别真得那么重要吗？

　　此外，以法社会学的意义而言，也不应该坚持这种二分法的立场而拒绝给予社会权利以正式的宪法地位，获取政治地位和权力的资产阶级也不可以长期将工人阶级的权利要求排斥在权利体系之外。应将“历史发生学的问题必须与理论的正当性分离开来”。正如不能因为公民和政治权利是资产阶级的遗产与对其的滥用而抛弃和蔑视它们一样，同样不能因为对于社会经济权利的要求始自工人阶级和社会主义知识分子而无视其正当性和合理性。“不应该因为公民和政治权利是资产阶级的遗产，或因为工业资产阶级政权对他们的片面滥用而抛弃或蔑视它们。”[8]实际上，基于两类不同阶级和社会基础的两类权利一直互相排斥。资产阶级一直顽固地拒绝承认经济社会权利，社会主义国家对公民和政治权利也同样一直不甚友好。但在今天，应彻底的抛弃权利立场上这种狭隘的对立，在法律与司法上将两类权利同等对待。

　　因此，将权利作机械两分是将作为整体的人人为割裂开来的结果。如果承认权利保障是出于对人的尊严的关注，就必须认真对待社会权利。不承认全部的人权中包括社会、经济、文化权利，就不会确立对人的真正尊重，个体的尊严也就无法得到有效维持。这也是建立民主的基础。权利内容上的关联性使人不能脱离一类权利去孤立地保护另一类权利，人权的不可分性应与人权的可区别性同步进行。目前，虽然两类权利差异的争论并未彻底结束，但无庸置疑的是，政治实践已把这种二分法远远地抛在了后面。福利国家已经基本上结束了围绕经济和社会权利思想展开的争论。几乎所有的西方‘资产阶级’政府都是经济和社会权利的强有力的保护者。在第三世界国家和社会主义国家中，“经济和社会权利长期以来至少被认为是与公民和政治权利相等的。”[9]人权的统一性和不可分性的观点已被广泛接受并明确表述在有关人权的国际条约中。特别值得注意的是2000年12月通过的《欧盟基本权利宪章》，它第一次将传统作为消极权利的自由权同作为积极权利的经济、社会和文化的权利融为一炉，并赋予同等的地位。这对西欧国家传统所持的权利二分法观念有很大的突破。另外，法国宪法委员会1998年7月29日就有关同社会排斥行为做斗争的导向性法律做出了决定。[10]同时，一些国家和地区在基本权利的司法救济上，也逐渐突破传统社会权利不属于可诉权利的认识，采取和发展一些司法诉讼方式开展对社会权利的救济。这些都意味着开始消弭基本权利二分法所带来的差异的尝试。

　　三。基本权利主体范围的扩大

　　越来越多的“人”正逐渐获得宪法上“人”的地位，这意味着基本权利主体呈扩大的趋势。有学者将其总结为四类人，受贬斥的人、残疾人、潜在人、以及似是而非的人。[11]严格而言，这些人的权利主体状况并不相同，有的根本就不具有宪法地位，如胎儿，有的则获得了公民权，但却是一种不完整的公民身份，其权利的实际享有和行使遇到一定困难和障碍。

　　（一）受贬斥的人

　　这些人包括妇女、少数民族或者种族、同性恋者。这些人通常认为是不能履行公民义务，因为他们于社会利益无利，如出卖自己的选票，受控于自己的丈夫或者监护人，或者没有受过足够的教育或不具有精神能力来自己作出决定。当然，少数教派和同性恋者不符合这一情况。对于这部分人，反对赋予他们公民权利，是因为他们所持的价值观和文化信念与公众不符，其行为有可能破坏占主导地位的基本价值观体系。目前，有些国家以通过修改法律的方式肯定这类人的权利，但是，这类人的大多数正在以社会运动方式争取自己全面完整的公民权利。

　　（二）残疾人

　　残疾人包括身体残疾和精神残疾。对于这些人，由于其身体和精神上的残疾妨碍了他们的行动和判断，因而其行使权利和履行义务的能力受到怀疑，形成了他们依附于他人生存的境况。严格而言，他们并非不是基本权利主体，而是在享有公民权利方面的不完全性，主要涉及的是社会权利享有问题，如受教育的权利、就业的权利和娱乐的权利。一些地区性的宪章单独规定了这类人的权利，如《欧盟基本权利宪章》第26条的标题即为“残疾人的融合”。规定：“联盟承认和尊重残疾人享有从保证其自立、社会和职业融合以及参见团体生活的措施中受益的权利。”由于他们身体和精神上的残疾和不便，一些学校、机关乃至企业经常以此为借口拒绝招收或录用他们，这严重妨碍了他们权利的行使，其尊严受到了伤害，并使其在社会地位和谋求生存方面遇到了进一步的困难。目前，一些国家和地区正在逐步采取措施，以容纳这些人的教育和就业方面的安排。但是，这一过程将是十分缓慢的，残疾人的宪法权利的实现也将是一个十分艰难的过程。

　　（三）潜在人

　　潜在人包括胎儿、处于长期昏迷的事故的受害者、神志不清的人，除了被动生存以外已失去全部思维和活动过程的老人。除了胎儿之外，后几类人的权利涉及到安乐死的权利和停止服务的问题。

　　胎儿是否属于宪法人是一有争论的问题。胎儿是指在母体外存活前的胚胎，他们是否获得宪法地位，也即胎儿是否属于一个宪法人是美国多年来一直争论不休的问题。如果胎儿具备宪法人格，则制定法允许堕胎就是侵犯胎儿的生命权，这些法律就不合宪，同时，堕胎的妇女就必须接受刑事追诉。对该问题的争论既有宪法学学理上的讨论，也有各州的立法活动，同时还有美国联邦法院的判决。这些共同汇成了一种社会趋势和舆论，其中最为著名的就是罗伊判例。

　　于1972年判决的罗伊判例实际上确立了不认可胚胎为宪法人的判例规则，因为它判决禁止堕胎的州法违宪，认为州法侵犯了妇女宪法上包含在自由权之内的隐私权。之后，尽管对此问题社会上一直有争论，但在其后美国最高法院的判决中，罗伊判例所确认的原则还是得以维护。同时，美国有许多州制定法依然禁止妇女实施堕胎，说明州认为胎儿的生命受宪法保护，而联邦最高法院的态度则表明不认可这一判断。

　　（四）似人非人或者拟人

　　公司、种族、民族或宗教群体及机构正越来越被赋予人的地位。公司的法人权利所代表实际上也是特定人群的要求，如股东和雇员。

　　1.公司的单项权利。公司已被赋予法人的地位，但这还不够。公司是否还可享有其他基本权利也已进入讨论的的视野，一些国家和地区的制定法和判例也提供了这方面的例证。例如，对于公司是否享有言论自由的权利，传统观点是否定的。在西方国家，公司享有言论自由通常是通过政治捐献实现的，政治捐献被视为公司政治表达的一种方式。否定观点认为，如果允许公司可以作政治捐献，则无异是允许公司的经营阶层仅凭自己的政治喜好，使用股东们的资产，以支持公司经营者自己所支持的政治人物或团体。肯定说认为，公司为法人，与自然人一样同为权利义务之主体，因此应该享有言论自由。言论自由是公司的基本人权之一，营利性公司的政治捐献是用捐款表达其观点的一种方式，应该允许其进行政治捐献，否则就是不当地限制人权。[12]目前，美国的一些判例正在确认公司的一些新的基本权利要求，其中言论自由就包含在内。美国一些州通过宣布公司为真正的人，即它有权根据一人一票的原则投票。[13]1978年，美国最高法院在波士顿第一国民银行控诉贝洛蒂案件中表达了这样的观点：公司有权按照自己的意愿从事赞成或反对州复决活动的自由。该裁决保护了公司言论自由的权利。[14]

　　但是，对于公司的言论自由，美国最高法院的态度又非一概如此，而是区别对待，主要是视公司是用一般资金还是用特别资金进行政治捐献。如果是一个营利性公司，最高法院的态度是：不允许营利性公司用一般资金进行政治捐献。在1990年的Austin v. Michigan Chamber of Commerce一案中，法院表达了这一立场。该案是这样的，密歇根州的竞选财务法禁止公司（媒体公司除外）使用一般资金，从事支持州公职选举活动之特定候选人。本法同时又规定，公司可以为了政治目的，另行成立分别资金以从事这项政治活动。密歇根商会（Michigan Chamber of Commerce）为一非营利性组织，其会员则超过3/4为营利性公司的组织。密歇根商会想用公司的一般资金，在当地刊登广告，以支持竞选公职的特定候选人。因此，该商会便在联邦法院起诉州法规定的合宪性，并请求暂不执行此项规定于本案，作为救济的方式。最高法院在判决中认为，密歇根州法的确对公司的政治性言论进行了限制。通常，这一限制必须是在“符合政府重大利益”之时，才是合宪的。密歇根州法此处对公司言论自由的限制虽然没有“政府重大利益”，但密歇根商会很像一个营利性的商业组织，它不应该使用公司的一般资金来从事政治性的行为，因此，应适用州法，州法没有违宪之虞。[15]对于本案，一些法官也有不同意见。如Scalia大法官就认为，多数所主张的观点是基于这一立场，即政府赋予公司法人特别优势，当然就有权限制其言论自由的权力。但是，如果依据这一标准，则很多团体的言论自由都有可能受到限制。他认为，密歇根前述州法有违宪的情形。但是，最高法院多数认为，“允许公司得为政治目的，使用公司一般资金，将使公司成为一可怕的政治幽灵。”日本学者久保欣哉也认为，“股份有限公司制度具有蚕食我们所选择的自由社会秩序，并毁坏其基盘的危险性。若是股份有限公司得捐赠政治献金的话，将使该危险性成为现实的东西”。[16]

　　对此问题，一些国家和地区的作法颇不一致。日本这方面的判例确认适当的政治捐是合法行为。其所持的理由是，此种捐献对达成公司章程所定目的是必要的、有益的行为。有的学者则认为，参政权是自然人的基本人权，股份公司并无承认参政权的余地，公司做政治献金，是违反民法上的公序良俗的法律行为。[17]对于该问题，有学者认为，台湾地区目前似乎应该采取否定之见解，将公司的政治捐献作为逾越公司权利能力的行为，否则，其所产生的弊端，恐大于允许的捐助为社会所可能带来的利益。[18]

　　另外，2002年9月2日，德国联邦宪法法院在一项判决的决议中指出：民法合伙公司享有宪法基本权利，其不仅享有宪法规定的财产受到保护的基本权利。此外，民法合伙公司可以因为其程序基本权利受到侵犯向联邦联邦宪法法院投诉。[19]这意味者公司法人正逐步扩大了其所享有的基本权利的范围，公司法人不仅在一些实质性权利方面受到宪法保护，而且在程序性权利方面也同样受宪法保护。

　　2.群体权利。群体是指在一个社会中其文化不占主流或者优势地位的那些人，其所主张的权利要求主要表现为文化权利。这些群体所持有的文化观念在一个社会中处于亚文化的地位，这严重影响了他们的行为得到社会认可，并进而上升为宪法保护的程度。各个国家都有这样的群体，如美籍非洲裔人，美籍印第安人、新西兰毛利人、法裔加拿大人、澳大利亚土著人等。文化权利所要求的内容与社会权利并不相同，它并非需要一些肯定性行动（赞助性行动）来保护，而是需要维护群体文化上的团结，这就需要保证提供社会资源来促进并非人人皆可参加的文化。群体权利要求的特点主要表现为：其一，其权利主体是群体而不是个人；其二，群体权利需要有群体的代表；其三，这些权利要求可能会引起自决要求，从而寻求从一个国家中脱离的行动。不少学者对这一权利持有自己的看法，认为在权利的实现上并不是名称问题，也不是任何一个主张都可以被当作权利对待，这样不仅这些主张得不到有力的保护，反而有可能削弱那些真正需要保护的权利。“如果仍然把人权看做是最高的道德权利，就要使其数量尽可能地减少。当然，随着环境的变化-随着对于人的尊严的标准威胁的变化-我们需要承认新的权利，但是，人权无谓的扩展，只会引起使人权的真正思想贬值的危险，因而逐步地削弱所有人权。就其本身而言，承认一项文化身份的人权并无多大影响，但是，我们应该对于承认既不清楚又不迫切需要的新人权的潜在危险包出高度谨慎。”[20]杰克。唐纳利认为，只要保护文化身份是个人自由的选择，则保护这种身份就是一个有价值的目标。但是，并非一切好事-甚至并非一切与人权紧密联系在一起的目标-本身就是是人权。他所担心的是集体借口文化身份权利推行与这一主张相反的在实质上是剥夺人权的政策，如在南非，这一权利曾经为种族隔离制度保护。在苏联，根据身份证和官方记录这一带有歧视色彩的做法确认犹太人的身份。他认为，如果想要保护文化身份，更主要的应是实施《世界人权宣言》和《国际人权公约》中承认的文化、公民政治和其他权利。面对国家定期地、系统地侵犯人权的事实，主要精力应放在贯彻和保护已得到公认的人权上，而不是幻想不甚清楚的东西。正如并不需要一项发展权，但却需要事实食物、健康、工作等权利的有效行动一样。当前的人权问题并不在于权威的国际人权规范中的缺陷，或是对于这些规范的文化愚钝，而是产生于对于这些规范的偏离。[21]

　　（五）动物

　　动物获得宪法保护的立法例可以追溯得很早。美国1641年12月的《马萨诸塞湾自由典则》辟有专章“关于禽兽”。第九十二条规定：“任何人不得对于任何寻常豢养为人用之禽兽施以凶残及虐待。”第九十三条规定：“倘若任何人因某一缘由驱其牲畜自某一地至远方之某一地，其牲畜若疲惫，饥饿，或不良于行，可在任何非农田牧场或特殊保留为某种用途之土地以外空地依法使牲畜做相当时期之休养。”[22]2002年5月，德国修改宪法，将动物的权利上升为宪法规定。

　　四。基本权利内容逐渐增多

　　基本权利内容的增多是由于科学技术的发展而引起的，诸如核能的开发和使用对和平生存所造成的危机问题、对资源的过度使用造成人类生存环境的灾难、因录音技术、互联网技术对个人隐私的侵犯，因生物、药品和生物化学的进步而导致对人们个性的保护问题等。这些对人类的生存环境、人的尊严和个性等形成了很大冲击，要求重新思考国家责任，以保护公民基本权利。同时，这类权利对其他权利也形成了冲击，如任何处理科学研究的自由与控制科学研究之间的关系，任何看待人的创造性与人的尊严之间的关系等就成为宪法学和其科学共同面临的课题。

　　（一）环境权

　　环境权是随着生态环境的恶化日益威胁着人类的健康生存和生存质量所提出来的一项权利要求。这项权利自二十世纪六十年代被提出开始，近年来呈现出越来越迫切的保护要求。1970年《东京宣言》明确了环境权的要求。1973年指定了，欧洲人权会议制定了《人类自然资源人权草案》。1972年联合国大会在斯德格尔摩通过了《人类环境权宣言》。《宣言》规定：“人类有权在一种能够过有尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境庄严的责任。”从宪法学上看，这一权利涉及“个人怎样对国家坚持该权利，并且因此怎样能满意地将其作为一项人权而进行归类。”[23]只有将该项权利赋予每一个个人，由个人所能实施，并赋予国家准确地相关义务，以便日后能解释、适用并因此而强制实施之，才是一种真正的宪法意义上的个人权利。

　　环境权包括许多具体的权利，如有针对空气污染的“空气权”、有针对噪音污染的“静稳权”、有针对水源污染的“净水权”等权利。有针对盲目发展高层建筑而提出的“日照权”与“眺望权”。目前，学界对环境权性质的认定并不统一，主要有四种，即人权、人格权、财产权和人类权利。[24]从实际上看，该项权利究竟是作为集体权利（“所有民族”的权利、“人民”的权利，或全体人类或后代的权利），还是作为个人权利还未有准确的定位，但是，多数学者认为这是一项人权。目前，已有许多国家的宪法将该权利规定在宪法之中。如韩国宪法第五十三条规定：“全体国民均享有在健康、舒适环境中生活的权利，国家和国民应努力保护环境。”乌克兰宪法第五十条规定：“每个人都享有对生命安全的和有益于健康和环境的权利”。西班牙宪法第四十五条规定：“所有人有权利享受适于人发展的环境。”俄罗斯宪法第四十二条规定：“每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏神态所造成的健康或财产损失的权利。”因此，切实保障公民个人的环境权，成为今后各国宪法的一个突出任务。同时，这一权利还涉及与其他权利的冲突问题，它实际上起着控制享有其他权利的途径之作用。并且，这一权利在第一代人权与第二代人权之间建立了联系和平衡，有助于阐明个体人权与第三代人权换集体权利之间的关系。[25]

　　（二）和平权

　　和平权也是一项与科学技术有密切关联的权利。在过去的时间里，大量的来自于科学技术的发展有时被当作优先的事情及大规模侵犯人权的借口，而且，这一来自科学技术的危险本身还并没有被充分认识到，并不被视为严重的问题。例如，核能的发明首先被用来制造核武器，一些生物化学技术也被用来制造生化武器等。这就在很大程度上危及人类和平生存与个体安全。同时，正当使用科学技术，防止科学技术的发展危及人类的和平生存就成为加诸于国家之上的义务之一。由于当今这类具有大规模杀伤力武器的研发与国家有着密切的关系，私人科研机构一般没有能力和资金进行这类项目的研制，这类技术和武器的研制大多是国家资助进行的，因此，这就既要求国家在科研机构、科研经费、科研项目、科研目的上进行控制，需要制定法律规范科研活动。它既需要一国内部制定法律限制这类技术和武器的开发制造，又需要通过国家之间的合作与国际监督机制来控制这类技术和武器的开发和制造，以防止技术和武器的扩散，其不正当与不加控制的使用威胁人类和人的和平生存的权利。

　　（三）隐私权

　　科技发展对个人隐私形成了巨大的冲击和挑战。隐私权包括对要求当局对个人性资料的保护，未经个人同意不得使用这一资料，也包括电子技术、音像技术等的扩展使用对个人隐私权的冲击和影响。对于前者，一些国家和地区的宪法性文件对此已有体现。《欧盟基本权利宪章》规定：“人人享有对涉及个人的资料的保护权。”“该资料得被合法使用，用于特定目的，并以有关当事人的同意或者根据法律规定的一项合法理由为基础。人人享有对已被搜集的其个人的资料的获知权和更正权。”“因独立的当局监督上述规则的遵守。”俄罗斯宪法第二十四条规定：“未经本人同意，不得搜集、保留、利用和传播有关个人生活的信息。”而对于后者，目前尚没有成熟的法律对策以保障公民隐私权在面临新技术条件下的冲击。

　　（四）知情权

　　知情权（right to know ）也称为了解权，已越来越成为一项重要的权利。一些国家和区域性的宪法文件已将其规定在宪法中，明确个人在此方面所享有的权利。俄罗斯宪法第二十九条规定：“任何人都享有以任何合法的方式自由地搜集、获取、转交、制造和传播信息的权利，构成国家秘密的情报清单由联邦法律确定。”在电子技术时代，人们更是普遍关注公民的了解权问题。了解权本身是信息技术发展的产物，对于协调国家、社会与公民的相互关系发挥了重要作用。但是，在传统宪法体制下，了解权通常被解释为言论自由的一项内容，是一种通过舆论媒体发表言论的形式。但在互联网时代，由于公共机关必须公开必要的信息，社会成员没有必要仅仅通过请求权等形式行使其了解权。即使运用请求权的时候，可通过互联网实现其权利的要求，这就改变了传统的权利救济方式，如在裁判请求权方面将会出现新的权利实现方式。[26]

　　（一）媒体自由和媒体多元化

　　媒体自由是一项从属于言论自由和表达自由的传统自由，其目的是促进多样性的表达。科技的发展出现了媒体多元化趋势，除传统的报纸、杂志、电台、电视台之外，还出现了新的表达手段，这就是电子传媒，如通讯卫星，网络技术的应用等，形成了媒体的多样化趋势，同时，一些国家和地区也采用一定的技术对这些媒体进行控制，使媒体自由表达意见、见解和主张的权利受到了一定的限制，于是，在传统的表达自由之外，在服从法律规定的前提，不对其他权利形成冲击的情况下，需要针对新的技术扩张而形成的媒体自主权给予宪法保障，以适应新技术之下的媒体多元化而要求的媒体自由，促进表达渠道的多样化。

　　（六）同性恋权

　　同性恋是处于亚文化状态之下的一些人的权利要求。由于这一权利主张与社会主流文化和支配人类社会生存繁衍的伦理不符，特别是出于这一权利主张会冲击现有文化的担心，在很多国家和地区，这一权利尚处于要求之中，尚未在法律上得到承认和定型。为此，一些国家和地区的同性恋者成立了“国际男女同性恋人权委员会（IGLHRC）”。该组织的宗旨是：促进男女同性恋人、双性恋人及变性人的基本权利。这一权利要求正通过主张者的社会运动向立法机关施加压力，目的是使其合法化。在宪法学意义上，如果该权利合法化，就涉及到国家对待这一权利主张者的态度及所提供的服务上。如果相关的法律拒绝对于同性恋家庭给予双性恋家庭同样的对待，则这样的法律、法规和行为就有可能因违反宪法平等原则而违宪。同时，在大量的涉及行政机关的行政规定和行政行为中，那些只给予双性恋家庭、配偶、子女等的待遇也必须同样给予同性恋家庭，否则，这些规定和做法就有被宣布或者判定为违宪的可能。

　　（七）死的权利

　　死的权利，又称安乐死（doctor—assisted suicide、physician—assisted suicide、euthanasia、right to die ）或者医助自杀。这一权利既涉及到个人是否有权选择有尊严的死亡的权利，同时，由于其是在他人-医生-帮助的情况下的自杀行为，因此，如果法律对此不加以规制，则帮助垂危病人（terminal ill）实施自杀的行为就有可能构成刑事犯罪。如果承认安乐死是一项宪法权利，则在司法审查过程中，那些禁止实施安乐死的法律就有可能构成违宪。对该问题的看法存有广泛的争论，法律、司法实践或判例及学界的观点并不一致。

　　从世界范围来看，一些国家和地区已经通过法律将此行为合法化。2001年4月10日，荷兰议会上院顺利通过一项法案，使“安乐死”合法化，荷兰成为第一个安乐死合法化的国家。2002年5月16日，继荷兰之后，比利时也通过了安乐死合法化的法律。美国各州情况并不相同。1997年10月27日，俄勒岗通过了《尊严死亡法案》（Oregon Death With Dignity Act），并设置了狭窄和严格的标准。美国只有俄勒岗一州以制定法的形式（statute）将安乐死合法化，此前和此后，一些州试图将安乐死合法化的努力或者经选民投票而失败，或者安乐死法案胎死州上议院司法委员会。到目前为止，美国39%的州通过制定法禁止实施安乐死，另外5个州包括西弗吉尼亚、亚拉巴马、爱达荷、马萨诸塞、内华达则通过适用普通法禁止实施安乐死。1999年4月，马里兰州最新通过制定法禁止实施安乐死。其余四个州，包括北加里福尼亚、俄亥俄、尤达荷（Utah）和怀俄明既没有通过制定法禁止，也没有通过普通法禁止实施安乐死。从联邦和全国层面看，1999年11月9日，一项与安乐死有关的《促进减轻痛苦法案》（Pain Relief Promotion Act of 1999）到达参议院司法委员会。如果参议院通过了这项法案，则有关安乐死的法律和政治环境将得到有力改善，而围绕着该问题的有关争论有可能发生标志性的变化。[27]

　　从司法实践来看，美国有几个比较重要的判例。其一是1990年6月25日，最高法院以5：2拒绝推翻密苏里州高等法院的否定裁决，即否定了植物病人克鲁赞可以通过其父母行使安乐死的一种宪法权利。1994年5月3日，在同情安乐死团体诉华盛顿州一案中，联邦地区法院法官芭芭拉。罗思斯坦推翻了华盛顿州长达140年之久的反协助自杀法，并宣布，一个具有行为能力的绝症病人享有宪法权利在一个愿意协助的医生的帮助下实行自杀。1997年6月26日，最高法院在Washington et al. v. Glucksberg et al一案中，认为华盛顿州禁止协助自杀法没有违反第十条修正案。最高法院从三方面进行了论证，认为无论从美国历史、法律传统和美国普通法实践，还是根据第十四修正案所保护的权利和自由，及宪法性的要求都证明，禁止协助自杀的法律是不违反宪法的。在联邦层面，1997年美国总统签署了一项法案，该法案的名称为“联邦安乐死资助限制法”（Federal Assisted Suicide Funding Restriction Act of 1997），禁止利用联邦基金支持安乐死。另外，2001年11月6日，美国司法部长Ashcroft阻止实施俄勒冈的安乐死法。司法部长授权联邦药品管理局，惩罚那些开列可帮助临终病人实施安乐死的联邦控制药品的医生。两天后，这一行动被一临时性禁令所中止。该中止令要求举行听政，以便发出一个永久性的禁令。2002年4月7日，美国联邦地区法官Robert.Jones判决，美国司法部长缺乏推翻俄勒冈安乐死法的法律授权。2002年9月23日，美国司法部将此案上诉至美国第九巡回法院，要求法院判决俄勒冈安乐死法违法联邦药品法无效。[28]

　　从学术界来看，对于安乐死法也有两种观点，一种持赞同意见，一种持反对意见。后者认为美国历史和传统拒绝医生协助的自杀行为，认为这属于犯罪。前者如德沃金，他认为，安乐死是个人有尊严的死亡的一种宪法权利。对于关于生命意义的争辩，宪法保持着中立态度，但它至今的确是尽可能地既保护人们的死亡权，也保护他们的生存权，它保障人们能够按照他们自己个人的关于“人类生命的神秘性”的信念来作出这些决定。宪法坚持，这些信念对人格至关重大，因此，不允许一个大多数意见来强行决定每一个人的信仰。他认为，法律必须保护那些惧于生命的人，他们不论怎样也要活着，哪怕只有痛苦的几个月或几分钟。但是，他认为，法律也必须保护哪些不畏惧生命的死亡的人，对这些持相反信念的人，若不能得到在他们所信任医生的帮助下轻松而平静地死亡的权利，那也将是令人恐惧的。这将是一种他人肯定的而有悖于本人所坚持的尊严的方式死亡，而这将是暴戾的、非公正的，也是一种滥用的强权形式。[29]

　　五。基本权利受到较多的限制

　　基本权利在逐渐增加的同时，其行使也越来越受到较多的限制。传统对基本权利的限制主要是依据法治原则及作为该原则延伸的法律保留原则，即由立法机关制定法律来限制基本权利。但是，由于基本权利价值体系内部之间的关联性，在涉及到基本权利具体行使的过程中，基本权利的限制更多的表现为因各种权利相互之间的摩擦与竟合而进行的法益判断与取舍过程，这样，限制基本权利的主体就发生了变化，由立法限制转移到司法限制，由制定法律限制转移适用及法律的动态运行过程中，也即从立法理性转移到司法理性，由立法者转移到法官手中。这是限制基本权利的一个重要表现趋势。

　　（一）因基本权利竟合而产生的相互限制

　　基本权利是一个相互关联的价值体系，对一种权利的行使通常会涉及另一个权利。宪法所保护和肯定的权利之间不必然是一个有机的统一体，各种权利之间经常出现相互竟合与摩擦。因此，该意义上的基本权利限制并不是对某个具体权利作出限制，也不是通过制定法对权利加以限制，而是法院在个案审理过程中，法官通过在相互冲突的法益之间进行衡量和取舍，来判定哪一种权利应受到优先保护，这就会出现这一情况，在一个特定案件中被舍弃的权利可能在另一个案中得到优先保护，关键是视在相互冲突的法益中的对比和权衡标准。

　　（二）科学研究自由的限制

　　科学研究是个人的一项基本自由，从属于个人创造性，在许多基本权利那里都可以找到这一权利的根据，如表现自由、学术自由，有的国家宪法直接规定科学研究自由。但是，随着人类科研领域的日益拓展，这些技术已经深入到许多触及人类得以维系的基本伦理领域，对人类尊严和生命价值提出了巨大挑战，如生物技术使克隆生命成为可能，器官移植可以拯救人的生命等，这对原来依靠自然力量生殖与繁衍的人类生命伦理提出了挑战，源自人的创造性同时蕴涵着自我贬损和自我毁灭的危险，这就需要对科学研究自由进行限制。判定这一问题的过程也是在两个宪法价值或者两个法益之间进行权衡的过程，这两个宪法价值就是人的尊严与人的创造性。客观而言，保障个体尊严是宪法的核心价值，其他价值和权利是围绕着人的尊严实现的具体展开，因此，在价值取舍和评判过程中，人的尊严应具有优先地位，创造自由和研究自由服从于人的尊严。这就需要国家以法律形式对科研活动的目的进行限制，同时在经费、项目审批等方面予以控制。克隆人类胚胎的行为已引起了国际社会的重视。2001年7月，美国众议院曾通过了禁止克隆人的法案，对于曾经引起争议的干细胞研究，布什政府2001年8月份采取中庸做法，规定联邦资金只能用于有限制的研究项目。梵蒂冈、德国、意大利、巴西等国对克隆进行了公开批评。意大利卫生部长要求议会必须对克隆问题立法。联大法律委员会对人类克隆问题也进行了辩论。

　　（三）禁止人体器官用以生物和医学目的

　　科技的发展导致用人体器官用以生物和医学目的，如克隆技术的发展，使得人类可以实现无性繁殖，这与传统社会所坚持的伦理观念不符，严重侵害人作为人的尊严。为此，在一些国家通过的新宪法中，增加了这方面的规定，成为新的社会发展时期的一种新型权利。如俄罗斯宪法第二十一条第2规定：“任何人都不得在非自愿同意的情况下被用来进行医学、科学或其他试验。”2000年12月通过的《欧盟基本权利宪章》第一条、第二条对此做出了规定。第一条规定：“人人享有身体上和精神上的人身完整权。”第二条规定：“在医学和生物学的范围内，根据法律规定的方法，尤其应当尊重当事人明确的自愿。”“禁止优生行为，特别是目标在于选择某类人群的优生行为。禁止利用人类身体及其组成部分盈利。禁止对人类复制性的无性繁殖。”1997年4月4日欧盟通过了《关于人权与生物医学的欧洲公约》。[30]

　　（四）互联网对表现自由的限制

　　在互联网时代，个人获得了前所未有的自由地表现思想与意志的多样化的手段，通过各种形式推动宪政体制的民主化进程。其中因特网就是一种新技术形式下的言论自由的新的表现形式，这种新形式已超越传统言论法制的范围，而由此产生的言论的社会责任问题，也无法以传统言论法制予以限制。这就需要在表现自由与隐私权与名誉权保障探索新的理论，以建立保护他人权利的必要的法律体系。现行基本权利理论尚不能有效地解决言论自由与社会责任的相互关系问题，对网上报道，法律上还没有建立有效的反论权制度。在对表现自由的限制标准与方式上，传统的表现自由限制理论是为调整现实关系中的权利而建立的，无法适用于空间表现自由问题。[31]因此，对于互联网上滥用表现自由，需要对传统基本权利体系进行理论上的探讨与研究，以找出对策，从而在表现自由与隐私权与名誉权保护等法益之间寻求适度平衡。

　　六。基本权利司法保护趋势的增强

　　基本权利的司法保护趋势主要表现为两个方面：其一是原来不实行司法审查的国家逐渐建立了宪法法院或者中立机构，开展了对基本权利的司法救济和保护。其二是一些国家和地区对传统上不属于司法救济的社会权利开始了司法救济的尝试

　　（一）违宪审查对自由权的宪法保护

　　人们逐渐认识到，要想提供对公民基本权利完整的法律保护，没有或者缺乏宪法保护是无法完成的。二十世纪的人类历史也一再展示，宪法保护并不仅仅就是通过将基本权利写进宪法就可以实现和完成的。如果没有权利分层机制，没有更高一级的中立机构，或者强有力的制衡机关来否决议会的法律、行政机关的行政行为及法院审判行为，则基本权利的宪法保护就有可能成为一句空话。为此，在第二次世界大战之后，很多国家加强了公民基本权利的宪法保护，这一保护主要是通过实施司法保护予以实现的。二战以后西欧国家和日本建立的宪法法院主要用以开展对自由权的保护，以对抗国家立法机关、行政机关乃至司法机关的专横。这些机构的运行为公民基本权利司法保护方面取得了可见的成绩。

　　二十世纪的后二十多年，对自由权司法审查保护机制的趋势正在进一步增强，突出表现在所谓“第三波”民主浪潮之后。苏联解体，东欧剧变加快了这些国家在提供公民基本权利的司法保护方面的步伐，新成立的国家在制定和批准新宪法之时，也相继建立了宪法法院，如俄罗斯、乌克兰、匈牙利、罗马尼亚、南斯拉夫、捷克、立陶宛等国都建立了宪法法院。并且，对自由权的司法审查还在很大程度上影响了亚洲国家和地区，日本早在二战以后就在美国的压力之下进行了宪政改革，由普通法院进行违宪审查，保障国民的基本权利，韩国、泰国、蒙古等国也于20世纪80-90年代建立了宪法法院。非洲一些国家如马里等也成立了宪法法院。这些宪法法院在保障基本权利中的自由权方面创造了许多有影响的判例，有效地改善了这些国家公民基本权利的实现状况。

　　（二）开展对社会权利的司法救济。

　　早期对社会权利的认识直接导致了该权利司法上的无助，即社会权利无法获得司法上的帮助，不具有司法适用性justiciable.目前，人们在认识上逐渐树立了权利的相互关联性，出现了统一两类权利的趋势，这也就引发了不同国家和地区实现社会权利司法救济的尝试。《欧盟基本权利宪章》的相关规定对此也有所表现。《宪章》第47条明确规定，“欧盟法律所保障的权利和自由”的救济委任于审判机关的有效司法救济。而根据《欧洲人权公约》的规定，有效救济并没有被特定于司法救济，国家可以规定通过行政机构予以救济，这往往使社会权利失去司法救济的机会。因此，起码在观念上和文件的形式上，《宪章》的规定可看作为社会权利司法救济上的一个重大突破和进展。[32]

　　1.集体申诉制度

　　集体申诉制度是《欧洲社会宪章》修正案规定的一种就该宪章规定的某些权利进行申诉以谋求司法救济的制度。[33]集体申诉制度与典型的司法救济不同，其前提是它不承认个人拥有某一具有社会性质的权利，也即在实际上不承认社会权利的权利属性。[34]正因为此，它不赋予个人向司法机关起诉进行救济的资格，所提起的是“申诉”而不是一般司法救济意义上的“诉讼”。集体申诉制度只对极有限的一小部分“原告”开放，只有某一集体才可以向欧洲人权法院提起申诉，在任何时候都不涉及个人。尽管对于《欧洲社会宪章》中包括的权利目前还没有个人起诉的可能性，但与传统观念所认为的社会权利完全不具有司法适用性相比，集体申诉制度依然不失为一种正在接近司法救济的进步。

　　2.对公民和政治权利的社会性解释

　　通过对《欧洲人权公约》进行社会性的扩大解释，欧洲人权法院将有些社会权利纳入到司法保护机制中去。《欧洲人权公约》对所保护的社会性权利的延伸解释的倾向首次出现在1979年9月关于Airey判例中。在该案的判决中，法院认为，原告提出了要求司法公正的请求，但却遭到了建立在财产之上的歧视性待遇。Airey夫人既没有享受到有效诉讼的权利，也没有得到对其私人或家庭生活的尊重。法院解释说：“法院并没有注意到经济、社会权利的发展很大程度上依赖于成员国的状况，特别是它的财政状况。但另一方面，《公约》必须按照今天的现实生活来解释……，在《公约》的适用范围内，它主要陈述的是公民和政治权利：这些权利中有许多都有经济或社会性的延伸。和欧洲人权委员会一样，法院不认为仅仅是因为有侵入到经济、社会权利领域的危险就必须排斥相关的解释：《公约》的保护范围与经济、社会权利领域并非绝不相干。”[35]因此，虽然《欧洲人权公约》宣称主要保护的是公民和政治权利，但这类权利中有许多都具有经济或社会的性质；即使经济、社会权利的发展很大程度上依赖于成员国自身的经济发展状况，公约也要根据现实条件理解。这样，欧洲人权法院确认了公民、政治权利与经济、社会和文化权利之间的相互依存性，其判例也开始逐步开放。这一开放首先在社会补助金领域内体现出来。法院依靠《公约》第6条第1款的关于公平审判权对公民权与政治权利进行社会性的延伸解释。此外，欧洲人权法院还对《欧洲人权公约》扩大了第14条的适用范围。

　　《欧洲人权公约》第14条是关于非歧视性待遇的条款，通过一系列判例，欧洲人权法院对《公约》所保护的权利做进一步的经济、社会性延伸的扩大解释，对保护社会权利做出更实质性的确认。通过赋予第14条的自动适用性，法院强制要求在社会权利领域的平等待遇。在1996年8月16日的Gaygusuz一案中，原籍为土耳其Gaygusuz认为奥地利政府不发给他失业补助金的唯一理由就是他是土耳其人，虽然他在奥地利工作但却不能享受和奥国工人一样的津贴待遇。因此，Gaygusuz主张其遭到了基于社会出身的歧视性待遇，源于《公约》第一个修正案第一条规定的财产权受到了侵犯。欧洲人权法院对此做出了确认，认为原告所主张的第14条和第1议定书第1条都适用。在其后的Van Raalte和Petrovic两个同样涉及社会补助金权利和平等待遇的判例中，其中在Petrovic一案中援引的是第8条关于家庭生活受到保护的权利，欧洲人权法院认为当事人援引的条款是适用的。[36]

　　3.肯定性救济手段

　　肯定性救济中的某些做法与欧洲人权法院的做法具有相似性，但不完全。美国法院主要依据第14条修正案中的“平等保护”条款对社会权利进行司法救济。实践中，根据违反平等保护原则的各种法律对不同公民分类对待的程度与案件的性质，美国法院发展了一系列审查标准，其中之一是“基本权利标准”。依据这一标准，法院通过解释宪法赋予某些社会权利以宪法基本权利的地位，从而使属于社会权利内容的一些要求转变为法院可以审查的“司法上的权利”或者可诉讼权利。这一做法与欧洲人权法院具有相似性，其他审查标准则为美国所独有。[37]具体而言，法官解释的宪法条款主要是第十四条修正案确立的“平等保护”原则。该修正案规定：“无论何州，不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护”。

　　但是，概括而言，基本权利平等保护分析的前途是有限的。美国学者认为，严格审查分析不大可能扩展到尚未被保护的权益。“伦奎斯特法院甚至可能比伯格法院更无意于进一步扩展平等保护中基本权利的范围”。[38]美国许多法官对“基本权利”标准持一种怀疑的态度。哈伦大法官指出，虽然各州可能负有减轻贫穷影响的道德责任，“但把平等保护条款解释成施加一项消除经济差异的积极责任将等于向宪法塞进一种消极差别的哲学，而这种哲学同我们关于政府同社会适当关系的基本概念中的许多概念格格不入”。实际上，他怀疑州能否履行一项积极责任使人们平等地享有司法制度规定的权利。[39]看来，在美国这样的国家里，虽说社会权利可以通过民权立法和社会立法得到一定程度的保障，宪法也不禁止州政府提供福利的行动，法院也发展了一些肯定性救济手段，确立了平等保护的各类审查标准，但欲明确地树立这样一种观念，即将社会权利作为国家的强制性义务，也即作为一种宪法权利，恐与美国正统的立国哲学不相容，而这直接影响到社会权利司法救济范围的快速扩展。因此，受制于法官个人的政治哲学与价值信念，社会权利的司法救济只能在美国逶迤前行；法官只能在个别案件中根据各种因素有针对性地确立对社会权利的某方面内容的司法保护，而这将是十分不确定的，因而也是十分有限的。

　　4.公益诉讼

　　印度在谋求社会权利的司法救济方面发展了另一种形式，即通过公益诉讼克服社会权利无法得到有效救济的不足。这是印度在关于社会权利方面的一种实质性的突破。印度最高法院的最大贡献是，它革新了陈述权的概念，把肯定性救济发展到任何美国先例都未达到的地步，从而为更容易地获得司法帮助提供了方便“。[40]

　　印度在给予社会权利的司法保护方面经过了一个发展过程，从强调自由权与社会权司法上的差异到发展到否认强调一方优位地位，最后发展至通过公益诉讼给予这类权利以司法上的保护。[41]印度法院所采取的公益诉讼反映了印度将基本权利与体现社会权利的指导原则视为一种互为补充的关系，强调两者价值的平等性。公共利益诉讼背离了只有个人权利受到侵犯的人才能上法庭的传统规则。传统诉讼一直坚持，只有个人权利受到侵犯时法院才会受理。因此，社会行动诉讼在两方面有别于传统诉讼：一是它扩大了原告的主体资格，那些非涉及个人的实际权利的团体和个人也可以提起诉讼；二是扩大了保护的范围，传统诉讼保护的主要是个人的权利而非利益，公共利益诉讼使得在公共利益受损时也可以通过司法途径得以救济。印度法院多次宣布：如果一个人，或一个阶层的人，因为穷困，因为经济社会地位不利，或无行为能力而不能就法定伤害上法院寻求司法救济，那么任何公众人士，只要善意，都可以提起诉讼。

　　在社会权利作为“国家政策指导原则”之下，印度最高法院对国家有义务提供象样的生活水准、最低工资、公正人道的工作条件、提高营养和公共健康水平等一系列社会权利的保障方面提供了可诉的司法救济方法。在Fancis Coralie Mullin一案中，法官巴格尔瓦蒂宣称：“生命权包括有尊严地生活的权利，包括所有与此相关联的东西：基本的生活必需品如足够的营养、衣着和栖身场所。”[42]在20世纪80至90年代的十年间里，印度最高法院一直坚持在社会权利中体现真正平等的信条。有学者这样评价：法院这样做不是在立法，只不过在宪法的框架内引进了一些操作性的原则。[43]

　　社会权利欲从彻底意义上上成为一种司法上的权利，从根本上须依赖于社会观念的转变、社会现实的变化所提供的条件、社会运动所能施加的影响，以及法官在此过程中所做的努力，也即社会权利的司法救济是一个须诉诸于法律和法院之外的事情。这也是宪法之所以被称为政治法，也是权利是依靠斗争得来的这一观点的价值所在。

　　七。基本权利的国际化趋势

　　传统基本权利的保护局限在一国内部，表现为宪法上规定一系列基本权利的内容，及各国采取一定的制度形式对此予以保护。随着各国之间政治、经济和文化事务之间联系和相互依赖的加强，经济一体化和全球化趋势也引发了权利保护方面的变化，这一趋势促成了基本权利的国际化趋势。这一趋势主要表现为以下四个方面。

　　（一）国际化趋势之一-国际性人权公约的签署

　　国际性人权公约的签署预示各国采用共同的基本权利标准，即国际人权标准。[44]这些国际性的人权文件的性质并不完全相同。有的仅为宣言或者宣示性的而无强制执行的效力，有的则是对签署国产生法律效力的文件。根据杰克、唐纳利的分类，这些国际性人权文件的效力可分为三种，即强制性的（enforcement），执行性的（implementation）和促进性的（promotional）。国际强制性程序涉及的是富有约束力的国际决策和对各国遵守国际准则所实行的强有力的国际监督。国际执行性程序包括力量相对较弱的监督程序和各国通过正常的国际场合协调国家政策的活动。国际促进性程序包括国际信息的交流和为促进或帮助各国执行国家准则所作的种种努力。[45]

　　（二）国际化趋势之二-区域性人权公约的签署

　　区域性人权公约的签署和实施是基本权利的国际化趋势的另一个重要表现，表现了那些在价值和意识形态上具有共同属性国家在权利保护上所采取的共同立场。[46]这些公约有的是辅以强制性的执行机制，如《欧洲人权公约》。为实施《公约》，欧洲理事会设置了欧洲人权法院这一强制性的司法机构，这是一种强制性的实施机制。而在《欧洲社会宪章》的履行问题上，欧洲理事会创立的仅是报告制度这一监督性的弱保护机制，这是一种促进性的保护机制。报告机制要求各缔约国提交报告，报告先由部长委员会任命的专家委员会和欧洲理事会设立的政府间社会委员会小组委员会审核，然后由理事会的咨询议会审议，最后由部长委员会和咨询议会协商一致后向有关国家提出必要的建议。其余的宣言或者纲领仅仅是促进性的实施机制。

　　（三）国际化趋势之三-国际和区域性人权保护机构的建立

　　除签署的国际性和区域性人权文件之外，基本权利的国际保护还表现为国际性和区域性人权保护机构。[47]这些机构的成立和运行，为基本权利提供了不同程度的保护机制，其中有的是强制性的，如欧洲法院；有的是执行性的，如欧洲人权委员会；有的是促进性的，如联合国人权委员会。

　　欧洲人权委员会和欧洲法院是为实施《欧洲人权公约》而设立的区域性人权保护机构。其中欧洲人权委员会的工作是一种执行性的机制，而欧洲法院则是强制性的机制。欧洲人权委员会和欧洲法院的工作是相联系的。具体而言，欧洲人权委员会承担着案件的筛选工作，随后是两个并行的程序，即提交人权法院审理的司法程序和交由部长理事会处理的政治程序。这一复杂的程序是为了避免由欧洲人权法院受理更多的案件。

　　欧洲人权委员会是一个由专家组成的机构（每个会员国出一位专家）。该委员会的主要功能在于审查由个人、团体、非政府组织和国家对17个（现为21个）缔约国中被断言违反公约所保障的人权之行为所提出的“请求”（申诉）。对于这样的请求，如果不能通过调停加以和解，委员会便可就该国遵守公约的情况发表正式的意见书。这些意见书不具备法律约束力，但是，通常也会被各国作为一种权威而加以接受。在委员会发表意见书的三个月内，无论是委员会，还是所涉及的国家，都要向欧洲人权法院呈报案件以作出富有约束力的强制性裁决。[48]以此可见，欧洲人权委员会的工作构成了可执行性特征。

　　欧洲人权法院的工作则是强制性的。欧洲人权法院设在斯特拉斯堡，是为实施《欧洲人权公约》而设立的强制性的保护机制。欧洲人权法院有相当多的机会对国内法提出疑问，有时仅仅是因为某一项国内法的规定存在或者不存在，即构成对《欧洲人权公约》的违反。法国曾在同一天两次受到欧洲人权法院的判决谴责。（1990年4月24日）。法院认为法国当时的法律规定不够充分，不足以保障尊重个人的私生活，因而认定法国侵犯了似生活应当受到尊重的权利。为此，法国不得不就有关电话倾听问题进行立法。由于欧洲人权法院对各国国内法规范的潜在影响。1995年月23日，法院在“洛瓦兹杜诉土耳其”一案的裁决中强调：《欧洲人权公约》已经成为“欧洲（法律）体系中具有宪法性质”的文件。这就使欧洲人权法院具有与一国宪法法院相类似的地位。[49]

　　联合国人权委员会是一建立在联合国经济和社会理事会第1503号决议之上的国际性人权保护机构，也是实施《世界人权宣言》和《国际人权公约》的重要机构和场合。它规定了严格的受理案件的标准，涉及粗暴而系统地违反人权的活动。第1503号程序是一种仅仅包括零星而有限的监督活动的促进性手段，不具有真正的司法权力。虽然这一弱保护机制有其弱点，但是，由于其对人权问题的高度敏感性，它也具有了真正现实的意义。[50]

　　另外一个实施促进性人权保护机制的机构是联合国人权事务委员会。该委员会由18位独立的专家组成，旨在监督《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights ）的实施。该公约的缔约国“必须提交报告以说明它们为实现公约所规定的各项权利而采取的措施，以及在享受这些权利方面所取得的进展。”（第40（1）条）。该委员会的主要功能就在于审查这些每两年所提交的报告。虽然它所能做的仅限于交流信息和实施最为微弱的监督，并且，有的国家对此常常置之不理，如扎伊尔，它本应于1978年提交报告，但直到1986年仍然无动于衷。但是，由于委员会的独立性较高，其工作程序看上去也比较公开，所以，委员会还是提供了一种即使有限但却名副其实的国际监督。此外，委员会的工作还引起了一些国家法律的微妙变化，这就是促使公约的签署国在制定和通过本国法律的过程中，考虑这些法律与公约的兼容性。有几个国家如加拿大，在与委员会的交往中审查了它们的各项国家法律、政策和实践。[51]这实际上就是监督机制所起的作用。

　　（四）国际化趋势之四-非政府组织的人权保护机构

　　这些组织主要要有大赦国际、国际笔会、红十字国际委员会等，它们在人权事务及其促进保护方面起着越来越重要的作用。这些非政府组织经过了不同的发展阶段。第一代非政府组织的典型是国际红十字会，它是在国家之外得到发展的，但也与国家保持着联系，有时得到成员国政府的直接支持。第二代非政府组织是近些时候发展起来的，其中很大部分表现为反对上述他们称之为缺乏独立精神的关系，他们以在各国当地的具体斗争，以及动员公共舆论对政府的失职和不当行为给予揭露的方式为基本战略。第三代非政府组织是在20世纪90年代前后在当地基层产生，但它更直接地以地方政治民主机构为基地（城市、市镇、地区），如他们提出了应在欧洲机构中有“地方民主代表”的主张，并在一些特别贫穷的地区，指导寻求大众支持的行动。[52]这些主要活动包括政治游说、符合世界公众观点的国际运动，参加国际组织的法律起草工作，参加企划工作时具有在该国际组织的观察员身份。非政府组织参加联合国组织的所有国际会议，它们的出席已经成为一种规则，其真正的目标在于对国际关系主体的行为施加压力的团体，既针对国家、也针对企业，还针对国家组织本身。

　　基本权利的国际化趋势已经成为一个现实存在。但是，该趋势的出现并不意味着减弱国家在基本权利保护方面所应该或者实际承担的责任，相反，这一趋势表明，与以往相比，其在实质意义上加重了国家的责任和义务，即国家必须更加认真谨慎对待基本权利问题，否则国家对个人的严重侵权行为将会由一国内部扩展到国家领域和层面。因此，国际监控机制意味着加重了国家责任，国家在此问题上的的任何懈怠行为都有可能使其升级，并影响一国在外交事务上的主动及采取的行动，增加各国在把权威转让给国际机构过程中所承担的风险，也即基本权利已不纯粹是一个关涉个体尊严和利益问题，如果处理不当，它还可能在实质意义上影响国家利益。这样，基本权利的国际化趋势就使得基本权利的个体保护与国家责任和利益更加紧密结合在一起。尤有进者，这一实践表现不仅并未消解传统宪法学原理与宪法关系的理论实质，反而预示了国际层面对宪法学基本原理的回应，表明任何时候，保障个体尊严和权利都构成政治共同体最为重要的责任；任何时候，对个体尊严的关注，都是在增进公众幸福与福祉的同时，也构成政府免于腐败的根本。这一事实也再次验证了《人权宣言》的不朽价值。两百多年前的权利箴言，在全球化时代的今天依然闪烁着她的真理光辉。

　　参考文献：

　　[1] 如唐纳利在《普遍人权的理论与实践》中就特别谈到了这一点。此外，法国社会学家，也是后现代思想家的代表人物布迪厄在其《迈向司法场域的社会学》一书中也尖锐地谈及这一问题。

　　[2] 《普遍人权的理论与实践》，第28页。

　　[3] 《普遍人权的理论与实践》，第28页。

　　[4] 《普遍人权的理论与实践》，第29页。

　　[5] 参见[联合国计划开发署]编：《2000年人类发展报告》，中国财政经济出版社2001年版，第92页。

　　[6] 《2000年人类发展报告》，第112页。

　　[7] 《普遍人权的理论与实践》，第31页。

　　[8] 《普遍人权的理论与实践》，第30页。

　　[9] 《普遍人权的理论与实践》，第30页，

　　[10] 宪法委员会在审查议会通过的该法律中有关不动产扣押的问题的规定时提出了指责，这一决定偏向于保护财产所有权而有损于居所权。参见[法]米海依尔。戴尔马斯—马蒂著：《世界法的三个挑战》，法律出版社2001年版，第44页。

　　[11] 参见《公民与文明社会》，第58—63页。

　　[12] 刘连煜著：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第100页。

　　[13] 有人认为，这是在削弱普通公民的选举权。作者注。

　　[14] [美]约翰·奈斯比特著：《大趋势》，中国社会科学出版社1984年版，第180页。

　　[15] 参见《公司治理与公司社会责任》，第103页。

　　[16] 参见《公司治理与公司社会责任》，第105、106页。

　　[17] 参见《公司治理与公司社会责任》，第101页。

　　[18] 参见《公司治理与公司社会责任》，第107页。

　　[19] 参见//www.deguofa.net/.

　　[20] 《普遍人权的理论与实践》，第187页。

　　[21] 《普遍人权的理论与实践》，第188页。

　　[22] 《外国法制史》编写组：《外国法制史资料选编》，北京大学出版社，第433页。

　　[23] 维德B.乌卡索维克著：《人权与环境问题》，载[斯里兰卡]C.G.威拉曼特里编：《人权与科学技术发展》，知识出版社1997年版，第231页。

　　[24] 参见张震著：《环境权-现行宪法应规定的一项公民权利》，该文为作者于2002年宪法学年会提交的论文。

　　[25] 《人权与环境问题》，第232页。

　　[26] 韩大元著：《因特网时代的宪法学研究新课题》，载《环球法律评论》2001年春季号。

　　[27] 参见//supct.law.cornell.edu/supct/html/96-110.ZS.html.

　　[28] 参见//supct.law.cornell.edu/supct/html/96-110.ZS.html.

　　[29] [美]德沃金著：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年版，第206页。

　　[30] 《世界法的三个挑战》，第120页。

　　[31] 韩大元著：《因特网时代的宪法学研究新课题》，载《环球法律评论》2001年春季号。

　　[32] 参见《欧盟基本权利宪章的启迪》，载“中国民商法律网”//www.civillaw.com.cn/.

　　[33] 由于西欧各国传统观念认为社会权利是一种不同于自由权的权利体系，其实现不具有司法适用性，不能通过司法强制进行有效救济，因此，虽然继1950年的《欧洲人权公约之后》，1961年欧洲各国又签署和批准了《欧洲社会宪章》这一旨在保障经济、社会和文化权利的区域新人权文件，但在救济方式上，社会权利并没有取得实质性突破。[33]《欧洲社会宪章》规定各缔约国将《宪章》中的19条权利作为使用一切方法加以追求的目标，因此，《宪章》依然仅仅是加于各成员国的政策或者纲领性的指导原则。但是，在《欧洲社会宪章》这一保护社会权利领域最基本的、最重要的参考文献之后，它又不断加入了新的修正案，1996年修正案建立了集体申诉制度。作者注。

　　[34] 这与西欧传统社会所持的观念一脉相承，即认为社会权利不是针对所有人的普遍性的权利，它直接涉及的仅是特定的人们，因而更多的是一种利益，一种政府作为施主可以随意施舍或者撤消的赏金、福利、特权或者一种好处，而非人人生而有之的个体性的权利。参见《普遍人权的理论与实践》，第31页。另参见《美国法律史》，第272—276页。

　　[35] 张丽娟著：《〈欧洲人权公约〉与社会权利》，载《欧洲法通讯》（第一辑），第67页。

　　[36] 参见《〈欧洲人权公约〉与社会权利》，载《欧洲法通讯》（第一辑），第68页。

　　[37] 美国对经济和社会权利很少提供具体的保护。在美国，“免于匮乏的自由并不是一项宪法权利”，但是这并不妨碍美国宪法允许政府采取措施供应穷人的基本生存需要，联邦政府和州政府多年来也制订了名目繁多的社会立法。因此，在美国，确立对社会权利的司法保障主要依赖的不是宪法，而是民权立法。行政命令和法院裁决。因为在美国，受教育、获得住房和享受福利的权利并不被认为是基本权利。尽管许多人感到这些权利至关重要，但它们并不受宪法保障，宪法也没有任何具体条款保障这些权利不受政府调控。因此，理论和观念上，美国并不认同这一权利对政府施加的强制性义务，但是，最高法院通过在其实践中贯彻司法能动主义发展了一些审查和检验标准，逐渐在其判决中通过适用“平等保护”条款，从而确立了肯定性的救济手段给予社会权利以事实上的司法保护。法院的主动行动帮助清除了政府在承担此种责任的道路上的种种障碍。因此，有观点认为，追随欧洲，政府有责任为需要援手者提供帮助的思想已成为牢固树立的美国的国家精神，[37]而社会权利中的一些内容，也因此成为一种获得正当司法审判的权利。作者注。

　　[38] 《美国宪法概论》第185页。

　　[39] 《美国宪法概论》，第180页。

　　[40] 《美国和印度的平等问题》，载《宪政与权利》，第137页。

　　[41] 理论上，印度学者一直倾向将人权分为“司法上的权利”与“非司法上的权利”，相应地，印度宪法也采用二元结构规定公民权利。宪法第三篇规定了基本权利，这是一种可以通过司法上规定的程序得到救济，并具有约束力的权利。宪法第四编规定了“国家政策之指导原则”，这体现了印度学者对社会权的认识，即社会权利主要涉及国家对经济与人们生活的干预，而且社会权利的实现只能依赖国家。如果把广泛的社会权也纳入到“司法上的权利”，那么法院对侵害权利的认定会发生不少困难。一些学者认为指导原则并不是印度宪法上规定的严格的宪法规范，不具有约束力。多数学者坚持认为，尽管指导原则不具有法的约束力，但这不意味着不具有任何意义。参见《亚洲立宪主义研究》，第187—189页。

　　[42] 转引自《美国和印度的平等问题》，载《宪政与权利》，第137页。

　　[43] 同上，第137页。这是因为，传统理论一直认为，社会权利需要依赖立法机关制定社会立法予以保障，而得否立法，全凭立法机关的自由裁量，因此，在社会权利保障问题上，一些国家的司法机关，如美国一直坚持权力分立原则，对立法机关表示尊重，忌讳被指责为代替立法机关制定法律。通常，司法机关在自我约束和克制时，这一倾向比较明显；而当司法机关奉行司法能动主义之时，则难脱代替立法机关立法的干系，往往被指责为替立法机关立法。作者注。

　　[44] 国际人权公约主要有：1945年6月26日签署的，同年10月24日正式生效的《联合国宪章》；1948年12月10日，联合国大会通过的《世界人权宣言》；1966年12月16日，第21届联合国大会通过的《经济、社会及文化权利国际公约》；1966年12月16日，第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》；此外，还有《日内瓦红十字公约》、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视公约》、《关于难民地位的公约》、《关于难民地位的议定书》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《儿童权利公约》、《男女同工同酬公约》等。

　　[45] 《普遍人权的理论与实践》，第244页。

　　[46] 这些公约主要有：《非洲人权和公民权宣言》、《德黑兰宣言》、《发展权利宣言》、《欧洲人权公约》、《欧洲社会宪章》、《欧盟基本权利宪章》、《美州人权利和义务宣言》、《维也纳宣言和行动纲领》。

　　[47] 这些机构主要有：联合国人权委员会、联合国人权事务委员会、欧洲人权委员会、欧洲法院、美洲国家人权委员会、世界卫生组织、国际劳工组织、非洲统一组织等。

　　[48] 参见《普遍人权的理论与实践》，第252页。

　　[49] 参见《世界法的三个挑战》，第72、73页。

　　[50] 《普遍人权的理论与实践》，第245页。

　　[51] 参见《普遍人权的理论与实践》，第246页。

　　[52] 《世界法的三个挑战》，第147、148页。

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