刑事证据分类新探

【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《中国刑事杂志》2013年第03期
【摘要】在理论上，人们习惯地将证据分为四类，即原始证据与传来证据，有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，直接证据与间接证据，言词证据与实物证据。以上证据分类在一定程度上揭示了证据的特点及证明的规律，但是，其中的一些证据分类缺少周延性、缺少全面性，更没有揭示证据发挥证明作用的条件。依据唯物主义运动与静止的理论，根据证据是处于相对静止状态还是运动状态，以及是否对案件具有直接的证明作用为标准，应该将证据分为静态证据与动态证据，找出证据与案件事实的关联性，提高司法人员办案能力。
【关键词】证据种类；静态证据；动态证据
【写作年份】2013年


【正文】

　　一、证据的种类与分类

　　刑事诉讼的核心是解决犯罪嫌疑人有罪还是无罪的问题，无论是确认犯罪嫌疑人有罪，还是排除犯罪嫌疑人有罪，都离不开证据，离不开证明，整个证据学的研究就是沿着证据、证明展开的。遗憾的是，作为证据学基础理论研究范畴的证据分类，对其还缺少深入地研究。本文以辩证唯物主义的运动与静止的观点为理论基础，认为在原有的证据分类基础上应当增加静态证据与动态证据。为了准确把握证据分类的概念与特点，在研究证据分类之前，有必要辨析证据种类与证据分类这两个相邻概念的异同。

　　（一）证据种类的概念

　　虽然证据种类是一个法律上的概念，但是，立法通常规定证据种类的具体表现形式，却很少对其直接定义，如，我国刑事诉讼法将证据分为8种类型，但是，并没有界定证据种类的概念。在有关证据种类的定义中，我国学术界的主流观点是：“刑事证据的种类，是指在刑事诉讼中用以证明案情事实的各种证据的外部表现形式，又称证据的来源。”[1]该定义以诉讼证明为中心，将证明活动与证据的外部形式结合起来，较好地反映了证据种类的本质特征，但是，该定义没有考虑证据种类的法律特性。本文认为证据种类是指一个国家通过立法的方式，规定哪些形式的证明资料可以在诉讼中作为证据使用。该定义一方面以证明为基础，另一方面兼顾了证据种类的法律特性，较好地反映了证据种类的本质特征。

　　（二）证据分类的概念

　　何谓证据分类？有人对其定义为：“证据分类是指按照不同的标准，从不同的角度对证据所作的理论分类。”[2]但是，该定义并不全面，没有考察证据分类与证据种类的关系，没有揭示证据分类的自身特点。虽然证据分类属于理论上的探讨，每个人都可以根据一定的标准对其界定，但是，对证据分类定义时必须反映理论探讨的属性与证据的属性及证明的特点。基于此，笔者认为证据分类是指根据证据在证明中的特点及其证明力实现的条件，将一个国家现行法律规定的证据种类，分为两两对应的证据组合。该定义强调证据分类必须以一个国家现有的证据种类为基础，按照证据在证明中的特点及其证明力实现的条件，将法律认可的证据种类分为两两对应的证据组合。该定义的合理性在于：一是法学作为一门理论与实践相结合的学科，对证据分类必须以一个国家现有证据种类为基础，才具有实际意义。二是证据分类必须是两两对应的，从不同方面揭示证据的内在特性以及在证明中的特点。只有两两对应，从不同方面比较，才能较好地反映证据分类的特征。三是证据分类的标准只能以证据在证明中的特点及其证明力实现的条件为标准，证据分类必须为诉讼证明提供理论指导。

　　在明确证据种类与证据分类概念的基础上，为进一步把握证据种类与证据分类的特点，必须研究二者的区别与联系。

　　（三）证据种类与证据分类的区别

　　证据种类与证据分类的区别主要表现在以下方面：一是证据种类具有法定性，它是立法机关对证据形式做出的明确规定，反映了立法者的意志，证据种类具有法律上的明确性。证据分类是证据在理论上的分类，按照不同的标准，可以有不同的证据分类，证据分类具有多样性。二是，法律对证据种类通常是采取列举的方式，凡是不在列举范围内的证明材料，不能作为证据使用。证据分类具有相对自由性，学者可以按照自己确立的标准对证据分类。证据分类的相对自由性体现为：证据分类的标准不统一，每个人都可以按照自己创设的标准对证据分类；由于每个人对证据分类的依据不同，证据分类的数量可多可少。三是，证据种类主要涉及证据的适格性问题，凡不在法律规定范围内的证据，不具有证明上的适格性，不能作为诉讼中的证据使用，证据种类必须具有明确性，才能为法官判断一个证据有无适格性提供依据。证据分类主要涉及证据的证明力大小、证明力方向、证据的可信度等问题，而以上问题具有可争议性，不同的人可以有不同的看法。另外，有的学者认为证据种类与证据分类的区别是：“种类与分类的主要区别在于划分的方法，分类采取两分法，即将证据分成两种相对应的、不相容的类别，而种类则实际上采取多分法，它是连续划分的结果。证据的分类是诉讼理论进行多方位研究后确定的，因此比较抽象、概括，而证据的种类则是法律明确规定的，因而比较具体。”[3]

　　（四）证据种类与证据分类的联系

　　证据种类与证据分类的联系主要表现在以下方面：一是证据种类是证据分类的前提与基础，证据种类界定了证据分类的范围、研究对象，证据分类是以现有的证据种类为基础，否则，研究证据分类就失去其现实意义。二是证据分类进一步揭示了证据种类的不同属性，不同证明特点，为证据种类在证明中科学使用提供理论支持。三是随着证据分类研究的深入，有助于扩展证据新种类，也有助于剔除一些过时的证据种类，证据分类对证据种类的数量能够产生影响。四是证据分类揭示了证据种类的特点，揭示了证据种类在证明中的运行规律及其特点，证据分类为证据种类提供了规则性的指导，证据种类只有按照证据分类规则的指导，才能达到预期的证明效果。

　　二、证据分类的概述

　　（一）大陆法系国家的证据分类

　　1.俄罗斯对证据的分类。俄罗斯立法非常看重证据分类的意义，根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法》第302条的规定，经过审查来评定的有罪证据和无罪证据将决定法院最终裁判的种类。②在俄罗斯证据理论中最常使用的证据分类依据是：证据形成的方式；存在还是不存在证据信息的中间载体；证据与刑事被告人的关系；证据与被确定事实的关系。按照以上分类标准，俄罗斯将证据分为以下类型：将证据分为人证和物证的基础是关于事实的信息材料来源的形成机制。[5]将证据分为原始证据和派生证据的基础是证据信息存在还是不存在中间载体。证据之分为有罪证据和无罪证据是取决于证据与刑事指控的关系。[6]将证据分为直接证据和间接证据的基础是证据与被确定的案件事实的关系。[7]

　　2.日本对证据的分类。首先，区分证据方法与证据资料。（1）证据方法是作为认定事实素材的人或物。根据两者的区别，可以将证据分为人证、物证、书证；（2）证据资料是根据证据方法获得的内容。根据证据内容的不同，证据可以分为供述证据和非供述证据；（3）证据方法和证据资料的关系是，如果调查证据方法，就能获得证据资料。[8]其次，直接证据与间接证据。（1）直接证据是直接证明主要事实的证据；（2）间接证据是证明主要事实的间接事实的证据。再次，实质证据与补强证据。（1）实质证据是证明主要事实及其间接事实的证据；（2）补助证据是证明补助事实的证据。补助事实是推定实质证据的可信性的事实。[9]

　　3.德国对证据的分类。德国证据分类的主要依据是证明方向，单个证据证明案件的范围，根据以上标准，德国在理论上将证据分为两种类型：①主证和反证。主证是当事人证明其诉讼主张成立的证据，反证是指反驳该诉讼主张成立的证据。②直接证据是指能够单独证明特定法律规范的要件事实的证据。间接证据证明要件事实的个别部分的证据。[10]

　　从以上证据分类中不难看出，虽然俄罗斯、日本、德国同属大陆法系国家，但是，它们对证据分类的依据并不统一，证据分类的内容也不尽一致，由此体现了证据分类的自由性。

　　（二）英美国家的证据分类

　　1.英国对证据的分类。在英国，证据分类是从学理上对证据进行的划分，它和证据的概念一样，并没有达成统一的意见。英国常见的证据分类有：原始证据与传闻证据；直接证据和间接证据；第一位证据和第二位证据；证人证言、书面证据、实物证据。[11]

　　2.美国对证据的分类。美国较为一致的意见是将证据分为直接证据、间接证据；言词证据、实物证据、司法认知。[12]也有人认为美国证据种类分为直接证据与间接证据，证据形式分为证人证言、书证、物证及演示证据。[13]由此看来，大陆学者对美国证据种类与分类的理解并不一致。

　　（三）我国的证据分类

　　1.大陆对证据的分类。大陆学者按照四种不同的标准，将证据分为四种类型：一是按照证据的形态，证据可分为实物证据和言词证据。二是按照证据的来源是否经过中间环节，证据可分为原始证据和传来证据。三是按照证据在诉讼中对被告人是否有利，可分为有利于，被告人的证据与不利于被告人的证据。四是按照单个证据能否直接证明案件主要事实，可分为直接证据与间接证据。

　　2.台湾对证据的分类。台湾学者将证据分为两类：一是依照证据的物理性质及其既存状态而区分为人证、物证。二是依照证据所欲证明者乃直接事实、间接事实或辅助事实，可以将证据分为直接事实之证据、间接事实之证据与辅助事实之证据。[14]

　　三、证据分类的依据

　　从理论上看，证据分类应当具有自由性，但是，从世界各地学者对证据的分类看，都是按照某种依据进行的。

　　（一）依据证据的形态

　　无论是将证据看成某种资料，或者是将证据看成某种信息，证据资料或证据信息必须通过某种形态表现出来，才能作为证据使用。证据表现形态是各国普遍认可的一种证据分类依据，根据证据表现的不同形态，各国将证据分为人证、物证，或者称为言词证据、实物证据。将证据分为人证与物证的意义在于：一是物证比较客观，但是，它通常只能证明案件某一方面的事实，在运用物证证明案件事实时，一定要形成证据锁链。二是人证能够证明案件的主要事实，但是，人证容易受到外界因素的干扰，而且随着主体意志的变化而变化，具有不稳定性。在运用人证时，要注意对人证的固定、保全。三是在刑事诉讼中，要根据物证与人证的不同特点，使用不同的审查方法。对物证要重点审查其是否伪造，是否他人栽赃，对人证重点审查其是否为当事人真实意志的反映，当事人的感知能力、当事人感知案件事实的环境，从而判断人证、物证是否具有客观性，是否具有适格性。

　　（二）依据证据的来源

　　凡是直接来源于案件事实，没有经过中间载体的证据资料就属于原始证据，反之，属于传来证据。一般说来，原始证据的证明力大于传来证据的证明力。但是，在特定条件下，传来证据的证明力可以等同于原始证据的证明力。如，原件的复印件，经当事人认可后，复印件的证明力可以等同于原件的证明力。特别是在原始证据灭失的情况下，传来证据在证明中将发挥不可替代的作用。不过，在信息传输过程中，传来证据容易失真，包括信息添加或信息遗失或信息改变方向，导致其证明力减弱。所以，英美法系国家一般禁止使用传闻证据，但是，英美法系国家也规定了许多例外情况，当传闻证据符合例外情况时，可以使用传闻证据。将证据分类为原始证据与传来证据的意义在于提醒司法人员尽量收集原始证据，但是，从司法实践看，原始证据的数量非常少，在案件的初始阶段，通常是先发现传来证据，再根据传来证据寻找原始证据。另外，传来证据可以补充印证原始证据是否真实。

　　（三）依据证据对被告人是否有利

　　依据证据对被告人是否有利，将证据分为有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，或者称为有罪证据与无罪证据，或者称为控诉证据与辩护证据。此类证据划分的意义在于，证明被告人有罪的证据必须达到一定的数量，必须形成证据锁链，当诉讼终结时，证明被告人有罪证据没有达到排除合理怀疑的程度时，或者控方不能排除被告人无罪的证据，将影响法庭的裁判。将证据分为有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，有助于提醒司法人员在运用证据过程中要全面收集证据，既要收集不利于被告人的证据，又要收集有利于被告人的证据。在诉讼终结时，仍然不能排除被告人无罪的嫌疑时，应当做出有利于被告人的裁判。另外，在证明标准上，有罪证据与无罪证据存在显着的差异，证明被告人有罪的证据必须达到确实充分的程度，排除被告人无罪的证据无需达到确实充分的程度，只要查证属实，有时一个证据也可排除被告人无罪。如果能够证明被告人没有作案时间，即可排除其直接作案的嫌疑。在举证责任方面，控方不仅有义务提供被告人有罪的证据，而且有义务提供被告人无罪的证据。被告人没有义务提供自己无罪的证据，更没有义务提供自己有罪的证据，被告人仅在特定情况，承担无罪说明的义务。但是，在诉讼过程中随着证据种类的增减，控辩双方组织证据方式的变化，不利于被告人的证据或有利于被告人的证据的证明方向并非永远是直线的，当初不利于被告人的证据，可能转化为有利于被告人的证据，反之亦然。所以，将证据划分有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，仅具有相对意义。

　　（四）依据证据与案件主要事实的关系

　　依据单个证据能否直接证明主要案件事实，将证据分为直接证据与间接证据，凡是能够直接证明主要案件事实的单个证据，属于直接证据，凡是不能证明主要案件事实的单个证据，属于间接证据。将证据分为直接证据与间接证据的意义：在一般情况下，直接证据与案件主要事实有直接的关联性，证明力较强，间接证据与主要案件事实没有直接的关联性，只有与其他证据结合起来，才能证明案件的主要事实。另外，直接证据通常是以言词或其他比较直接的形式证明主要案件事实，间接证据则是以逻辑推理的方式证明案件主要事实。再次，直接证据的表现形式主要是言词证据，而言词证据具有多变性，所以，对言词证据要加强固定、保全，防止受到外界因素的不当干扰，从而影响其真实性。由于间接证据不能证明案件主要事实，在运用间接证据证明案件事实时，间接证据必须达到一定的数量，达到确定、充分的程度，而且证据之间能够形成锁链，不存在无法解释的矛盾。

　　四、证据分类的不足

　　以上证据分类及其分类依据，在一定程度上揭示了证据的特点及证明的规律性，有其合理的成份。按照“不破不立”的哲学方法，在拓展证据新分类之前，有必要对现行证据分类进行评价，尽管这种评价有时是不必要的。

　　（一）分类不尽科学

　　世界上大多数国家认同将证据分类为有利于被告人的证据与不利于被告人的证据，此分类从逻辑上看有其合理性，具有自身的周延性，而且两两相对。但是，此分类缺陷在于以静态的观点看待证据的证明力，没有从运动与诉讼角度考察证据证明力的变化，分类缺少科学性。在诉讼中，一个证据的证明力及其证明方向并非永远是直线的，永远是“非黑即白的”，而是随着诉讼过程的变化，诉讼争点的转移，其证明力及证明方向会发生相应的变化。控方手中的证据，辩护方并非不能利用，反之，辩护方收集的证据，控方也可以用来支持自己的观点。比如，控方提取到一把凶器，从表面上看凶器是不利于被告人的，但是，如果辩护方证明凶器不是被告人所有，或者辩护方证明凶器虽然是被告人所有，在案发前已经丢失，此时控方手中不利于被告人的证据，就转变为有利于被告人的证据。其次，随着诉讼过程的推进，控辩双方收集证据数量的增加，证据的证明方向也会发生变化。再如，辩护方提供犯罪嫌疑人不在现场的证人证言，如果控诉方能够证明证人被辩护方收买，那么，当初有利于犯罪嫌疑人的证据，就转变为不利于犯罪嫌疑人的证据。再次，没有用联系的观点看待证据的证明力。一个证据有无证明力及其证明方向，必须放在整个证据锁链中，必须与其他证据结合起来考察才有实际意义。一个证据孤立地看可能是不利于被告人的，但是，如果将不利于被告人的单个证据放在整个证据锁链中考察，可能又变成有利于被告人的证据。当然，在整体上将证据分类为不利于被告人与有利于被告人的证据并无不妥，它反映了诉讼的攻防方向。

　　（二）分类可能诱发的风险

　　根据单个证据能否直接证明主要案件事实，将证据划分为直接证据与间接证据。但是，直接证据大多属于言词证据，言词证据最大的特点是缺少稳定性，容易失真，可能引发冤假错案。首先，言词证据是否真实可靠不仅取决于当事人的感知因素，而且取决于当事人的情感因素，这两方面都具有不稳定性。如果用一个失真的言词证据去证明案件事实，哪怕当事人并无作伪证的动机，也可能诱发冤假错案。“美国联邦最高法院在判决中指出，误判的因素极为复杂，但证人指认错误为最主要原因；若细分误判的原因，证人指证错误的单项因素，较其他误判的总和还多。以具体数字为证明，1932年曾有一项调查显示，65件无辜者被误判有罪的案件，有29件归因于证人的指证错误；1988年的调查显示，无罪误判为有罪的案件中，52％归因于证人的指证错误。”[15]在证人、被害人没有作伪证的动机时，其在法庭上坦然作证，极易误导法官的内心确信。其次，由于直接证据能够证明案件的主要事实，与案件有直接的关联性，容易诱导侦查人员热衷于收集直接证据，加之，收集直接证据不仅成本低，而且能够直接证明主要案件事实，能够节省办案成本。由于直接证据具有诸多优点，在侦查实践中，一些办案人员偏好收集直接证据，忽略对间接证据的收集，如果办案人员将兴奋点集中在言词证据上，形成口供至上的心理，就极易发生刑讯逼供行为。

　　（三）分类缺少周延性

　　证据分类是按照一定的标准，将证据分为两两对应的证据组合。从逻辑角度看，对证据的分类应当具有周延性，必须包含现有的证据种类。在现行的证据分类中，有些证据分类不具有周延性。如，按照证据的表现形式，证据分为物证、人证。但有些证据既不属物证，也不属人证，如，视听资料、电子数据。或许是意识到无论对证据怎样分类，都不可能包含所有的证据种类，在英美国家，通常很少界定证据的概念，即便界定，其外延也是非常宽泛。如，《加利福尼亚州证据法典》第140条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。[16]按照该定义，任何事物被作为证据使用，无论其在技术上是否可行，或者在诉讼中是否被接受，均属于该法所称的证据。由于英美国家对证据的外延很少限制，而证据分类又是以证据种类的确定性为基础的，证据外延的宽泛性势必给证据分类增加困难。加之，随着科学技术的发展，新型证据种类不断出现，现有的证据分类，将不能涵盖所有证据种类。所以，必须适时拓展证据的新分类。

　　（四）分类未体现证据的运动与静止的属性

　　按照辨证唯物主义观点，世界是物质的，物质是运动的，物质在运动过程中又有某种暂时的静止。静止是相对的，运动是绝对的，静止是物质存在的状态，是一事物区别他事物的根据。对任何一个事物，既要看到其运动的一面，又要看到其静止的一面。从以上证据的主要分类看，都是从静态角度考察证据特性，没有从动态角度研究证据的特点，没有考察证据怎样才能在诉讼中发挥证明作用。以上四种证据分类，都是从应然的角度思考问题，理所当然地认为以上几类证据具有天然的证明力，没有从实然、动态的角度考虑证据发挥证明作用的条件，没有考察不同种类的证据在诉讼证明中的不同特点。以证人证言为例，证人了解案情是其作证的前提，从运动与静止的观点看，证人了解案情属于过去时，证人证言处于相对静止状态，如果侦查人员不找到证人，不对其形成笔录、证人不出庭作证，证人证言不从静止状态转化为运动状态，尽管证人知道案情，仍将无法证明案件事实。

　　五、证据新分类--静态证据与动态证据

　　现行的证据分类在一定程度上揭示了证据自身的特点及证明的规律性，有其存在的合理性。本文无意否定现行的证据分类，只是认为应当增加新的证据分类--静态证据与动态证据。

　　按照辩证唯物主义观点，运动和静止是一对哲学范畴，物质既是运动的，又是静止的，运动是绝对的，静止是相对的。物质通过自身运动与外界发生联系，从而改变客观世界。从证明的角度看，唯物主义运动与静止的观点同样适用于诉讼证明活动。无论是书证、物证、证人证言，还是视听资料，首先表现为静止状态。在静止状态下，每类证据才具有自身的独特性，才使得不同的证据形式能够彼此区分。但是，每类证据只有在诉讼中，才能与外界产生联系，才能对案件事实起到证明作用。实际上，诉讼是控辩双方的一种对抗，当然地包括证据及证明上的对抗，而对抗实质上就是一种运动。

　　本文以唯物主义运动与静止的观点为理论基础，将证据分为静态证据与动态证据，每一种类证据既具有静止的属性，又具有运动的属性，根据每一种类证据是呈现静止状态，还是呈现运动状态，以及能否直接证明案件事实，将证据分为静态证据与动态证据。

　　（一）静态证据的概念

　　静态证据是指按照法律规定，符合法定的证据种类，没有与其他证据或案件事实发生关联，处于相对静止状态，在诉讼中还没有发挥实际证明作用的证据材料。静态证据具有以下特点：一是静态证据必须符合法律规定的证据种类。只有符合法律规定的证据种类，才可能发挥证明作用，才属于静态证据。二是静态证据既没有与其他证据发生关联，也没有与案件事实产生关联，在诉讼中处于相对静止状态，没有发挥实际的证明作用。三是静态证据具有潜在的证明力，其证明力处于待激发状态。如，在一起杀人案件中，犯罪嫌疑人使用斧头杀人，作案后将斧头遗留在现场，斧头上有血迹。从证据种类上看，斧头属于物证，在办案人员对其施加影响前，该物证在案件中处于相对静止状态。从证据分类来看，斧头是静态证据，它没有与其他证据，也没有与案件事实发生关联，其证明力还有待激发，仅具有潜在的证明作用。只有对它勘验检查，在斧头上提取到指纹、血迹，然后，经过鉴定，确认指纹、血迹是何人所有，斧头才与当事人发生关联，斧头也就由静态证据转化为动态证据，并对案件事实发挥直接的证明作用，而关联性是斧头由最初的静止状态转化为运动状态的动力。

　　（二）动态证据的概念

　　动态证据是指符合法定的证据种类，经过法定的勘验检查、辨认、鉴定、质证等程序，与其他证据或案件事实发生关联，能够对案件事实起到实际的证明作用。动态证据具有以下特点：一是动态证据必须符合法定的证据种类，不符合法定证据种类，无法在诉讼中起到证明作用，不属于动态证据。二是动态证据是由静态证据转化而来，转化的方法是经过法定的勘验检查、鉴定、辨认，质证等程序，使得静态证据与案件事实产生关联，当静态证据与案件事实产生关联后，静态证据就转化为动态证据。三是动态证据能够直接证明案件事实，能够证明犯罪构成的某一方面。以书证为例，书证是法律规定的证据种类之一，正因为具有静止的属性，书证才能与物证及其他证据相区分，但是，书证只有从静止状态转化为运动状态时，才能发挥证明作用。如，在一起杀人案件中，犯罪嫌疑人在日记中详细记载杀害女友的动机、目的。从运动与静止的观点看，犯罪嫌疑人写日记是一个运动的过程，当他完成写作过程，日记就由运动状态转化为静止状态，形成书证。如果侦查人员不依法提取日记本，不对日记中笔迹鉴定，不让犯罪嫌疑人对日记本及其内容辨认，尽管日记本是客观存在的，但它是静止的，不能发挥证明作用。只有当侦查人员依法提取日记本，依法对其鉴定、辨认，确认日记本是犯罪嫌疑人所有，日记的内容是犯罪嫌疑人所写，是其真实意志的反映。只有当日记本受到以上诸多外力作用时，日记本由静止状态转化为运动状态，才能发挥证明作用。

　　（三）静态证据与动态证据的关系

　　1.静态证据与动态证据的联系

　　静态证据与动态证据都必须符合法律规定的证据种类，不符合法律规定的证据种类，既不是静态证据，更不是动态证据。静态证据与动态证据是同一证据种类的不同表现形式，二者都依赖于具体的证据种类。从序位上看，静态证据在前，动态证据在后，证据首先表现为静止状态，在与外界发生关联后，才由静态证据转化为动态证据。

　　静态证据是证据种类静止时候呈现的状态，动态证据是外力对静态证据作用后呈现的状态，二者相互依存，没有静态证据，就无所谓动态证据。

　　2.静态证据与动态证据的区别

　　从状态上看，静态证据处于相对静止状态，动态证据处于运动状态。从是否与案件事实发生联系看，静态证据还没有与案件事实发生联系，动态证据已经与案件发生联系。从能否对案件事实产生证明作用看，静态证据还不能对案件事实发挥证明作用，但是，它具有潜在的证明力。当静态证据中的潜在证明力被激发出来，静态证据就转化为动态证据，从而与案件事实发生关联作用，对案件事实产生实际的证明作用。从是否受到外力作用看，静态证据没有受到外力的作用，没有与案件事实发生关联，动态证据已经受到外界的作用，与案件事实发生实际的关联。

　　3.静态证据有待于转化为动态证据

　　无论对证据怎样分类，目的都是使证据发挥更好的证明作用。由于静态证据的证明力是潜在的、待激发的，只有将静态证据转化为动态证据，静态证据才能实现其证明的功能，静态证据才有其存在的价值。一般说来，将静态证据转化为动态证据的方法是依照法定程序对其勘验检查、鉴定、辨认、质证，使其与外界产生关联。只有受到外力作用，与外界发生关联，静态证据才能转化为动态证据，从而发挥实际的证明作用。

　　六、确立静态证据与动态证据的依据

　　（一）理论上的依据

　　静态证据与动态证据属于证据分类中的一种，它与证据种类不同，证据种类是由法律规定的，具有强制性，人们不能自由扩张，即便扩张了证据种类，由于得不到法律的认可，也难以在诉讼中发挥证明作用。当然，不同国家对证据种类限制的范围可大可小。“英美证据法上的证据是指任何倾向于证明或者反驳所宣称的事实存在的事物，包括证言、文件以及有形物品。”[17]从英美证据法的定义看，法律对证据种类的范围几乎没有限制，但是，英美法中的证据种类仍然具有明显的法律属性。就我国而言，证据种类体系是封闭的，法律对证据种类进行明确的列举，不在法律列举之内的证据资料，不属于证据种类。证据分类则是学者按照一定的依据对证据在理论上的分类，理论研究应当是无禁区的，只要遵守证据的分类规则，揭示证据的特征，揭示证明的规律，都可以作为证据分类的依据。证据分类的体系应当是开放的，只有坚持开放的证据体系，才能激发理论研究的活力。将证据分为静态证据与动态证据，从运动与静止的角度揭示了证据的基本特征，强调只有将静态证据转化为动态证据，才能实现证据资料的证明作用。所以，将证据分类为静态证据与动态证据，具有理论上的正当性。

　　（二）实践上的依据

　　在以往的证据分类中，很少考察如何激发证据的证明力，很少研究激发证据证明力的途径、方法。从司法实践看，尽管收集到法律规定的证据种类，如果证据没有经过鉴定、勘验检查、辨认、质证等程序，证据始终处于静止状态，无法与案件事实发生关联，静态证据没有成功地转化为动态证据，无法起到证明作用，以致放纵了犯罪。如，在一起抢劫案件中，公安机关抓获犯罪嫌疑人，从其身上收缴了一把尖刀，但是，办案人员没有根据被害人脸部、左手被划伤并大量出血的情况，对凶器勘验检查，提取相应的指纹、血迹等证据，并对提取的指纹、血迹鉴定，从而确认指纹、血迹与当事人的关系。由于技术人员不知道尖刀属于静态证据，仅具有潜在的证明力，只有将其转化为动态证据，与案件事实发生关联后，才具有现实的证明作用。在本案中，虽然侦查人员收集到关键证据，却不能发挥证明作用。

　　（三）立法上的依据

　　以我国为例，1979年制定的刑事诉讼法所规定的证据种类仅有6种，1996年修改后的刑事诉讼法所规定的证据种类为了种，2012年修改后的刑事诉讼法所规定的证据种类为8种。从我国刑事诉讼法对证据种类不断扩展中，不难看出随着科技的进步，人们观念的变迁，一些新型的证据不断地被法律认可或被司法实践接受。如，测谎证据，尽管目前还没有被刑事立法认可，但是，测谎证据在民事诉讼和刑事侦查中，已广为运用。只要测谎证据的准确率不断提高，测谎证据被刑事立法认同将是指日可待。当然，随着时代的发展，原有的一些证据种类也可能被法律废止。总体来说，随着科技进步与人们认识能力的提高，证据种类的变化具有不可避免性。由于证据分类是以证据种类为基础的，当证据种类发生变化时，证据分类也应当与时俱进，否则，证据分类将失去其现实的指导性。

　　（四）证明上的依据

　　按照我国证据理论界的通说，证据发挥证明作用的条件是证据必须具有客观性、法律性、关联性。在英美法系国家，“根据普通法，证据可以被采纳的最低要求，是：实质、相关并且具有证据能力。”[18]证据的客观性、法律性、关联性中蕴含了动静两个因素，从静态看，证据首先是客观的、符合法律规定的形式，才具有证明上的适格性，才能作为证据使用。从动态性看，证据必须与案件产生关联，才具有证明力，证据与案件事实的关联性越强，其证明力也就越强。证据与案件事实产生关联的过程就是证据对案件事实发生证明作用的过程，体现了证据的动态性。总之，证据的客观性、法律性更多地体现了证据的静态性，证据的关联性更多地体现了证据的动态性。按照辩证唯物主义的运动与静止的观点看，证据的关联性就是事物间相互影响，相互作用，就是运动，任何一项证明资料只有与案件发生关联、产生运动，从静态证据转向动态证据，才能发挥实际的证明作用。

　　七、确立静态证据与动态证据的意义

　　（一）提高办案人员的诉讼意识

　　我国修改后的刑事诉讼法规定了8种证据种类，但是，我国刑事诉讼法所规定的证据种类仅涉及证据的客观性、法律性，没有对证据的关联性做出规定。一个证据只有同时具备法律性、客观性、关联性。才能发挥证明作用。从诉讼的角度看，证据的客观性，法律性主要体现证据静止的属性，证据的关联性主要体现证据运动的属性。只有办案人员对证据施加影响后，使其与外界产生关联，静态证据才能转化为动态证据，证据资料才具有现实的证明力。将证据分为动态证据与静态证据，有利于增强司法人员的诉讼意识，提醒办案人员在侦查取证的过程中，要将静态证据转化为动态证据。

　　（二）规范办案人员的行为

　　静态证据转化为动态证据的途径是依照法定的程序对证据勘验检查、鉴定、辨认、质证，只有经过法定的程序，才能使证据资料与案件事实发生关联，才能将静态证据转化为动态证据。在司法实践中，一些证据不能发挥证明作用的原因在于办案人员没有遵守执法规范，没有将静态证据转化为动态证据，以致证据资料无法与案件事实产生关联，从而影响其证明力的实现。如，在一起毒品犯罪中，侦查人员从犯罪嫌疑人携带的手提包中发现了毒品，办案人员认为毒品是现场查获，犯罪嫌疑人也承认毒品是其所有，案件的证据非常充分，便没有依照法定的程序对犯罪嫌疑人的手提包及其中的毒品勘验检查。在法庭审判阶段中，犯罪嫌疑人推翻原先的有罪供述，辩称手提包中的毒品不是自己的。此案失败原因在于办案人员缺少程序意识，没有依照法定程序对犯罪嫌疑人的手提包及其内的毒品勘验检查，没有将静态证据转化为动态证据，以致毒品无法与犯罪嫌疑人产生关联。当犯罪嫌疑人翻供后，关键证据无法发挥证明作用。所以，将证据分为静态与动态证据有利于办案人员形成规范执法的意识，提升执法的质量。

　　（三）提升打击犯罪的能力

　　只有对犯罪嫌疑人罚当其罪，才能实现刑罚的功能，才能实现社会正义。从司法实践看，在一些犯罪嫌疑人没有受到应有惩罚的案件中，并非现场没有证据，也不是办案人员没有发现证据，而是办案人员没有将静态证据转化为动态证据，导致许多重要的证据无法与案件产生关联，无法起到证明作用，这一点在全国命案卷宗检查中得到印证。2010年，公安部随机抽取全国各地公安机关办理的222起命案卷宗，经阅卷发现有65起命案，因证据上的问题，被检察机关不起诉或被法院判处无罪，占整个抽样检查的29％。造成检察机关不起诉或法院判处无罪的原因在于侦查人员没有对痕迹物证勘验检查，没有将物证由静态证据转化为动态证据。如，在广东省廉江市范某涉嫌故意杀人案中，犯罪嫌疑人交代：强奸被害人时，曾在被害人阴道内射精，并将擦拭身体的卫生纸扔在尸体旁边。尸体检验时，技术人员发现了被害人受到性侵犯的情况。但是，技术人员既没有提取阴道拭子，也没有提取遗留在现场上的卫生纸，更没有对卫生纸勘验检查、鉴定。犯罪嫌疑人擦拭精液的卫生纸是重要证据，由于办案人员没有依法对其勘验检查，没有将其由静态证据转化为动态证据，致使重要的证据不能发挥证明作用。将证据分为静态证据与动态证据，可以使司法人员知道只有将静态证据转化为动态证据，证据才能够与案件事实发生关联，才能对案件事实起到证明作用，否则，哪怕是收集到了证据，甚至是关键的证据，仍然不能发挥证明作用。所以，将证据分为静态证据与动态证据，有助于提升司法人员打击犯罪的能力。

　　八、静态证据转化为动态证据的方法

　　静态证据只有在转化为动态证据后，其内部蕴藏的证明力才能被释放，才能对案件事实产生证明作用，静态证据转化为动态证据的方法主要是勘验检查、鉴定、辨认、质证等。由于世界上大多数国家认可将证据分为物证、人证、书证、电子证据，本文将探讨物证、人证、书证、电子证据，由静态证据转化为动态证据的具体方法、途径。

　　（一）物证的转化方法

　　1.勘验检查

　　物证从状态上看是客观的，同时又是静态的，比如，遗留在犯罪现场的一把刀、一支枪，在没有对其鉴定之前，它就是一种物体，并不具有实际的证明力。要让一把刀、一支枪发挥证明作用，必须将其由静止状态转化为运动状态，转化的方法是对其勘验检查。通过勘验检查，从物证上提取到与案件有关的因素，从而使物证与案件事实产生关联，而关联正是证据由静态转化为动态的推动力。如，经勘验检查，从物证上提取到指纹、DNA，物证就可以与当事人产生关联，提取到工具痕迹，物证就可以与犯罪工具产生关联。当物证与案件事实产生关联后，物证就由静止状态转化为运动状态，从而对案件事实起到证明作用。如，在一起持枪杀人案件中，侦查人员提取了涉案的猎枪、证人上交了犯罪嫌疑人放在其家的子弹。猎枪、子弹都是关键证据，但是，这些证据又都是静态的、孤立的，还没有与案件事实产生关联，并不能自动地发挥证明作用。要使猎枪、子弹发挥证明作用，必须对其勘验检查，从中提取到犯罪嫌疑人的指纹、弹道痕迹等证据，从而使猎枪、子弹与犯罪嫌疑人、与遗留在杀人现场的弹壳产生关联，才能发挥证明作用。

　　2.鉴定。关联性是证据的基本属性，关联也是物证由静止状态转化为运动状态的动力。静态证据只有与案件事实发生关联，才能转化为动态证据，才能对案件事实发挥实际的证明作用。鉴定能够使物证与犯罪嫌疑人、被害人、犯罪结果产生关联，实现物证由静止状态转化为运动状态。鉴定可以使物证与以下案件内容产生关联：（1）与人发生关联。血迹、指纹属于刑事案件中常见的物证，血迹、指纹从形态上看是静态证据，具有潜在的证明力，只有通过鉴定，确认指纹、血迹是何人所有，才能与当事人产生关联，才能发挥证明作用。（2）与犯罪结果发生关联。在刑事诉讼中，赃物的价值、被害人的伤害程度属于犯罪结果，应当得到证明。但是，被害人受到伤害程度、赃物价值首先呈现的是一种静止状态。只有通过鉴定，确认被害人的具体伤害程度、赃物的实际价值，才能与犯罪结果发生关联，证明资料才能由静止状态转化为运动状态，从而发挥证明作用。（3）与工具发生关联。在没有对犯罪工具鉴定前，犯罪工具处于静止状态，无法与案件事实产生关联。如，在一起聚众斗殴案件中，犯罪嫌疑人逃跑时将打人的棍子遗留在现场，尽管侦查人员知道棍子是凶器，那么，棍子一定能发挥证明作用吗？答案是否定的。原因是棍子虽然是重要物证，但是，它实际上处于静止状态，无法与案件事实发生关联。只有当侦查人员依法对棍子勘验检查时，从棍子上找到犯罪嫌疑人的指纹或被害人的血迹，棍子才与当事人产生关联，才由静态证据转化为动态证据，才具有证明力。

　　3.辨认。辨认可以使物证与以下的案件内容发生关联，（1）与犯罪工具发生关联。凶器属于犯罪工具，但是，静态的凶器仅是一种物体，必须与犯罪构成中某种要件发生关联后，才能起到证明作用。通过对凶器的辨认，确认凶器是否为犯罪嫌疑人在犯罪中使用的工具，从而使凶器与犯罪工具发生关联。（2）与人发生关联。无论是凶器还是赃款、赃物等物证，只有与犯罪嫌疑人、被害人发生关联之后，才能发生证明作用。通过辨认，可以确认物证与当事人有无关联性。如果经过辨认，确认物证是当事人所有或者当事人使用过，物证就与当事人产生了关联性，物证就由静止状态转化为运动状态，从而实现其证明的功能。

　　（二）人证的转化方法

　　人证包括犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言、鉴定意见、被害人陈述。按照我国法律规定，一切证据只有查证属实，才可作为定案的证据。由于人证是通过人的语言对案件事实进行证明的，在证人作证前，尽管他知道案情，但是，证言是内隐的、静态的，属于静态证据。对人证而言，按其所处的不同诉讼阶段，由静态证据转化为动态证据的方法分别是制作笔录、质证。

　　1.制作笔录。在审判前阶段，人证主要有两种表现方式：一是证人证言，二是犯罪嫌疑人供述与辩解，被害人陈述。要使人证发挥证明作用，必须由司法人员在法定的地点、时间、使用法律允许的方式，将证人、犯罪嫌疑人、被害人对案件事实感知的过程，客观地记录下来，形成符合法定形式的笔录。制作笔录的过程促使证据资料的存在方式发生了变化：由依存于具体的当事人转化为可感知的外界内容。人证依存方式发生转变，实际上就是一种运动，相应地，人证也从静态证据转化为动态证据。

　　2.质证。按照法律规定，证人应当出庭作证，证人证言只有接受控辩双方质证后，才能作为认定案件事实的依据。如果证人不出庭作证，控方应当向法庭提供证人当初所作的笔录，笔录经过控辩双方质证后，可以作为认定案件事实的证据使用。证人证言之所以能够起到证明作用，在于证人证言已经与外界发生关联，由静态证据转化为动态证据。

　　按照我国法律规定，被告人必须就自己有无犯罪事实向法庭客观地陈述，公诉人可以讯问犯罪嫌疑人，律师及其他诉讼参与人经过审判长允许也可以向被告人提问。无论是被告人当庭陈述，还是他人对其质证，表明外界与被告人产生关联，外界对被告人施加影响，或者被告人向外界施加影响，实际上都是一种运动过程。经过被告人陈述或他人质证，被告人供述的存在方式就由内隐的转化为外界的、可感知的，从而实现其由静态证据向动态证据的转化。

　　（三）书证的转化方法

　　书证是以其记载的内容证明案件事实，书证由静态证据转化为动态证据的方法主要有：

　　1.鉴定。经过鉴定，可以确认书证与其制作者有无联系。经鉴定，确认书证是由当事人制作时，书证就与当事人产生关联性，书证就由静态证据转化为动态证据。由于书证可分为公文书证与私人书证，对公文书证与对私人书证鉴定的侧重点略有不同。对公文书证的鉴定主要是确认其签章是否真实，是否由特定机关依照法定程序制作的，经过鉴定后，才能与特定机关产生关联，公文书证才具有现实的证明力。私人书证主要是确认其内容有无伪造，是否为当事人亲笔书写或签章、签名，只有确认是当事人亲笔书写或签章、签名，才能与当事人产生联系，私人书证才具有现实的证明力。如，在一起疑似自杀案件中，侦查人员在现场收集到一份遗书，遗书记载了当事人自杀的动机。那么，司法人员能否直接根据遗书认定案件的性质呢？当然不能。因为遗书属于静态证据，在没有对其鉴定前，还无法确认遗书是否伪造。只有经过鉴定，确认遗书是当事人亲自书写，而且是其真实意志反映时，遗书才与案件事实发生关联，才能对案件定性起到证明作用。遗书发挥证明作用的前提是对其鉴定，使其与案件事实发生关联，由静态证据转化为动态证据。

　　2.辨认。从运动与静止的观点看，无论是公文书证还是私人书证，首先呈现的是静止状态，书证就是记载当事人证言的一张静止的纸。只有经当事人辨认，确认是否为其书写或制作，书证才能与当事人发生关联，书证才由静止状态转化为运动状态，从而对案件事实产生实际的证明作用。

　　3.质证。在没有经过法庭审查之前，证据的证明力都是不确定的。质证是外界对现有证据施加影响力的过程，当一项证据受到外力作用时，就会由静止状态转化为运动状态，由静态证据转化为动态证据。经过对书证的质证，首先可以确认书证是否为当事人制作，其次可以确认书证所记载的内容是否为当事人真实意志的反映。如果以上两点得到肯定，书证就与当事人产生关联，就由静态证据转化为动态证据，从而对案件事实发挥实际的证明作用。

　　（四）电子证据的转化方法

　　1.演示。电子证据是基于电子技术生成，以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的文件。电子证据具有以下特征：一是数字化的存在形式，二是不固定依附特定的载体；三是可以多次原样复制。虽然电子证据具备以视听的形式向外界展示的功能，具有天然的动态性，但是，在没有对其演示前，电子证据仍然处于相对静止状态，无法确认其与案件事实有无关联。电子证据由静态转化为动态的方法是对其演示，根据演示中的内容，确认与案件事实有无关联性，从而发挥证明作用。

　　2.辨认。通过对电子证据演示内容的辨认，以确认演示的内容是否与当事人有关或者是否为当事人。然后，通过当事人的具体行为、动作、语言，确认与案件事实有无关联性。实际上，辨认的过程就是一个运动的过程，目的是在辨认内容与案件事实之间建立某种联系。经过辨认，如果演示的内容与当事人具有关联性，电子证据就由静态证据转化为动态证据，从而对案件事实发挥证明作用。

　　3.鉴定。由于电子证据具有可复制性，容易被修改，电子证据必须经过鉴定，以确认电子证据是否被修改。经过鉴定，确认电子证据没有被修改，电子证据就与其制作者或发送者产生关联性，由静态证据转化为动态证据，从而发挥证明作用。经过鉴定，确认电子证据已经被修改，电子证据与其制作者、发送者的联系中断，电子证据就丧失了证据的适格性，无法由静止状态转化为运动状态，从而无法发挥证明作用。




【作者简介】
李富成，单位为江苏省公安厅。


【注释】
[1]崔敏主编：《刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社2002年版，第325页。
[2]宋英辉、汤维建主编：《我国证据制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2006年版，第132页。
[3]汪建成：“对刑事证据分类理论的几点思考”，载《中外法学》1994年第4期。
[4][俄]K．古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼教程》，黄道秀、崔熳、丛凤玲译，中国人民公安大学出版社2007年版，第208页。
[5][俄]K．古岑科主编：《俄罗斯刑事诉讼法教程》，黄道秀、崔熳、丛凤玲译，中国人民公安大学出版社2007年版，第206页。
[6]同注⑸，第207页。
[7]同注⑸，第208页。
[8][日]田口守一著：《刑事诉讼法》，刘迪、张凌、穆津译，卞建林审校，法律出版社2000年版，第218页。
[9]同注⑻，第219页。
[10]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第402—403页。
[11]同注⑽，第100—102页。
[12]同注⑽，第173—174页。
[13]宋英辉、孙长永、朴宗根等着；《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第104页。
[14]林钰雄著：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第357—358页。
[15]王兆鹏著：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第427页。
[16]何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第173页。
[17]宋英辉、孙长永、朴宗根等著：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第101页。
[18]宋英辉、孙长永、朴宗根等著：《外国刑事诉讼法》，北京大学出版社2011年版，第101页。