试论“辩诉交易因素”在贪污贿赂犯罪侦查中的存在理性及其司法运行问题研究

发布日期：2013-09-02 文章来源：互联网

【学科分类】刑法分则
【出处】《犯罪研究》2008年第1期
【关键词】辩诉交易；贪污贿赂；犯罪侦查
【写作年份】2008年

【正文】

近几年来，我国司法机关特别是检察机关的反贪污贿赂部门在反腐败方面做了大量的工作，一批批贪官污吏受到了严厉的制裁，但仍有许许多多的腐败分子不断冒出头来，贪污贿赂之风并没有得到实质性好转。究其根本原因，笔者以为很重要的一点就在于目前贪污贿赂犯罪成本仍然偏小，风险偏低，打击不够及时，许多犯罪分子在大肆贪污贿赂之后仍然逍遥于法律之外。正如伟大的刑事法学家、犯罪学家贝卡利亚所指出的那样，刑法惩治和预防犯罪的有效性的关键不在于刑法的严厉性，而在于刑法打击犯罪的及时性和必然性。[1]面对这样的严峻形势，我们显然十分有必要想方设法提高贪污贿赂分子被查处的机率，增加其犯罪风险，及时有效地打击贪污贿赂犯罪，从而在一定程度上更好地惩治和预防贪污贿赂犯罪。鉴于此，笔者以为我们应合理借鉴国外行之有效的司法制度，在贪污贿赂犯罪案件的侦查工作中引入辩诉交易因素（以下直接简称为“辩诉交易”），[2]以有效改进反贪机制，提高贪污贿赂犯罪侦查办案效率，加大反贪惩治力度，达到更好地遏制和预防腐败的目的。

一、“辩诉交易”与贪污贿赂犯罪侦查概论

所谓辩诉交易（Plea Bargaining），亦称诉讼协商（Plea Negotiation）、诉讼协议（Plea Agreement）等。它始创于美国。1970年，美国联邦最高法院在“布雷迪诉合众国”一案的判决中正式承认了辩诉交易的合法性，并且在后米的一系列判决中对辩诉交易的一些具体问题作出了明确规定。使辩诉交易在联邦宪法的框架内全面法制化。该制度后来被英国、加拿大、德国、法国、意大利、西班牙、以色列、巴基斯坦、菲律宾等国家或多或少地采用。“辩诉交易”是指在法院开庭审判前，检察官与犯罪嫌疑人或被告人（可通过其律师或辩护人为代理人）在法庭外进行谈判和协商，达成由犯罪嫌疑人或被告人承认犯罪事实以获取减少控诉罪行，减轻控诉罪名或刑事处罚的一种刑事司法制度、措施。“辩诉交易”的方式主要有罪名交易、罪数交易和刑罚交易三种。对检察官来说，选择“辩诉交易”的理由主要有二：其一是为了在对其他更严重罪犯的起诉中获得该交易对象的证言或其他合作：其二是为了在有罪证据不够充分的情况下避免无法在法律上证实和打击犯罪以及作法庭上败诉的风险。

在我国当前的贪污贿赂犯罪侦查中，最突出的一个问题就是取证难。由于现阶段的贪污贿赂犯罪越来越呈现出隐蔽化、高科技化的趋势，且犯罪分子的反侦查能力越来越强，侦查人员获取犯罪证据困难重重。这使得侦查人员将目光投向了英美法系一种很有实用价值的诉讼制度和措施：“辩诉交易”。但足，如果采用“拿来主义”，将闪现着功利主义色彩的“辩诉交易”照搬到我国的贪污贿赂犯罪侦查中来，很有可能会“水土不服”，导致移植失败。如何将“辩诉交易”本土化，削弱其负面影响，使之为贪污贿赂犯罪侦查活动服务，就成了移植和应用的关键所在。在本文中，笔者将主要就侦查阶段引入“辩诉交易”的必要性和可行性、及其在司法上运行问题略作考察和探讨，以期能够引起有关人士的关注。

二、在贪污贿赂犯罪侦查中引入“辩诉交易”之必要性分析包括实证研究和法理思辩

（一）实证研究：中国社会发展和贪污贿赂犯罪侦查刑事司法实践的现实需求。

众所周知，在美国，“辩诉交易”是在社会转型下的犯罪率升高、积案增多、司法资源短缺等情势下产生的，而目前在我国，整个社会和刑事司法的贪污贿赂犯罪侦查领域在一定程度上正面临着与美国当年一样的困境。可以这样说，我国日前正处于一个“社会和法治的双重转型期”。[3]而在上述种种压力下，国家的州法资源却远远无法满足贪污贿赂犯罪侦查办案情势的需要，在许多犯罪分子大肆贪污贿赂之后仍然逍遥于法律之外的同时，案件大量积压，办案效率低下，成为困扰我国检察机关贪污贿赂犯罪侦查部门的重要问题。同时，我国的刑事诉讼程序设置存在着明显的不合理性，使之司法资源的配置极不恰当。如何在国家所投入的司法资源有限的现实情况下，通过优化司法资源的配置，使有限的资源发挥出最大功能，“辩诉交易”无疑给了我们一个现成的答案。无论是我们曾经倡导并且内心默认着的上坦白从宽、抗拒从严，还是我们一直在争论并在实践中人量不规则运用的污点证人作证的交易豁免。我们已经十分清楚地发现，这里面都无不晃动着“辩诉交易”的影子。可以说，“辩诉交易”的灵魂早已潜入到了中国检察机关以更好地打击犯罪、更大程度地实现公正和进一步提高效率为主题的各项司法改革举措之中。

与此同时，将“辩诉交易”引入贪污贿赂犯罪侦查工作会起到极人的促进作用，主要包括以下几个方面：

1、可以缓解大量的案件积压带给检察机关的沉重压力，有效的节约诉讼成本，提高诉讼效率。

2、在一定程度上增加了刑事诉讼中的人性化成份，软化了刑事判决“非合意性”的缺陷。

3、有利于相对人特别是犯罪嫌疑人的悔罪和改造白新。

4、有助于严厉打击贪污贿赂犯罪。

5、有助于取得案件关键证据，推动案件的侦查进程，避免因证据不足导致的失败风险。

6、有利于发现事实真相，符合“实事求是”的立法本意。在“辩诉交易”相对人[4]的积极配合下，侦查人员能够更好地发现犯罪，进一步深挖案件真相，尽可能“还事实以本来面目”。

7、有利于更好的保护国有资产。

8、“辩诉交易”的实施可以取得良好的社会效果。通过“辩诉交易”，侦查人员缩短了办案时间，提高了线索成型率，[5]大批有影响有震动的大案要案成功侦破，提高了检察机关在人民群众中的威信，震慑了蠢蠢欲动的“边缘人”，促进了群众举报犯罪的积极性，推动社会的良性循环。

综上所述，对日前中国国情下犯罪情势、司法状况以及“辩诉交易”引入贪污贿赂犯罪侦查的积极作用的考察显示，“辩诉交易”为中国国情特别是反腐败斗争之所需，具备现实的应当性。

（二）法理思辨：刑事司法改革和刑事法治建设的发展要求。

尽管社会包括理论界和实务界对于刑事司法改革和刑事法治建设的讨论可以说沸沸扬扬，众说纷纭。然而有一点始终是一致的即任何司法层面的改革包括观念、制度、技术的引入必须与刑事司法的基本价值追求相吻合，绝对不能脱离甚至违背司法的根本价值的指导进行所谓的司法改革，否则将是对法治发展进程的背叛，即使可能出现短暂的所谓的效果，最终还是必将走向失败。对于贪污贿赂犯罪侦查工作的改革包括观念、制度和技术层面的改革也当然且必须遵循这样一种根本原则的指导即必须与刑事法治和刑事司法的价值追求相吻合、相一致。

那么接下来的问题就是：刑事司法和刑事法治的基本价值追求是什么？在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”是否与刑事司法改革和刑事法治建设的价值追求和发展要求相吻合？

1、刑事司法和刑事法治的基本价值追求是什么？

关于这个问题，学术界和实务界给出的答案是五花八门。笔者在归纳分析和整理这些答案和观点的基础上，发现大多数学者和实务界的专家在众说纷纭的基础上有一个基本的共识即刑事司法和刑事法治的基本价值追求主要包括公正、效率和秩序。对于这一点，著名刑法学家、北京人学法学院副院长陈兴良教授有过比较深刻的论述，特别是他指出刑事司法和刑事法治的这三人基本价值追求即公正、效率和秩序在很大程度上与一个社会和这个社会的法治发展阶段相对应，简单可以这样归纳即公正、效率、秩序三大价值追求分别是政治社会、法治社会、和谐社会三大社会发展阶段和警察国、法治国、文化国三大法治发展阶段的价值追求重心即司法运行追求的倾向性价值所在。[6]

2、“相对合理主义”[7]视角下的分析：在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”是否与刑事司法改革和刑事法治建设的价值追求和发展要求相吻合？

论述到此，同样面对两个问题：什么是相对合理主义？用相对合理主义进行分析的结论是什么？

所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约。下，我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。[8]

可见，相对合理是法治的评价标准与内在特征。这里有两个论据性命题：其一，合理性本身是相对的；其二，法治是相对的。合理性包括合规律性、合目的性、以及事实把握的准确性等，其中也包括公正、公平等含义。总的说，含有两个方面内容即价值合理性（符合人类文明基本价值）与工具合理性（用最有效的手段与方法实现特定的价值目标）。[9]法治包括刑事法治也是相对的。因为法治作为“地方性知识”，是为特定社会设立框架的知识体系，它的构造内容、它的合理性，虽然其中包含有绝对理性的因素，但就其“时空适应性”而言是相对的。首先看立法，立法是妥协的产物，妥协在某种意义上就是承认价值的实现是相对的，技术的合理性也是相对的。司法包括刑事司法具体到贪污贿赂犯罪侦查也是这样。贪污贿赂犯罪侦查中所包含绝对的理性，是在相对的合理性中体现的。因为贪污贿赂犯罪侦查工作是处置个案，其实质是利益的分配与再分配。这种分配的合理性受到多方面因素的制约，绝对的合理是不可能实现的。尤其是有利益冲突的某些复杂疑难的案件，在司法处置上合理的相对性更为明显。[10]

综上，价值本身包括刑事司法的基本价值公正、效率、秩序本身的实现也应当是相对的，而恰好的是我们在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”能够实现这种相对价值，具体到在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”这样一种制度性技术设计，我们认为它能够实现的足一种基于整体概念下的相对价值包括整体的相对公正、整体的相对效率和整体的相对秩序。

具体可以这样阐释：由于在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”很可能在很多情况下无法实现每个个案的百分之百的公正包括对行贿人和受贿人的同时惩治、对犯罪嫌疑人所有犯罪行为的完整打击等等，但是如果我们将这种缺憾与无法证明和打击犯罪的零公正相比，与社会对于我们贪污贿赂犯罪侦查部门极高的需求和期待相结合进行考察。或许你就会发现公正已经在整体和相对的概念下最好地实现了。

因为“辩诉交易”从表面上看，减轻了对一些犯罪分子的处罚（如共犯、行贿人等），似乎有放纵犯罪之嫌；但若无这些知情人的配合，侦查人员侦破重大的贪污贿赂犯罪案件理是难上加难。将“减轻知情人的处罚”与“无法侦破重大案件”这二者的危害性两相权衡，显然前者，也就是“辩诉交易”更有助于打击贪污贿赂犯罪。

又因为现在的贪污贿赂犯罪越来越隐蔽，犯罪分子的心里防线也越筑越厚，如果没有知情人从中协助，很难打开案件“突破口”。问题是知情人多半也是参与者。如果不能打消知情人“举报别人就是害了自己”的顾虑，很少有人愿意站出来协助。在证据要求日益严格的今天，证据的缺乏足以导致整个案件的流产，令侦查人员为之扼腕叹息。

同理，在贪污贿赂犯罪侦查工作中引入“辩诉交易”能够更好地节约司法资源、加快贪污贿赂犯罪侦查办案进程、实现对更多贪污贿赂犯罪分子的打击、维护廉洁公正的政府形象、维持稳定和谐良性的社会状态，使效率和秩序在整体和相对的概念下同样得到了最好地实现。

三、在贪污贿赂犯罪侦查中引入“辩诉交易”的可行性分析包括归纳性研究和观念性反思

对于在贪污贿赂犯罪侦查中引入“辩诉交易”的可行性分析，笔者在此不想重复或者罗列理论界和实务界关于这个问题的众说纷纭。相反，笔者觉得有必要从一个局外人的视角对当前学术界和实务界已有的关于“辩诉交易”作为一种具体的制度性技术设计在当前整个刑事司法改革包括贪污贿赂犯罪侦查机制改革中的存在与运行理性的讨论与顾虑进行一种自认为相对公正和冷静地概述和反思。

首先，“辩诉交易”作为当前我国司法改革过程中的一项具体的制度性技术设计，当前我国司法改革应当遵守一种“相对合理主义”的理念，故而“辩诉交易”在其价值构建时也应当遵守这种相对合理主义的哲学观及作为其方法论基础的“条件论”[11]，否则具体制度性技术设计一且与整体司法改革在价值基础上产生矛盾和冲突，其对整个法治建设的影响将是后悔莫及。而我们认为通过一种现实的相对合理的可操作性司法途径去实现整个社会更大程度上的相对公正并且在一定程度上兼得对其效率的更好追求和实现秩序维持的两大价值取向，是当前我国“从警察国向法治国过渡”[12]过程中建设法治的一种现实选择，是当前我国司法改革遵循相对合理主义理念的一种体现。

其次，我们认为那些排斥和否定“辩诉交易”的人无非是想通过一种理想的司法途径去实现一种虚无缥缈的绝对公正，其结果只能是痴心妄想也就是说其在刑事司法实践中将由于其背离现实法治的可操作性而导致理想中绝对公正的目标被一拖再拖最终甚至于大多数成为一种虚拟代替了现实的公正。说白了，就社会整体而言，其后果很可能是公正和效率兼失，这显然足与现代刑事司法和法治建设的价值追求相背离的。

再次，就是反思。笔者认为，评析一个行业有无存在的必要和产业前景是否广阔，关键要看是否有社会需求，不能因为它们在初创阶段有诸多违法嫌疑与不尽人意之处，就武断地采取否定态度不给其发展的机会。倘若如此，警察在我国应该取消，因为刑讯逼供、侵犯人权的现象时有发生。但我们的解决思路是如何控制其违法行为，而不足直接取缔，简单的道理就是因为警察承担着大量社会正常运转不可缺少的工作。所以，作为法律人，在考虑中国是否需要发展“辩诉交易”、考察贪污贿赂犯罪侦查工作中是否可以引入“辩诉交易”的问题时，应立基于社会和司法的现实需求和法治的发展要求，进而寻求完善的法律规范，让它尽快走上理性之路，而不足以怀疑的态度提出“杞人忧天”的质疑，进而形成客观上的阻碍。另外，也不能因为农村不需要，就抹煞城市的需求。总之，我们的思路是，考虑到社会发展的正当需求，我们应努力促进它的良性发展。

四、在贪污贿赂犯罪侦查中引入“辩诉交易”的比较分析主要比较侦查阶段与起诉阶段两种“辩诉交易”的不同之处

（一）二者适用的出发点和目的不尽相同。在起诉阶段适用“辩诉交易”[13]，重点是要提高诉讼效率，节约诉讼成本，侧重于程序方面；而在贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”，主要是为了更好地寻找能够定罪的证据或线索，更好地惩治贪污贿赂分子，侧重于实体方面的认定。

（二）二者适用的对象和相对人不完全一样。起诉阶段的“辩诉交易”对象主要是犯罪嫌疑人：而贪污贿赂犯罪侦查中引入的“辩诉交易”相对人除已经立案侦查的犯罪嫌疑人以外很多都还是来被立案侦查的人，如行贿方转为污点证人；知情人接受侦查人员“对其其他问题不予追究、曝光”的协议，提供指控犯罪嫌疑人的证据等等。

（三）二者交易的内容和范围不同。起诉阶段适用“辩诉交易”的内容多为案件本身，即以认罪换取较轻的处罚：而贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”的交易内容则不限于案件本身，可以是相对人的其他犯罪行为、其他违法行为（如嫖娼行为）或是违纪事项（如违规安排亲属工作），范围比起诉阶段要广的多。

（四）二者交易的法律后果不同。起诉阶段的“辩诉交易”可以适用“从轻、减轻、免除”等法定的减轻刑罚的手段，同种案件的“辩诉交易”结果很可能因辩诉双方的辩诉协议不同而不同；而侦查阶段的“辩诉交易”一旦达成，除少数在法律规定的范围内适用自首、检举立功等法定情节外，多为不追究法律责任（如行贿方积极配合，以换取对其不予追究），否则“辩诉交易”相对人将疑虑重重，不肯配合，不能达到“辩诉交易”的预期效果。

（五）二者实施过程中监督权的归属不同。起诉阶段的“辩诉交易”由法院监督，对案件的程序性和实体性都进行审查，一旦发现问题则对“辩诉交易”结果不予承认；而侦查阶段的某些“辩诉交易”是以“不立案”或“不揭发”[14]为结果的，这种“辩诉交易”作为一种新鲜事物缺乏完善的监督机制，容易滋生其他问题（如侦查人员徇私枉法），可以考虑由检察院的纪检监察部门对“辩诉交易”的运行程序以及运用记录和签订的协议进行监督审查。

五、在贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”的一些问题

（一）“辩诉交易”是否会引起一些相对人对“辩诉交易”的曲解，导致“辩诉交易”的滥用。“辩诉交易”原本是一种为了侦破案件而采用的权宜之策，但是如果侦查人员控制不当或过分依赖“辩诉交易”很可能会导致相对人将“辩诉交易”当成法宝，不讨价还价就不作证、不坦白，这对维护法律的权威性、严肃性十分不利。如何平衡“辩诉交易”的积极影响与负面影响的相互关系，是适用时需要解决的一个重点问题。

（二）“辩诉交易”的适用范围应如何界定。“辩诉交易”在美国的司法实践中应用非常广泛，大约有90%的刑事案件是通过“辩诉交易”结案的。但是我国的国家性质和社会、法治发展阶段决定了，我国不可能以大量牺牲社会正义和司法公正来换取司法效率的提高，这就需要对“辩诉交易”的适用范围做出明确规定。否则，侦查人员很可能会对用于交易的、超越管辖权犯罪案件的危害性不予考虑，也就是说可能会出现为了认定几万元的受贿罪，而用走私百万元的犯罪事实进行“不予追究”的“辩诉交易”。这无疑违背了适用“辩诉交易”的本意。

（三）“辩诉交易”的效力问题。在现阶段，侦查人员如果与某案件的从犯达成“小予追究”为结果的“辩诉交易”，多半会被侦查监督部门、公诉部门或法院以“遗漏了应追究刑事责任的犯罪嫌疑人”为由而否定。这样就使侦查人员处于一种极为尴尬的境地，“辩诉交易”相对人会指责检察机关的出尔反尔，不利于维护法律的严肃性。侦查人员下次再遇到类似的情况就只能冒着“两个嫌疑人都定不了罪”的危险而对两个犯罪嫌疑人不分主（犯）从（犯）均立案侦查，法律效果可想而知。如何在观念、制度和技术三个层面[15]让“辩诉交易”的结果得到侦查监督部门、起诉部门及法院的认可，是“辩诉交易”在侦查阶段适用时的又一大障碍。

（四）“辩诉交易”由谁有效监督的问题。失去监督的权利必然会孳生腐败。如果对贪污贿赂阶段的“辩诉交易”权不进行有效的约束，必然会被某些人利用，那时就会出现“抓小（额）放人（额），抓从（犯）放主（犯）”等奇怪的现象。还有，侦查工作的秘密性又导致案件知情范围很小，直接影响“辩诉交易”的透明度和整体的相对价值性。所以，一个长期有效的监督制度是“辩诉交易”正常发挥作用的保证。

六、关于贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”在司法上如何运行的设想

引进了“辩诉交易”后，如何运用好“辩诉交易”则显得非常重要。这主要涉及到如何确定“辩诉交易”的范围，运用“辩诉交易”时要遵循什么样的原则，“辩诉交易”的程序该怎样运行，以及如何完善对“辩诉交易”司法运行的监督等几方面，以下是笔者的粗浅论述。

（一）在贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”的应用范围。

“辩诉交易”一般应用于取证量很大或取证非常困难，需要很大投入却回报很小甚至可能没有回报的案件。

与此同时，根据“辩诉交易”的特点，结合《刑事诉讼法》的规定及司法实践，下列案件在侦查过程不宜或不得适用“辩诉交易”方式：

1、犯罪性质非常特殊和恶劣或情节非常严重的案件。

就我国而言，犯罪性质非常特殊和恶劣或情节非常严重的案件通常不可能判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的案件，这类案件影响恶劣、社会危害性很大，因此对此类案件的侦查应当严格依法进行，不宜适用“辩诉交易”，否则必然影响刑罚的威慑力，损害法律的公正性和严肃性，导致司法天平的倾斜。

2、事实清楚、证据确实、充分的案件。在贪污贿赂犯罪侦查中引入“辩诉交易”的目的在于减轻司法机关负担，降低诉讼风险和成本，增加打击贪污贿赂犯罪的几率，提高诉讼效率，因此“辩诉交易”只能适用于那些证据尚不非常充足，事实尚不完全清楚，侦查取证存在一定难度的案件，而对于事实清楚、证据确实充分的案件，实行辩诉交易显然无任何实际意义。

3、相对人不同意交易以及刑事附带民事诉讼中附带民事部分经调解没有达成协议的案件。对这类案件不适用“辩诉交易”，主要是为了避免“辩诉交易”带给受害方的小利后果，切实保护受害人的合法权益，保障贪污贿赂犯罪侦查工作和刑事诉讼的社会效果，维护法律的公正性。

（二）在贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”应当遵循的运用原则。

1、有限适度原则，也称为豁免有限适度原则。在贪污贿赂犯罪侦查工作中，如果侦查员于中所掌握的信息材料仅限于有关“辩诉交易”相对人的线索或可疑性证据，在没有确切证据的情况下，侦查员与“辩诉交易”相对人之间的“辩诉交易”可由侦查员自主把握，但该“辩诉交易”中所采取的豁免幅度应以假定该“辩诉交易”相对人进行自首所得到的豁免为参考值：如果侦查员手中已经掌握了，一定数量的确凿证据，仅依靠这些证据就可以对“辩诉交易”相对人进行起诉，并能处以某种法定最低刑的刑罚，则侦查员与该“辩诉交易”相对人进行“辩诉交易”后，该“辩诉交易”相对人获得的刑罚应不低于依原证据所判处的最低刑罚。当然，这并不表明该“辩诉交易”相对人最终所受到的刑罚必须高于该最低刑罚，因为其可能由于自首、检举揭发他人等行为而得到其他豁免，从而使其承担较轻的处罚权。

2、双方自愿原则。进行交易的过程中必须遵循双方自愿原则即双方中任何一方即可自主提出交易请求，交易条件，一方可以同意也可以拒绝，任何一方不得以强制性方式要求对方同意己方提出的条件。双方在协商过程中的折中妥协，必须在自愿的基础上。侦查员在进行承诺性引导时，须告知相对人有拒绝自证其罪的权利和作伪证应承担的法律责任、如果侦查员采用强制方式要求被告方同意交易，则为粗暴执法，其所获取对方的自白和作证视为非法证据，不得予以采纳。如果相对人采用强制方式要求侦查员同意交易，则为干涉执法人员执法，必须承担相应的法律后果。如果相对人主动供述自己的罪行，则为自首，豁免与否只能取决于自首方面的法律规定。所有这些，都不是“辩诉交易”或不适宜于“辩诉交易”。

3、诚实信用原则。双方进行交易时也必须遵循诚实信用原则。即侦查员不得以无法实现的罪行减免或刑罚减免以引诱对方供认自己的罪行，当然如果侦查员预先告知对方，哪些豁免归检察机关决定，哪些豁免归审判机关决定，以及由检察机关和审判机关决定的豁免分别存在不同的否决风险时，不称为诱供。相对人不得以虚假供述夸大自己或他人所犯的罪行，以期获得更大的豁免，这种行为实质上是做伪证。

（三）在贪污贿赂犯罪侦查阶段引入“辩诉交易”应当遵循该如何运行。

1、运行程序：“辩诉交易”的运行就象一份合同的签订，包括提出、协商、完成三个阶段。在反贪工作中，侦查人员依据自己所掌握的证据材料，估算对案件的侦破、指控难度和费用投入，确定是否运用“辩诉交易”，相对人在其律师的指导下，依据自己所犯罪行估计自己可能被判处的刑罚以及采用“辩诉交易”后所获得的减免，确定是否运用“辩诉交易”。双方只要一方提出，即为“辩诉交易”的提出阶段。一旦一方的提出获得对方的应允后，“辩诉交易”即进入协商阶段。期间，由侦查员与相对人通过反复的接触，侦查员一方了解相对人愿意提供哪一方面的证据，希望得到什么程度的豁免；相对人在传达意思的同时，了解侦查员已掌握的证据情况，侦查员希望寻找哪些方面的证据以及侦查员对案件的判定等方面的内容。最终，双方通过相互妥协达成一致。协商完毕后，由侦查员书面记录双方协商的详细情况，并填写《“辩诉交易”豁免协议申请书》，由双方签字后报主管检察长审批。《“辩诉交易”豁免协议申请书》的主要内容应包括相对人的基本情况、侦查员对案件性质的认定和估计对相对人可能判处的刑罚、侦查员现已掌握的证据和当前欠缺的证据情况、相对人愿意提供的证据、证据完整时双方达成的豁免等。其中豁免的内容可以是不立案侦查，建议按较轻的罪名或情节起诉，建议法官按较低的刑期量刑等。如果主管检察长认为该案件中犯罪嫌疑人已构成犯罪，但罪行轻微，社会危害性不大，则该豁免协议申请书只需主管检察长批准即可。如果主管检察长认为该案件中犯罪嫌疑人罪行严重，社会危害性巨大，被告人供述的证据对案件的定性或定量起着关键性作用或该证据对其他案件有较强的关联性，则该豁免协议申请书需报法院签字批准。《“辩诉交易”豁免协议申请书》一经批准，则“辩诉交易”进入实施完成阶段，由相对人提供相关证据，由侦查员对有关证据进行调查核实，如果情况基本符合事实，则对相对人按事先约定的豁免决定对其免于刑事处罚或移送法院按双方商定的罪名和情节判决，法院一般不再对该案件进行实质性审判。如果《“辩诉交易”豁免协议申请书》未获批准或在批准后的调查核实证据过程中，发现相对人提供的有关证据与事实存在较大出入，则取消事先达成的豁免条款，转入其他正常的司法程序进行处理。

2、具体操作

首先，在贪污贿赂案件侦查阶段推行“辩诉交易”需要良好的法治环境作基础。法治环境是透视一个国家执法水平的窗口。良好的法治环境是实行“辩诉交易”的人前提。从经济建设水平到法治建设进程，从侦查人员的执法理念到执法素质，只有达到较高水平的地区和人员才具备执行“辩诉交易”权的必要条件。建议先在适宜的地区进行“贪污贿赂案件侦查引入辩诉交易”试点工作。

其次，“辩诉交易”的适用尺度要把握好，从制度上防止“辩诉交易”权的滥用。包括（1）启动“辩诉交易”程序的规定要明确，须为“确有必要时”才可使用，并对“确有必要”做出详细规定。笔者认为“确有必要”应当至少符合以下条件：第一，交易目的必须为获取定案的关键证据；第二，被交易事项在量刑上，社会危害性、社会影响等方面，必须远远小于当前案件可能获得的刑罚、社会危害性及社会影响等（需要综合考虑）。（2）“辩诉交易”主动权要掌握在侦查人员于中，防止相对人“反客为主”，使侦查活动陷入被动。（3）以“超越管辖权的案件”为辩诉对象换取贪污贿赂案件证据时，应有更严格的范围限制。侦查人员进行“辩诉交易”前要反复掂量孰轻孰重，要从大局出发，杜绝“部门本位”思想。[16]

再次，对“辩诉交易”结果的效力须出台法律法规予以认可，以维护侦查人员做出承诺的公信力。另外，对“辩诉交易”结果的效力范围也应有明确规定，即仅限于当次案件有效。今后再经他人（包括同案的犯罪嫌疑人）举报的线索、证据，侦查（或有权查处）机关进行调查不受此次“辩诉交易”的限制，即“辩诉交易”相对人仅具有一次“侦查豁免”。这样做的目的是防止有些人将“辩诉交易”当作自己逃避法律制裁的挡箭牌。

又次，侦查人员要注意利用各种手段巩固“辩诉交易”的效果。“辩诉交易”只是一种获取证据的手段，侦查人员并不能完全依赖“辩诉交易”的结果，必须用各类证据对“辩诉交易”得到的证据（或证言）一一加以印证，形成牢固的证据体系。只有这样才能真正保证“辩诉交易”的效果。

最后，在“辩诉交易”过程中要注意保护相对人的合法权益。首先，“辩诉交易”相对人进行“辩诉交易”必须是自愿的；其次，侦查人员要让“辩诉交易”相对人充分了解交易后果：还有，就是要让辩护律师。从嫌疑人的利益出发，认真分析接受协议和接受审判的利弊，从而帮助犯罪嫌疑人做出明智的选择。

3、规范监督

为了防止“辩诉交易”被滥用及出现“贿赂交易”等违法犯罪现象，应由检察院的纪检监察部门对“辩诉交易”的运行程序以及运用记录和签订的协议进行监督审查。如果发现办案人员的违法犯罪行为，即按有关条例进行处分，情节严重者还应追究刑事责任，相对人如有违法犯罪行为，不但要取消“辩诉交易”达成的豁免条款，而且对其违法犯罪行为继续追加法律责任。

同时，笔者想要指出的这里的监督应当是适当的，重点应当放在是“适当”二字。一方面要对其进行严密的监督，但另一方面监督范围又不宜过大，以免过分束缚侦查人员手脚。笔者认为：在内部以主管检察长审批为最佳，外部以上一级检察院的职能部门进行单线监督为宜，特别重大案件的“辩诉交易”层报省级检察院各案。

总而言之，作为一种与新的诉讼机制和现行的刑事政策相一致的刑事司法制度和技术设设，“辩诉交易”对于有效惩处贪污贿赂犯罪行为，提高反腐败成效，保护公民的人身权利和民主权利，促进司法公正与效率具有重要的理论意义和现实意义。当然，由于转型期刑事司法中旧的理念、制度和具体程序与新的诉讼制度和手段存在一定的矛盾和冲突，这就意味着“辩诉交易”需要一个研究和尝试的过程，它更有赖于立法者和司法者统一认识，更新司法观念并建立相应的体制、措施。只有这样，它才能很好地和切实地推动我国的廉政建设和法治建设。

【作者简介】
胡绍宝，单位为上海市普陀区人民检察院；张炜，单位为华东政法大学。

【注释】
[1]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社2001年版。
[2]笔者之所以在此提“辩诉交易因素”而不提“辩诉交易制度”,是笔者基于当前中国社会和中国法治的双重转型性的背景下，根据以“认识论”和“条件论”为其方法论基础的相对合理主义的理念（著名法学家龙宗智先生针对中国司法改革提出来的，笔者在此将其引用到对贪污贿赂犯罪案件的侦查工作中引人“辩诉交易因素”的分析当中）慎重考虑后作为一种转型的寄予可操作性希望的实践技术提出来的，注重的是一种功能和作用（借鉴辩诉交易在起诉阶段所起的功能和作用）的借鉴和引入，而非比较宏观的制度设计，同时也是为了避免卷入沸沸扬扬的“辩诉交易”制度移植理性的纷争，而突现出笔者起意于实践需求而终于实践操作的单纯动机。
[3]笔者在此提出这个概念（“社会和法治的双重转型期”）是在认真研读了著名法学家、北京大学法学院院长朱苏力先生最近几乎同时出版的两本专著（《道路通向城市——转型中国的社会》和《也许正在发生——转型中国的法治》）以及苏力老师在北京大学法学院开设的法律社会学课程的讲稿后深受启发而提出的，不一定十分准确和科学，但笔者以为只有这个概念才能很好地表达笔者您要表达的概念和意思，故而加之，仅此而已。
[4]“辩诉交易”相对人，指与检察机关进行“辩诉交易”的人员，如犯罪嫌疑人本人、同案共犯等。
[5]线索成型率，指从举报中心转来的、经过初查能够立案侦查的线索占总线索的比率。是衡量贪污贿赂工作的一个指标。
[6]陈兴良：《刑法的价值构造》（中青年法学文库），中国政法大学出版社，2001年版。 [7]龙宗智：《相对合理主义》（中青年法学文库），中国政法大学出版社，2002年版。
[8]按照笔者的理解，这里的所谓的“多方面条件的制约”应当主要包括两个方面：一者是我们作为人的认识所无法避免的有限性和局限性即唯物辩证法中的认识论；二者是任何事物包括知识都无法摆脱历史性的、地方性的特征，都是特定条件下的产物即条件论。
[9]龙宗智：相对合理主义及其局限性，载于《现代法学》，2002年8月第24卷第4期，第6页。
[10]龙宗智：相对合理主义及其局限性，载于《现代法学》，2002年8月第24卷第4期，第8页。
[11]龙宗智：相对合理主义及其局限性，载于《现代法学》，2002年8月第24卷第4期，第4页。
[12]陈兴良：法治国的刑法文化，载于《现代法学》，2002年4月第24卷第2期，第16页。
[13]据2002年4月19日《法制日报》报道，牡丹江铁路运输法院审结了我国首例采用“辩诉交易”结案的案件。合议庭根据公诉机关向法院递交的“辩诉交易”申请，重点就控辩双方达成的“辩诉交易”程序性和实体性审查，当庭予以确认。此案从开庭到宣判仅仅用时25分钟。
[14]笔者曾遇到这样的案例：某案件知情人对案件情况闭口不谈，但当侦查人员抓住其有嫖娼行为时，他态度作了180度大转弯，言明只要不把他的嫖娼行为移送单位处理，他什么都愿意配合。综合考虑之后，侦查人员同意了他的请求。这就是一例典型的以“不揭发”为结果的“辩诉交易”。
[15]此处“三个层面”的提出是得益于著名刑法学家陈兴良教授关于“司法的良好运行必须依赖于三大保障即观念基础、制度支撑、技术保证”的论述，特此说明。
[16]这条主要是针对犯罪嫌疑人为相对人的情况而言。因为律师从经济收益上考虑是不愿意进行“辩诉交易”的。如果案件开庭，律师将能拿到更多的报酬。

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