本案被告行为是否构成名誉侵权

案情：

2000年，青年作家杜某撰写了《怀想三峡》一书。该书中的《峡江素描：丑家伙的三部曲》是描写峡江人“丑家伙”丧父、恋爱、结婚、生子的故事。该书于2000年10月以中国版本图书馆CIP数据核字（2000）第70129号和中央文献出版社的名义出版发行，交某制印公司排版、印刷3000册，每册单价30元。

农民陈某与杜某系舅甥关系。陈某与杜某的父母同住一个村X组。陈某小时候父母叫其为“丑家伙”，同村的一些同龄人亦曾知道其父母叫过“丑家伙”。《怀想三峡》一书发行后，杜某在36岁生日时将该书送陈某一册。陈某看后，认为书中《峡江素描：丑家伙的三部曲》一文中的“丑家伙”是指自已，“巧姐”是指陈明巧，“凤姐”是指望西凤。文中“丑家伙”的丧父、恋爱是自已的经历，生子是捏造的事实。由于该文中有丑化、侮辱和诽谤的语言，给其在精神上带来极大的压抑和痛苦。为此陈某多次找杜某和中央文献出版社交涉。

2001年，中央文献出版社以该书未经其批准属非法出版物，要求宜昌新闻出版局查处。同年7月23日，宜昌新闻出版局以杜某未经中央出版社批准，以其名义发行《怀想三峡》，涉嫌非法出版物，对《怀想三峡》一书收缴封存2486册（作者向亲友送470册，销售44册）。

随后，陈某在多次交涉无果的情况下，诉请人民法院要求杜某、某制印公司在报刊上公开向其赔礼道歉，并赔偿精神损失费8万元，经济损失费2万元。

争议：

在该案件的审理过程中，一致认为某制印公司因没有对印刷作品内容进行审查的法定义务，故不存在名誉侵权，但对杜某是否构成名誉侵权存在两种不同的意见。

第一种意见：杜某的行为构成侵权。理由主要有三点：

其一、杜某塑造的人物具有排他性。从最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）的精神来看，人物具有排他性主要表现是与现实中人物的基本特征相同，与现实中人物所处的特定的事实相同，熟悉现实中的人物的人读了该文学作品便能指明书中人是指现实中特定的人物。《峡江素描：丑家伙的三部曲》作者需然没有用现实中真实姓名和地址，但陈某小时候的小名叫“丑家伙”，杜某与陈某小时候在一起，有获得这个俗称的来源，小说中并使用了陈某的外号，比如“丑家伙”等人物活动的特定环境与陈某经历、外貌、历史沿革等特定的事有相似的地方。

其二、杜某有侵权的主观过失过错。杜某所写的《峡江素描：丑家伙的三部曲》是一篇纪实性的文学作品。在创作中，杜某忽视对他人名誉权不得侵犯的义务，文中很多地方与陈某小时候的事实相仿，比如陈某的小名叫“丑家伙”，陈某小时候确实被父母叫过“丑家伙”。该文在客观上不同程度地侮辱、诽谤和丑化了陈某的形象。所以，杜某存在主观上的过失过错。

其三、杜某作品中的内容有侮辱、诽谤受害人的违法内容。《峡江素描：丑家伙的三部曲》文中的人物，在生活原型中确有陈某、巧姐、凤姐等人。其内容有侮辱、诽谤受害人的违法内容。所以，杜某的行为构成侵权，陈某诉杜某侵权的基本事实成立。应根据《民法通则》第101条、第120条第一款和最高人民法院《解答》第7答、第10答的规定，判决杜某向陈某赔礼道歉并赔偿精神损失。

第二种意见：杜某的行为不构成侵权。理由是：撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象，仅是作品中的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。这是因为名誉是公众对自然人和法人的特定评价，离开特定的人即无所谓名誉。

《怀想三峡》从体裁上来说，是虚构的小说；从内容上来说，不能说归在散文中就是纪实小说。《峡江素描：丑家伙的三部曲》中的主人翁的名字、丧父、恋爱、生子等情况是综合了峡江人很多人的习俗加工而成的，比如深山中找媳妇、借腹生子等，不存在针对某个特定的人和事。从人物的名称来看，如果说将“丑家伙”这个名字认定为记实，是不正确的。因为从整体来看，该书中所写的“丑家伙”，反映了生活在底层人的生活状态，“丑家伙”这个人物是带有普遍性的。而且该书中的故事发生的地点也是虚构的，峡江是大地名，王家湾也是不存在的。时间大约在上个世纪七十年代的文革时期，就是陈某从七岁到十七岁期间，当时陈某根本还没有结婚。从整体反映，该书不是纪实性小说，而是非纪实性小说，即虚构的小说。因此，应依照最高人民法院《解答》第9答的规定，驳回陈某要求杜某承担在报刊上公开赔礼道歉、赔偿精神损失和经济损失的诉讼请求。

评析：

本案争议的焦点有三点：一是《峡江素描：丑家伙的三部曲》体裁，是纪实性的还是非纪实性的文学作品。二是该作品是针对生活特定的人为描写对象，还是作品的情节与生活中某人相似。三是作品中是否有侮辱、诽谤或披露其隐私的内容并给特定人的名誉造成了损害后果。

笔者同意第二种观点。理由如下：

首先、《峡江素描：丑家伙的三部曲》是一篇虚构的小说，而不是纪实性的文学作品。文中主人公“丑家伙”是作者根据生活中众多人物的特点，融合提炼经过艺术加工而虚构的一个典型形象。因为小说中的主人公“丑家伙”与原告陈某的身份、生活经历有很大的差异。小说中描写的“丑家伙”，生活的大环境是长江三峡边，并没有明确的生活地点。由于是在长江这一带，因而在民间俚语、生存环境、风俗习惯等方面有与原告陈某相同或相似的地方。但是“丑家伙”人生经历：丧父、恋爱、生育是一般人都要经过的人生历程，并不是原告陈某所特有，而且“丑家伙”丧父、恋爱与原告陈某不仅在时间上不符，在具体情节上也不相同，婚后生育部分更是与其没有一点相似之处，小说中的主要情节都是虚构的。

其次、《峡江素描：丑家伙的三部曲》中并没有特定的侵害对象，既指向特定的人。只有指向特定的人的行为才够成侵害名誉权，未指向特定人的泛指行为不能认定为侵害名誉权的行为。如果生活中某人以某部不以特定的人为描写对象的文学作品的情节与其相似为由“对号入座”，认定自已的名誉权受到侵害，这种主张是不能成立的。从本案来看，熟悉陈某的人及家人对“丑家伙”是否是现实中的陈某也存在分歧。这从陈某与杜某所举的证人证言可以得出，这些证人均生活在原告陈某周围，有与其父母一辈的人，有其同龄人。因此，同样不能认定“丑家伙”就是陈某。

第三、《峡江素描：丑家伙的三部曲》中并没有给特定人的名誉造成损害后果。由于该文不是描写真人真事的文学作品，而判断一部文学作品是否构成对他人名誉权的侵害，主要是看该作品是否是以生活中特定的人为描写对象，有侮辱、诽谤或披露其隐私的内容并给特定人的名誉造成了损害后果。如前所述，该文是一篇虚构的小说，虽说该文中的主人公及部分人物在习惯称呼上可能与原告陈某及周边人有雷同之处，但该文描写的人和事不具备特定性和排他性，因此陈某认为该文对其构成名誉侵权的理由不能成立。

综上所述，名誉权纠纷案件属于侵权行为法调整范围，《解答》第7条明确规定，对于一个行为是否构成对他人名誉权的侵害，应当按照一般民事侵权责任构成要件去衡量。也就是说构成名誉侵权，必须具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。

而从本案来看，陈某与杜某系舅甥关系，两家平时关系较好，杜某在36岁生日时将该书送陈某一册，本意是留作纪念，主观上并无过错和恶意，更没有将书中的“丑家伙”与陈某对号入座后来有意公布陈某的隐私，况且该书作者除送亲友外，仅销售44册即被封存。因为名誉是一种客观的社会评价，在名誉权上，无损害即无责任。我们认定陈某名誉是否被损害，不应以陈某的自我感觉，而应以杜某的行为确实造成陈某的社会评价降低。所以说，在不存在陈某名誉被损害的事实的情况下，其要求杜某在报刊上公开赔礼道歉、赔偿精神损失的诉讼请求不应支持，基于名誉权的其他诉讼请求也不能成立。