债的相对性规则辨析

发布日期：2013-10-08 文章来源：互联网

【学科分类】债权
【出处】中国民商法律网
【摘要】债的相对性是债的本质规定性，是大陆法系民法区分物权法和债权法的理论基础。债的相对性包括债的主体相对性、债的内容相对性和债的责任相对性。债权物权化和债的保全制度等情形是债的相对性规则的例外，但这些情形只是特例，根本不能动摇债的相对性规则。淡化甚至动摇债的相对性规则的观点是不妥当的。
【关键词】债；相对性；物权；绝对性；特例
【写作年份】2013年

【正文】

　　一、债的相对性内涵

　　（一）债的相对性界定

　　债的相对性，是指特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系。也称为债权相对性。债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面。债权关系的权利主体和义务主体都是特定的，债权人只能向特定的当事人主张权利，一般不能向债务人以外的人主张权利。债权只能针对特定人有效，与物权所具有的对抗一切不特定人的绝对性不同{1}。物权具有绝对性，物权关系的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的多数人，物权人可以对抗权利主体以外的任何人，物权关系的义务主体负有不作为义务，即不得妨害物权人对标的物享有圆满状态的权利。而债权具有相对性，债权只能对特定的义务主体产生法律效力。根据义务主体是否特定，法律关系区分为绝对法律关系和相对法律关系。绝对法律关系中，权利人是具体的，义务人是除了权利人之外的所有人，因此它以“一个人对其他一切人”的形式表现出来。如所有权关系。相对法律关系的主体，无论权利人还是义务人，都是具体的。它以“某个人对某个人”的形式表现出来。如债权关系{2}。

　　“在债的法律关系中，债权债务只存在于特定的当事人之间，债权人只能向债务人主张权利，请求其向自己履行债务。债务人以外的一切他人，因与债权人之间不存在权利义务关系，故债权人不得向其主张债权，他们也不负对债权人的履行义务。”{3}一般地说，债的关系以外的人，对该项具体的债没有权利义务关系，因为他不是债的当事人。即使因其行为妨害了债的履行，其责任也应循其他途径解决，而不能突破债的相对性规则。“即使第三人使债务人无法履行债务，债权人也仅得依侵权行为请求损害赔偿。”{4}

　　债的相对性是债的根本特征，若没有债的相对性，则不可能构建债的体系和制度。在同一债的关系中，权利主体和义务主体都是特定的，主体的特定化是债的关系的重要特征。债权的实现，一般须有债务人履行债务的积极行为。债务履行的结果，是使债务人蒙受不利益，因此，唯有与债权人有合同上的关系或法律规定的特别关系的特定之人，才能成为向债权人履行义务的债务人。一切他人因与债权人不具有上述关系，故通常可排除于债的关系之外，不对债权人负有义务。在其他民事法律关系如物权关系、人身权关系、知识产权关系等，权利主体为特定之人，但义务主体却是不特定的多数人{5}。

　　概言之，债的相对性，指债的关系只发生在特定的主体之间，只对特定的主体发生约束力，只有债的当事人才能基于债的关系相互提出请求甚至提起诉讼，债的当事人不得依据债对债的关系之外的第三人提出请求或者提起诉讼；同样的，债的关系之外的第三人也不能依据债向债的当事人提出请求或者提起诉讼。所以，债就是特定的人之间的事，其他人无法介入。

　　（二）内容的相对性是债权关系区别于物权关系、人格权关系的重要特征

　　债的关系是特定当事人之间的特定的权利义务关系，之所以确认这样的内涵，是因为不仅债的当事人是特定的，而且债的权利义务内容也是特定的，这是作为相对权的债权与作为绝对权的物权、人格权的重要区别。有观点认为，将“特定的权利和义务关系”作为债区别于物权关系、人格权关系等民事法律关系的特征，难以达到目的。其原因在于，物权和人格权是特定的，物权和人格权所对应的义务也是特定的，不特定的是义务人。据此认为，物权关系、人格权关系都是“特定的权利和义务关系”，它们在这方面难以同债区别开来，但在义务人不特定上却表现出与债的不同{6}。该观点的要害在于，不仅债的关系中的权利义务内容特定，而且物权和人格权关系中的权利义务内容也是特定的，因此主张债权关系和物权关系、人格权关系之间在权利义务的内容方面没有区别。如果此观点成立，那么就能够认定债的内容具有相对性并非债的本质特征，因为该观点认为物权关系、人格权关系的权利义务内容也是特定的。笔者认为，上述观点是不妥当的。理由如下：

　　第一，义务主体不特定决定义务不特定。在物权、人格权关系中，因为义务人是不特定的，所以义务也应当是不特定的，这本是顺理成章的道理。如果说义务是特定的，那么特定的义务指向了谁呢？总应有一个特定的义务承担者吧，否则特定的义务如何履行呢？即使持上述观点的人也承认，物权、人格权关系中的义务人是不特定的，然而如何使不特定的义务主体承担特定的义务？笔者认为，由于义务主体不特定，因此，义务无法特定，否则便陷入“无人承担特定义务”的解释困境。拉伦茨认为，“还有另外一种法律关系，如同人格权和所有权，它提供给一个人对于所有其他人的权利”。“所有其他人都有尊重这种权利、不侵犯这种权利的义务。这种义务最初只是很一般的，他还不给予权利人对某一特定人的具体的功能。一旦某人违反了这个义务或以违反义务相威胁，权利人就对这个人发生了一定的‘请求权’。这种请求权就是，排除侵害，请求停止继续侵害，依情况还可以请求损害赔偿。”{7}可见，在物权关系、人格权关系中，其义务“只是很一般的”，也就是说，其义务不是具体的、特定的，只有当义务人违反了这种一般的、不特定的义务后，其义务的性质才会由不特定义务转化为特定义务。

　　第二，不特定义务在法律关系转化过程中转化为特定义务。在物权、人格权等绝对法律关系中，特定的权利主体享有绝对权，权利主体以外的任何人都是义务主体，负有不侵害其权利的义务，因义务主体不特定，故不特定的义务主体所负担的义务也应当是不特定的。在此情形下形成的法律关系是调整性法律关系，只有当义务人违反义务时，调整性法律关系才转化为保护性法律关系，在这种转化过程中，义务人由不特定成为特定，从而使义务由不特定转化为特定。在这一转化过程中，法律关系的性质由调整性法律关系转化为保护性法律关系，绝对性法律关系转化为相对性法律关系。随着法律关系的转化，权利义务的内容也发生转化，原权转化为救济权，不特定义务转化为特定义务。这里有一个逻辑上的转化过程，不能混为一谈，否则便可能造成法律关系的混乱。

　　第三，一般法律关系中的不作为义务无法特定。笔者注意到，即使持上述观点的人也承认一般法律关系中的义务人的义务无法特定，其表述如下：“物权关系、人身权关系属于一般关系，也叫普通关系，在一般情况下，义务人只要不作为，就算尽到了注意义务。”{8}不作为义务显然不是特定义务，因为民事主体一般情况下都负担不侵害他人绝对权的义务，且这种义务无时不在、无处不在，因此，不作为义务无法特定。由不特定义务转化为特定义务的过程需要存在法律上的结合关系，若缺乏法律上的结合关系，则这种转化不能实现。梅迪库斯认为：“在一个国家的法律制度中，有很多的命令性规范和禁止性规范都是指向一切人的，如不得致人死亡、不得伤害他人以及不得毁损他人财物等等，就这一点而论，它们都是一般性规范，那么在应受保护的人与法律规范所指向的人之间就不存在法律上的结合关系，因此也就不存在债务关系。但是，如果有人违背此种法律规范，例如实施侵权行为造成他人损害，情况就不是这样了。这是因为在这种情况下，法律规定行为人对受害人负担损害赔偿义务，即受害人可以向行为人请求给付。”{9}

　　（三）债的相对性规则是立法区分债权和物权的理论依据

　　债的相对性规则起源于罗马法。罗马法中的诉讼分为对物的诉讼和对人的诉讼。物权的绝对性决定了维护物权的诉讼是绝对的，它可针对一切人提起诉讼，且是对物的诉讼；而债权的相对性决定了债权乃是对人权，并且维护债权的诉讼只能针对特定的并在原告的请求中提到的人，这种诉讼叫作对人的诉讼{10}。也就是说，债只能对债权人和债务人产生拘束力。由于债本质上是当事人之间一方请求他方为一定行为或不为一定行为的法律关系，而物权是支配权，所以债权不能像物权那样具有排他性，而只能对特定人产生效力{11}。“罗马法确立的债的相对性规则对现代大陆法系的债法产生了重大影响。法国民法典、德国民法典都有相应的条文规定。债的相对性，概括了债的本质特征，并且与物权关系的绝对性形成了明显的区别。”{12}合同之债是典型的债，合同的相对性在法律上的表现具有代表性。如《法国民法典》第1119条规定：“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1165条规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。”

　　在大陆法系的立法和学说中，债的相对性是与物权的绝对性相比较而言的。债权是相对权，它只针对特定主体有效，债权的义务主体是特定的；而物权是绝对权，它对不特定的多数人有效，物权的义务主体是不特定的，除权利人以外的主体都是物权的义务主体。“在大陆法中，债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确立了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则；而物权法中的登记制度、物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法和物权法各自的特点和内在体系。”{13}

　　物权与债权是近代以来大陆法系民法上的两个基本概念，被称为大陆法系财产权的二元体系。通说认为，对不同性质的财产权区分为物权和债权始于德国民法学家萨维尼，他以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度解析法律关系，认为物权调整绝对的财产权关系，债权调整相对的财产权关系。物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。《德国民法典》受其影响，采用的是物权编与债权编相互独立的潘德克吞体系，此后，大陆法系许多国家以《德国民法典》为蓝本编制了自己的民法典{14}。

　　物权与债权的二分法体制是德国法系的特产，因此其本质属性离不开该法系特有的体系结构。从某种意义上说这种类型化倾向本身就是学说汇纂式的，它们是潘德克吞体系化的产物。日本学者北川善太郎对此背景概括为：“物权法与债权法的体系，是在一定历史条件下被规定和形成的东西。”{15}区分物权和债权的标准主要是绝对性和相对性，以及由此决定的是否具有排他效力。有些权利虽有支配内容，但缺乏排他性，则被划人债权，如借用、租赁，形成债的相对关系，只能对特定人有效，与第三人之间则无任何法律关系。不能对抗第三人的权利，其本质就不能说是物权，因为凡物权就必然有对世性的特征，如抵押不登记，抵押权就根本未成立{16}。可以说，绝对性与相对性的区别是区分物权与债权两大体系的标志性特征。

　　拉伦茨认为，“根据形式逻辑的观点对权利进行划分，是在德国民法典中起着重要作用的一种划分方法，把权利分为绝对权，即针对任何人的权利，和相对权，即针对特定人的权利”{17}。梅迪库斯认为，决定德国民法典第二编和第三编内容分配的原则，具有较高的法律艺术性。这里起决定作用的不是生活事实的相似性，不是基于支配还是请求等权利的表面现象，而是基于另外一个原则：权利可以分为绝对权和相对权，这一原则就是法律后果层面的相似性。第二编调整的债务关系存在于两个人即债权人和债务人之间，具有相对性；而第三编调整的对象是物，物的归属是绝对的，即任何人都必须尊重这种归属，所有人有权排除其他任何人对物的干涉{18}。王泽鉴先生认为：“物权是绝对权，即以不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权是相对权，即以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利。”{19}可见，债的相对性是潘德克吞法系区分债权和物权的主要标准，债权具有相对性，物权具有绝对性，舍此则无法理解潘德克吞私法体系的科学性。因此，债的相对性是债的内在的本质规定性。

　　二、债的相对性规则的表现形态

　　债的相对性规则包括三个方面内容：债的主体相对性、债的内容相对性、债的责任相对性。

　　（一）主体相对性

　　主体的相对性，是指债的关系只能发生在特定的主体之间，只有债的当事人才能基于债相互提出请求或者提起诉讼。也就是说，只有债的当事人彼此之间才能相互提出请求或者提起诉讼，债之关系之外的第三人，不能依据债向债的当事人提出请求或者提起诉讼；而且债的当事人一方只能向另一方当事人提出债上的请求或者诉讼，不能向债之关系之外的第三人提出债上的请求和诉讼。可见，债是特定主体之间的“私事”，具有相当的封闭性，外人无法了解，也无法干涉。“因为债权具有依附或归属于某一特定当事人的固有性质，当它归属于某一当事人时，势必使其特定化。债权乃一种对人的请求权，请求必须有对象才不至于落空，这就要求债务人必须特定。尤其是债权的实现一般须有债务人履行债务的积极行为，债务履行的结果是使债务人蒙受不利益，因此，惟有与债权人有特别结合关系的特定之人，才能成为向债权人履行义务的债务人。除此之外的他人因与债权人无上述关系，不对债权人负担债务，被排除于债的关系之外。”{20}

　　（二）内容相对性

　　内容的相对性，是指权利义务的相对性，它是指除了法律、合同另有规定外，只有债的当事人才能享有债权，并承担债务。合同之债是典型的债，合同的相对性规则最具典型意义，它主要包括以下几个具体规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的，但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效，若未经第三人同意而为其设定义务，实际上是在损害第三人利益，因此，合同当事人约定的此种义务条款是无效的。第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力。一般情况下，合同之债主要是一种对内效力，即对合同当事人之间的效力，原则上对外不生效力{21}。

　　（三）责任的相对性

　　责任的相对性，是指债务不履行的责任只能在特定的主体之间发生；债之关系之外的人，不承担债的责任，债的当事人也不对其承担责任。也就是说，债务人要对由于自己的原因而造成的债的违反的后果承担责任、为自己的履行辅助人的行为承担责任，而且要为由于第三人的原因造成自己不履行债务的后果承担责任；同时，债的责任人只有向对方当事人承担责任才能免责，向其他人承担责任无法免责。因为权利义务的内容是相对的，所以责任也是相对的。责任是针对义务而言的，责任是违反义务的法律后果。如果义务人没有违反义务，则不产生责任。又因为义务具有相对性，所以与义务相对应的责任也具有相对性。

　　就合同责任而言，由于违约责任以合同义务的存在为前提，合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。合同责任的相对性包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行，债务人仍应对债权人负违约责任。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是相对性规则的体现，也是保护债权人利益所必需的。第三，债务人只能向债权人承担违约责任、而不应向第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人{22}。

　　如果违约是由第三人的原因造成的，则应由合同当事人承担违约责任，而不能由第三人承担违约责任，这是由合同责任的相对性决定的。合同当事人承担责任后，可以依法要求第三人承担相应的责任。“由于许多合同的履行，常常涉及第三人，因此合同的不履行和不适当履行，也可能是因为第三人行为所引起的。如因第三人不向与其有合同关系的债务人供货，使债务人不能履行其对债权人的合同，或因为第三人未能及时将债务人交付的货物运达目的地，使债务人不能按期交付等等。在上述情形中，第三人的行为都是导致违约的原因。然而，由于第三人与债权人并未发生合同关系，因此，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不能向第三人提出请求。当然，债务人为第三人的行为向债权人承担责任以后，有权向第三人要求追偿。这就是‘债务人为第三人的行为向债权人负责’的规则，这一规则也是合同相对性原理的引申。上述情况表明，合同相对性规则应使那些未承担合同义务的第三人，不包括在合同责任的主体之内，这也是正确处理合同纠纷、认定合同责任所必须依循的规则。”{23}我国《合同法》确认了这一原则。《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

　　三、债的相对性规则的例外

　　债的关系具有相对性，债权人仅得向债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此债权为相对权。但在法律规定的特殊情形，允许突破债的相对性规则，这是债的相对性规则的例外。这种突破应有法律的明确规定，否则可能造成突破的滥用，影响法律的严肃性和科学性。“相对性原则在现代民法上已被部分突破，如在由第三人履行的合同中，债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有对抗效力；期房债权因预告登记而又否定气候产生的抵押权、所有权的效力。”{24}概括起来，主要表现为以下几种情形：

　　（一）债权的物权化

　　债权的物权化，是指使具有相对性的债权具有对抗一般人的效力。“债权物权化的典型是买卖不破租赁和预告登记。”{25}

　　1．租赁权的物权化。

　　租赁权物权化又称“买卖不破租赁”。所谓买卖不破租赁，是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后，承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同，仍然得以继续租赁该房屋，而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法，而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接缘由，是基于保护社会弱者的考虑，一般情况下，承租人相对于出租人处于弱势地位，如果租赁合同因房屋所有权变动而终止，承租人将不得不频繁搬迁，影响其生活的稳定，这对承租人是不公平的。所以，为保证其租赁权的安定，民法典摆脱债的相对性的羁束，赋予租赁债权以对抗第三人的权利。

　　“虽然租赁权被赋予了部分对抗第三人（受让人）的效力，但由于租赁权并不像所有权或者土地使用权那样全面地指向不特定的人，因而即便赋予其‘物权化’效力，本质上仍属于债的关系。”{26}也就是说，其对抗效力仅指向进人具体法律关系的第三人，而不能像纯粹的物权那样具有对抗物权人以外的所有人的效力。所以，所谓的债权物权化，只不过是使特定的债权具有了物权的部分效力，而不是全部效力。租赁权在本质上还是债权，而不是物权，甚至可以说，其对抗效力仍然发生在特定的当事人之间。

　　2．预告登记。

　　预告登记，是指为了保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。预告登记所登记的，不是不动产物权，而是将来发生物权变动的请求权。预告登记的权利是债权，是相对权，本应该只在债权人和债务人之间产生法律效力，但为了维护预告登记的债权人的利益，法律赋予该项债权以物权效力，即使得该项债权具有对抗妨害债权行为的效力。“预告登记的本质在于使得被登记的请求权具有物权效力，即赋予债权以物权效力。” {27}我国《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”需明确的是，虽然上述规定赋予预告登记的债权以物权效力，但其适用却受到严格的限制。依照该条文规定，若进行预告登记，其前提是当事人之间有相关约定；如果当事人之间没有关于预告登记的约定，则无法进行预告登记。可见，我国法上的预告登记制度并没有很大的适用空间。因此，在讨论相关问题时，应保持适当的谨慎，切勿夸大其词。

　　（二）债的保全

　　债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。它包括代位权制度和撤销权制度{28}。我国《合同法》第73条、第74条分别确立了债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

　　1．代位权。

　　债权人代位权，“是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利”{29}。债权人代位权的要件如下：（1）债务人可行使、应行使而不行使其对第三人的债权；（2）债务人已经陷于迟延；（3）债务人怠于行使自己对于第三人的债权已经损害了债权人的利益；（4）债务人的债权性质上、法律上可以由他人行使，即没有人身依附性和法律的特别保护的性质。代位权的行使，虽然不能使第三人向债权人履行，第三人得对抗债务人的抗辩理由也可以对抗债权人，但是毕竟债权人可以要求债务人履行债务，构成了对债的履行的相对性。我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”依此规定行使代位权时，存在两个债的关系，即：债权人与债务人之间债的关系，债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察，代位权并没有突破债的相对性，其行使只是债权效力的延伸，正因为如此，在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看，债权人作为债务人与次债务人以外的第三人，实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利，而且是以自己的名义行使，这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符，属于债的相对性突破情形。

　　2．撤销权。

　　债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。债权人撤销权的成立要件，因债务人所实施的行为是无偿行为抑或有偿行为而有所不同。在无偿行为场合，只需具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件和主观要件。（1）客观要件如下：第一，需由债务人的行为；第二，债务人的行为必须以财产为标的；第三，债务人的行为有害债权。（2）主观要件如下：第一，债务人的恶意；第二，受益人的恶意；第三，转得人的恶意{30}。我国《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”

　　债权人一旦行使其撤销权，可以使债务人的行为自始无效，受益人已经受领财产的，负有返还不当得利的义务，行使该权利所花费的费用，由债务人支付，可见，撤销权可以使债权人依据债权对抗第三人，从而保护自己的债权。有人认为撤销权不是对债的相对性的突破，因为第三人不享有债上的权利或义务，但是，笔者认为第三人虽然不享有债上的权利或义务，但是债权人可以基于其与债务人的债权债务关系使债务人与第三人之间的处分关系无效，因此涉及第三人的利益，有了一定的涉他性，属于债的相对性规则的突破。

　　（三）涉他合同

　　涉他合同，“是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同”{31}。一般地说，涉他合同包括为第三人利益的合同、附保护第三人作用的合同和第三人代为履行。

　　1．为第三人利益的合同，又称利他合同，“是指合同当事人约定由一方向合同外的第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同”{32}。契约对于当事人以外的第三人，不直接发生权利义务关系，此乃古今法理上不易之原则，现代所谓“利他契约”之理论，是债的相对性规则之例外。“利他契约”理论未见诸罗马古代法律，是随着罗马法的演进逐渐形成的。利他契约的特点，在于以第三人享受契约上的利益为当事人订立契约的目的。此等契约应使第三人享受利益，若为第三人设定义务（发生拘束第三人的效力），则不合法理。故即使在第三人为给付的场合，当第三人不为给付时，应由约定的当事人负损害赔偿责任{33}。债的当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。根据义务的产生来源，要么是法定、约定，要么是根据诚信原则产生的义务，任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。法律上允许为第三人设定一种权利，因为民事权利都体现为一种利益，债的当事人为第三人设定权利表明给予第三人某种利益，一般不会对第三人带来某种不利。所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。但不能随便为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。

　　《法国民法典》第1121条规定：“人们为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件。如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。”《德国民法典》第328条规定：“（1）当事人可以以契约约定向当事人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利；（2）关于第三人是否取得权利，或者第三人的权利是否立即或仅在一定条件下产生，以及订约的双方当事人是否保留权限，得不经第三人的同意而撤销或变更其权利，如无特别约定，应根据情况推定之，特别应依契约的目的推定之。”第333条规定：“第三人对立约人拒绝因契约而取得的权利时，视为自始未取得其权利。”我国《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”

　　2．附保护第三人作用的合同，“是指特定合同一经成立，不但在当事人之间发生权利义务关系，债务人还对与债权人有特殊关系的第三人负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务的，就该特定范围内的人所受的损害，应以合同法原则负赔偿责任”{34}。此种合同的特点在于债务人仅对特定范围的第三人承担一定的注意及保护义务，第三人除在债务人违反此项义务时可以违约为由请求债务人赔偿外，并无合同上的给付请求权。“此处的第三人不是泛指债权人之外的任何第三人，仅指因债务人的给付受到影响的人，如债权人的配偶、子女、受雇人等。确立此制度的目的在于第三人可以主张合同上的权利，从而无需再负侵权法上的举证责任。”{35}

　　按照这种理论，债务人不仅对于债权人负有给付义务，而且对于与债权人有利害关系的第三人依据诚实信用原则而负有照顾和保护的义务，债务人违反这种义务而造成第三人的损害，遭受损害的第三人尽管不是合同当事人，仍然也可以请求债务人承担合同责任。附保护第三人合同的产生，使第三人在因产品缺陷造成损害的情况下，可以直接根据合同关系向产品的制造者、销售者请求赔偿，从而大大扩张了合同责任的适用范围，然而，是否可以借鉴这一理论来解决产品责任问题，是值得研究的。王利明先生认为，由于这一原理完全违背了合同相对性规则，因此在适用中并不是十分合理的。一方面，它难以确定第三人的范围。德国法强调债务人向第三人承担责任的根据在于债务人违反了其对第三人的注意和保护义务，但是随着德国判例的发展，第三人的范围也在不断扩大。现在甚至在第三人与债的关系没有任何联系的情况下，法院也认为债务人应对第三人负有义务，此种观点确实不尽合理。这就造成了一种为保护第三人而人为扩张第三人的现象。假如债务人根本不认识第三人，如何能确定第三人与债的关系有关联性？如何确定债务人对这些人负有特定义务？如何区别债务人向第三人负有的附随义务与债务人向一切人负有的侵权法上的注意义务？另一方面，采纳附保护第三人作用之合同制度来处理产品责任纠纷，实际上是排除了侵权责任的运用。德国法采纳这一制度很大程度上是因为德国法中有关侵权行为的规定不够完善，因此应扩大合同责任。从我国法律的规定来看，并不存在德国法所面临的问题，在许多情况下，采纳侵权责任可能对受害人更为有利{36}。

　　3．第三人代为履行，“是指当事人约定合同设立的债务由债务人负责使第三人向债权人履行的合同”{37}。根据合同自由原则和从保护债权人利益出发，第三人代替债务人履行债务，只要不违反法律规定和合同约定，且未给债权人造成损失或增加费用，这种履行在法律上应该是有效的。因为这种替代履行从根本上说是符合债权人的意志和利益的。因此，法律应当承认其效力。第三人代替债务人清偿债务，或者与债务人达成代替其清偿债务的协议，如果没有与债务人达成转让债务的协议，且未征得债权人的同意，则第三人不能成为合同的主体。如果第三人代替履行的行为不适当，应当由债务人而非第三人承担责任，债权人也只能向债务人而不能向第三人请求承担责任，否则必然违背了合同相对性原则{38}。我国《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”

　　（四）关于第三人侵害债权的相关争议

　　第三人侵害债权，“是指合同以外的第三人明知合同债权的存在，仍然以侵害债权为目的，故意实施某种侵权行为，致使债权人的债权部分或全部不能实现并致债权人遭受损害的行为”{39}。关于第三人侵害债权是否应当承担侵权责任，存在争议。

　　主张第三人侵害债权突破了合同相对性规则的观点如下：债权具有不可侵性。债权虽为相对权，而相对权并非不容有不可侵性。既为权利，则一般人应负有不为侵害之消极义务{40}。“任何权利既然受法律之保护，当不容他人侵犯。物权不容任何人侵害，债权亦然，债权可以成为侵权行为的客体。如唆使他人破坏契约，是为侵害债权，应无疑问。况吾人之自由，不能不有一限制，此种限制，在法律上之拘束，即为不侵犯他人权利之义务。故所谓不侵犯他人权利之义务，系对各个人之一般自由之拘束而言。”{41}“债权具有相对性，这是债权的对内效力；就对外效力而言，债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性，此种权利受到第三人侵害的，债权人有权获得法律上的救济。”{42}

　　主张第三人侵害债权并不能突破债的相对性的观点如下：基于债权的相对性，债权人仅能向债务人请求给付，债务人因可归责之事由致债务不履行时，应对债权人负损害赔偿责任。债权是相对权，不具有对抗第三人的效力，第三人既不负义务，自无侵害的可能。于此理论中，寓有一项法律政策上的价值判断，即适当维护第三人的活动自由，不致因故意或过失侵害债务人的人身或给付标的，须对债权人负损害赔偿责任。否则，第三人的责任范围，将漫无边际，诚非合理{43}。“鉴于债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序，债权一般不属于侵权行为客体，除非第三人故意以违背善良风俗之方法侵害债权。”{44}苏永钦先生认为：“侵权法保护的只是绝对权，绝对权对抗的是除权利主体以外的任何人。不论侵权、背俗或违法，要让行为人对其行为负起民事上的责任，都须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”{45}

　　债权原则上不应成为侵权行为的客体，根本原因在于债权是相对权，不具有公示性和排他性，不能随意为第三人设定义务，否则有违相对权的基本内涵。一般情况下，当第三人侵害债权时，只能由债务人对债权人承担相应责任，第三人对债务人的责任适用侵权法规则；只有在第三人故意侵害债权时，才能允许适用侵权法的规则。其实，这种严格限制适用并没有突破债的相对性规则，它只能是法律规定的特例，丝毫无损于债的相对性规则的纯洁性，至于说动摇债的相对性规则，更是谬之千里。

　　我国的《合同法》和《侵权责任法》都否定了第三人侵害债权的观点，根据《合同法》第121条的规定，在第三人侵害债权的情形，首先应由当事人一方向对方承担违约责任，而不是由第三人向合同当事人承担侵权责任。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决。因为合同的权利义务在特定的当事人之间发生，且缺乏公示性，故通常多不属于侵权责任法的保护范围{46}。根据《侵权责任法》第2条的规定，侵权行为的客体一般不包括债权。因为债权是相对权，而相对权并不具有绝对权这种公示性与对抗效力，相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分地都纳入到侵权责任法的保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。所以，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学界的主流观点{47}。第三人侵害债权的构成要件为：（1）第三人侵害的是合法债权；（2）第三人实施的侵权行为具有违法性，并致使合同债务不能履行；（3）第三人侵权行为造成损害，并且该侵权行为与债权损害之间具有因果关系；（4）债权人依合同责任得不到救济；（5）第三人主观上具有侵害债权的故意。

　　四、债的相对性规则的根基无法动摇

　　（一）对债的相对性规则的突破只是特例

　　债的相对性规则具有内在的质的规定性，因此，这一规则具有基础性作用。债的相对性是债的本质特征，对债的相对性规则的突破只是特例，无损于债的相对性的牢固根基。债的相对性规则是矛盾的主要方面，而对债的相对性规则的突破是矛盾的次要方面。因此，二者有明确的主次之分，债的相对性规则是主流，对其突破是支流，甚至不过是几朵浪花。这种突破根本无损于债的相对性规则的牢固根基，因此，关于突破债的相对性规则的特例的任何形式的夸大其词都是喧宾夺主，是不妥当的。

　　突破债的相对性规则的几种特殊情形存在其固有的局限性，因此，根本无力动摇债的相对性规则，这种局限性具体表现在以下两个方面：第一，突破债的相对性规则需要法律的明确规定，而这种明确规定在法律上无疑属于特例。上文指出，突破债的相对性规则的情形包括债权物权化、债的保全、涉他合同等特殊情形，而这些特殊情形在债的关系中毕竟属于极少数，与债的关系的广泛适用性相比，无疑是小巫见大巫，甚至基本不具有可比性。第二，当出现突破债的相对性规则的特例时，其债权的性质仍不具有对世性，不具有绝对权效力，其债权的效力比较薄弱。也就是说，虽然其债权不仅针对债务人有效，而且也可以针对与债权有密切联系的第三人有效，但是其债权不能针对不特定的多数人产生效力，这与物权、人格权等绝对权的对世效力相比不可同日而语。就“买卖不破租赁”而言，虽然承租人的租赁权可以对抗租赁财产的新所有人，但其效力也仅限于此，不能再对抗其他任何人。而具有绝对权性质的所有权可以对抗不特定的多数人。可见，即使物权化的债权，其本质仍然是债权。其他特例，大体如此。

　　（二）债的相对性规则的完善

　　债的相对性规则在罗马法上已经确立，同时罗马法上也存在债的相对性规则的例外，而这些例外只有在特殊情形下才能适用，即使现在的情形，也没有发生根本的逆转，因此，动摇债的相对性规则的观点是不妥当的。应着眼于事物的本质而非现象，应着眼于事物的整体而非局部，避免一叶障目，切忌喧宾夺主。“即使在今天，合同相对性原则仍然是契约法的基本原则及各种制度赖以存在的基础。如果没有契约相对性原则，各国学者历经数年创立的私法体系将不复存在，契约法将被侵权法所替代，人们将真的面临‘契约的死亡’。”{48}

　　作为对债的相对性规则的突破的几个特例，并没有否定债的相对性规则，并不意味着相对性原则的丧失，相反，它是对相对性原则的一种维护和补充，是债的相对性规则的自我完善和发展。这些制度并不构成对债的相对性的否定，它们的存在是为了更好地实现和保障债的关系（债的保全、第三人侵害债权），或者为了更好地实现债的社会功能（为第三人利益的合同、租赁权物权化、附保护第三人作用的合同）{49}。由于相对性原则在某些特定情况下，不符合正义、衡平的理念，因而作出例外的规定和补充。这些特例是在承认相对性规则的前提下，就特定事实否定相对性原则，而且这些特例存在局限性，它无力动摇债的相对性规则。这些特例的精髓在于它不仅维护了相对性原则的宗旨，而且使其在获得有益补充和完善的基础上发展起来，因此，才使得古老的债的相对性规则在现代市场经济条件下仍具有灵活性和适应性，才使得相对性规则得以进一步修正。

【作者简介】
崔文星，单位为北京师范大学法学院。

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