犯罪客观要件中“行为”的实质及认定

发布日期：2014-02-19 文章来源：互联网

【内容提要】我国刑法理论通说认为，犯罪客观要件的核心要素是危害行为。但是，危害行为说无法发挥行为概念的基本机能，在逻辑上也存在难以克服的内在矛盾。实质上，犯罪客观要件中的“行为”既不是客观上已然发生的“行为”，也不可能是真正意义上的事实性行为，而只能是行为人主观罪过中的行为的一个侧面——行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，这也是它与刑法中相关行为概念的本质区别。犯罪构成各要件间的辨证关系决定了实践中对犯罪客观要件中“行为”的认定应结合犯罪主体要件、主观罪过内容和犯罪对象进行。
【关键词】客观要件行为危害行为犯罪行为主观罪过

　　近年来，虽然刑法学界对行为理论的研究越来越多，但对犯罪客观要件中的“行为”鲜有专门深入探讨，致使对犯罪客观要件中“行为”的实质缺乏深入的了解，对犯罪客观要件中“行为”的界定歧义丛生，莫衷一是：事实行为说、构成行为说、危害行为说、犯罪行为说……。其中，尤以危害行为说最为典型：“我国刑法理论一般认为，危害行为是犯罪客观方面的重要内容。所谓危害行为是指行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静”[1]、“在客观方面要件中，危害行为便成为任何犯罪必不可少的基本条件——所有犯罪的共有要件”[2]、“尽管行为有各种含义，但危害行为却是刑法理论中经常使用的概念。因为犯罪是刑法的主要内容，而危害行为是犯罪的实体或核心的缘故”[3]、“我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观要件的行为，是受意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作”[4]、“刑法上的危害行为（在作为犯罪构成客观要件内容的行为这一意义上）是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动”[5]、“刑法上的危害行为，是指由行为人的意思决定所支配的违反刑法的命令或禁止规范的身体动静”[6]、“刑法中危害行为是指由行为人意志自由所支配的、客观上违反刑法禁止规范或命令规范的身体动静”[7]。
　　但笔者认为，危害行为说与生俱来的理论缺陷，以及自身无法调和的逻辑矛盾，决定了犯罪客观要件中的“行为”不可能是危害行为。实质上，犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为客观上具有或应该具有的自然属性或特征。所以，犯罪客观要件中的“行为”不可能是真正的事实性行为，而只能是犯罪行为的一个侧面；犯罪客观要件中的“行为”也不可能是客观上已然发生的行为的客观性质，而只能是行为人主观罪过中认识或控制（包括应该认识或应该控制）的行为的客观性质。犯罪客观要件中的“行为”与刑法中的其它行为概念既存在明显的界限，同时也有着内在的必然联系。作为犯罪构成客观要件中的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”不可能脱离犯罪构成的其它要件独立存在。鉴于危害行为说在犯罪客观要件“行为”学说中的通说地位，本文拟从对危害行为说的反思入手，继而揭示出犯罪客观要件中“行为”的实质及其与刑法中相关行为概念的关系，并就犯罪客观要件中“行为”的认定略陈管见。

一、危害行为说之反思
　　笔者认为，危害行为不可能是犯罪客观要件中的“行为”。因为危害行为说不仅存在着天生的理论缺陷，而且违悖了正常的逻辑推理规律。
　　（一）危害行为说缺陷之一——刑法中行为概念机能的阙如
　　刑法中的行为概念理论认为，行为概念的机能是检验行为概念合理与否的重要标准。国内外刑法学理论关于行为概念机能的内容或称谓虽略存争议，但并无实质差异。学界认为，刑法中的行为概念应具有三个重要的基本机能：（1）理论与运用功能（funzione dogmatica—applicativa），行为概念的这一功能要求任何行为概念都应具有作为理论与实践中判断一行为与他行为的标准的作用。（2）限制功能或否定功能（funzione limitativo—negativo），这一功能要求行为概念发挥界定刑法中行为的范围，将不具有刑法意义的人类举止排除于刑法中行为之外的作用。（3）概括功能（funzione classificatoria），即能够包容现存刑法制度中行为的各种表现形式（作为与不作为、故意行为与过失行为等等），并对它们做出合理的解释[8]。
　　作为刑法中的行为概念之一，犯罪客观要件中的“行为”概念也理应具备行为概念的三种机能。但是，“危害行为说”却未能充分满足上述任何一种机能。
　　首先，危害行为说满足不了刑法中行为概念的理论与运用功能。作为一个概念，“危害行为”这个词不能反映犯罪行为的个性，不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。作为各种犯罪行为客观方面的高度概括，犯罪客观要件中的“行为”概念应该能够反映各种犯罪行为的本质。就某一种具体犯罪而言，它应该能够在反映出所有犯罪行为的共性的同时，也应体现出该种犯罪行为特有的个性；在起到区分罪与非罪的客观方面的界限的同时，也应该成为区分此罪与彼罪的客观方面的标准之一。但是，危害行为作为犯罪客观要件中“行为”的概念却明显不具备这一功能。以故意杀人罪为例，危害行为能够反映出故意杀人罪客观方面的特征吗？我们能够用危害行为将故意杀人罪与故意伤害罪及一般违法的人身伤害行为区分开吗？显然不能。故意杀人罪中的杀人行为、故意伤害罪中的伤害行为与只构成一般违法的故意伤害行为难道不都是危害行为吗？这表明，危害行为不能体现故意杀人罪客观方面的本质特征——剥夺他人生命的性质，不能成为区分故意杀人行为与故意伤害行为及一般违法的人身伤害行为的客观标准。
　　其次，危害行为说难以体现刑法中行为概念的界限机能。“作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题”[9]。在所有关于危害行为的定义中，危害均指危害社会或具有社会危害性。但是，社会危害性并不是刑法中的行为与其它违法行为的界限标准，因为民事违法行为或行政违法行为也都具有一定程度上的社会危害性，譬如造成人身伤害或财产损失的民事侵权行为。因此，既然社会危害性使得人们连刑法意义上的行为都无法界定，那么，它在有着更高要求的犯罪客观要件中“行为”的概念中，就更难以有容身之处。而且，“社会危害性属于价值判断的范畴，它是人们在价值判断中所得到的对特定事物所产生的一定价值的认识”[10]。作为价值判断的结果，社会危害性就会因缺乏法规范所应有的确定性而变得捉摸不定。但是，令人百思不得其解的是，用“社会危害性”这样一个自身都模糊不清、难以把握的概念定义出的危害行为说，竟然还成了我国刑法理论中的通说。
　　最后，危害行为说不能解释所有犯罪行为的行为性，发挥不了刑法中行为概念的概括功能。刑法中行为理论要求，刑法中行为的概念应当“能包容现存刑法制度中行为的各种表现形式，并对它们做出合理的解释”。⑴但是，所有危害行为论者都无一例外地将“有意性”作为危害行为的要素之一⑵，这就使得其无法对过失行为及原因自由行为等现象的行为性做出合理解释。虽然有论者认为，危害行为的意思要素和犯罪构成主观方面的内容是两回事：“危害行为的有意性与犯罪主观罪过中的故意与过失完全不同。前者指的是行为人出于自由意思而活动，后者则是对行为及其后果的认识与心理态度，两者不可混为一谈”[11]，前者只是一种发自行为主体的纯自然的、生理上的意思决定，而非犯罪主观罪过中的故意与过失。并引用马克思的“推动人们去从事活动的一切，都要通过人的头脑”观点作为其立论的依据。但笔者认为，该论者的辩解很难站住脚：该论者片面地理解了马克思关于“推动人们去从事活动的一切，都要通过人的头脑”这句话的原意。马克思在此所阐述的只是哲学中一般意义上的行为与意识的关系，它对于刑法中的行为理论虽然具有一定的指导意义，但却并不能以此简单地代替刑法中的行为与意识之间的关系，此其一；其二，即便从生理学、心理学的角度上来讲，将危害行为中的意思要素与犯罪主观罪过的内容加以区分的主张也只能是一种毫无根据的辩解。正如有的学者所言，“如果说作为危害行为要素的意思要素和犯罪构成中主观方面的内容是两回事的话，则危害行为中的主观要素是什么呢？无非是一种抽象、虚幻的东西而已”[12]。
　　（二）危害行为说缺陷之二——基本逻辑规律的悖反
　　危害行为说不仅满足不了行为概念的基本功能，而且还存在着自身无法克服的逻辑缺陷。
　　其一，犯罪客观要件中“行为”的性质，与危害行为说的主观罪过性之间存在内在的逻辑矛盾。我国刑法理论通说认为，犯罪客观要件中的“行为”应是犯罪行为在客观上表现出来的形态或事实。如有的论者认为，“行为客观方面是行为的外在表现，但其中只有刑法规定的、为成立犯罪所必须具备的客观事实特征，才能成为犯罪构成要件，即犯罪客观要件”。作为犯罪行为客观要件中的要素，犯罪客观要件中的“行为”应是犯罪行为客观方面的性质或特征，某种意义上讲，是不带社会性质、价值评价的东西。犯罪客观要件中所探讨的危害行为，是“暂时排斥行为主体与行为意识之后的行为（仅有这种意义的行为还不能构成犯罪，但如果没有这种行为则绝对不成立犯罪）”[5]（p129）。但是，对于一个缺失行为主体、缺乏主观方面内容、没有行为对象的事实，我们还能称之为“危害行为”吗？答案显然是否定的，这种事实甚至可能连行为都不是。譬如，一个人持刀杀人的事实，就既可能是刑法中的正当防卫行为，也有可能是精神病人在精神病发作期间的行为，抑或是梦游行为，甚至还可能是战场上的英雄壮举……。⑶如此一来，危害行为说的内在矛盾便暴露无遗：它一方面在性质上排斥犯罪构成的其它带有价值评价色彩的要件⑷，另一方面却又将犯罪客观要件中的行为冠之以“危害行为”，或者在定义犯罪客观要件中的“行为”时加入主观罪过的内容，在逻辑上陷入了不可自拔的泥沼。
　　其二，把犯罪客观要件中的“行为”定义为危害行为，在逻辑上将会得出部分大于整体、种概念的外延大于属概念的外延的荒谬结论。根据我国刑法理论和刑法规定，犯罪行为是指符合我国刑法规定的犯罪构成要件，且不属情节显著轻微，危害不大的行为。从危害行为的概念及犯罪行为的定义来看，作为一个属概念，危害行为肯定是一个比犯罪行为这个种概念的外延大得多的概念。⑸如果将犯罪客观要件中的“行为”定义为危害行为，那么，犯罪行为系满足了全部犯罪构成要件的行为，而犯罪构成中的一个要件就叫危害行为，其外延就比犯罪行为的外延大，其逻辑上的错误也是显而易见的：“如果按有些人的说法，犯罪构成中的行为是‘客观上危害社会性的行为’，我们还将得出犯罪构成的一个要件都要大于犯罪构成整体的错误结论”[13]。

二、犯罪客观要件中“行为”的实质
　　既然犯罪客观要件中的“行为”不可能是危害行为，那么，它是什么呢？它还是行为吗？它真的是客观上已然发生的行为吗？对此，本文拟从以下三个方面进行探讨。
　　（一）犯罪客观要件中“行为”的性质：是犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征
　　正如人们对于犯罪构成的疑惑一样，论及犯罪客观要件中的“行为”时，我们仍然无法回避同样的问题：犯罪客观要件中的“行为”是抽象的法律标准还是客观的法律事实？抑或是法律标准与客观事实的统一体？唯有先厘清这一问题，我们对犯罪客观要件中的“行为”才可能会有一个清楚的认识。
　　笔者以为，作为犯罪构成要件之一——犯罪客观要件的组成要素之一，犯罪客观要件中“行为”的性质当然应从属于其所属的整体——犯罪构成的性质。在我国，根据刑法理论界之通说，所谓犯罪构成是指我国刑法所规定的、决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件与客观要件的有机整体[14]，是“犯罪的法定类型或模式”[7]（p103）。因而，犯罪客观要件中的“行为”，应是犯罪行为客观方面的类型化或模式化，是对大量的同类犯罪行为事实客观方面特征的高度抽象与概括——“作为犯罪构成因素的行为，具有法律中所规定的具体特征——如煸动、窃取、散布谣言等等”[5]，而不是具体的符合了全部犯罪构成要件的事实性行为——犯罪行为。譬如，故意杀人罪客观要件中的行为是什么呢？它显然不是某甲持刀或用枪杀害某乙的行为本身，而是我们在对大量的、各种各样形式的故意杀人犯罪行为进行理论抽象与概括后，所得出的该类行为在客观上的共同特征——具有致人死亡的性质。所以，犯罪客观要件中的“行为”应是界定一行为事实是否构成犯罪的抽象的法律标准之一。具体到刑法分则的法律规定来说，它应是某一种或某一类犯罪行为客观方面的抽象化、概括化。
　　此外，从犯罪构成各要件在犯罪构成中的功能来看，犯罪客观要件中的“行为”也只能是犯罪行为客观方面属性的表征。我国刑法通说认为，犯罪客体是指我国刑法所保护的，被犯罪行为所侵犯的社会关系。因而，犯罪构成的客体要件是从行为的社会属性的角度说明犯罪行为的客观性质，那么，犯罪客观要件中的“行为”则侧重探讨犯罪行为客观方面的自然属性，“说明犯罪行为的客观性质，是犯罪构成客观要件中的行为在犯罪构成中的主要作用”[16]。如在分析故意伤害罪客观要件中的“行为”时，就是要研究行为在客观上是否具有破坏他人身体机能或生理组织的完整性的性质；对盗窃罪，就是要研究行为在客观上是否具有秘密窃取他人合法占有的财物的性质。
　　（二）犯罪客观要件中“行为”的行为性之否定：不是真正意义上的事实性行为，而只是犯罪行为的一个侧面
　　如上所述，犯罪客观要件中的“行为”反映的是犯罪行为客观方面的特征，是认定犯罪成立的客观标准之一，那么，它还能是真正的、完整意义上的行为吗？
　　对此，笔者认为，某种意义上讲，犯罪客观要件中的行为应是不带社会性质、价值评价的东西。“危害行为（即本文所指的犯罪客观要件中的行为）从犯罪构成的角度来说，属于客观的范畴，用以表示犯罪客观方面的一个要件……正是从犯罪构成客观方面的要件的角度来论述的。”[3]（p156）、“作为犯罪客观要件中的行为这一含义的危害行为，是暂时排斥行为主体与行为意识之后的行为。”[5]（p129）、“对完整意义的行为内涵的表征需要通过多方面的实体范畴才能得以体现，因此，就作为犯罪构成客观要件的行为本体来说，其概念就只能是‘身体的动静’这一自然意义上的‘裸的行为概念’”[17]。所以，作为任何犯罪成立都必须具备的客观方面的要件，犯罪客观要件中的“行为”，是指暂时撇开犯罪主体、主观罪过以及犯罪客体的犯罪行为客观方面的特征。如前所述，从犯罪构成各个构成方面的功能来看，犯罪客观要件主要是反映犯罪行为客观方面的自然属性或特征，而作为犯罪客观要件中的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”，自然应是犯罪行为客观方面性质或特征的集中体现者。
　　由于刑法规定的犯罪行为客观方面的特征包括犯罪行为的客观性质及客观的表现形式两个方面。因而，要确定犯罪行为的客观性质，人们还必须研究决定行为性质的各种客观条件和犯罪行为不同于其他行为的表现形式。但是，作为犯罪客观要件的一个组成部分，作为一个抽象的法律标准，作为某一种或某一类犯罪行为客观方面特征的高度概括与抽象，犯罪客观要件中的“行为”已不可能是真正意义上的事实性行为，而是人们出于理论研究的需要采用“人为孤立”的研究方法分离出的产品——犯罪行为的一个侧面，即犯罪行为的一部分。既然是犯罪行为之—部分，犯罪客观要件中的“行为”显然不可能脱离其所依附的整体——犯罪行为而独立存在。所以，在客观现实中，根本不可能存在所谓的犯罪客观要件中的“行为”事实，作为犯罪行为客观方面的特征这一侧面的反映，犯罪客观要件中的“行为”并非真正意义上的行为。
　　（三）犯罪客观要件中“行为”的客观性之否定：不是客观上已然发生的行为的客观性质，而只能是行为人主观罪过中的行为具有或应该具有的自然属性或特征
　　如上所述，我们主张犯罪客观要件中的“行为”是犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，那么，它是否真的能名符其实——就是客观上已经发生的行为客观方面的自然属性或特征呢？
　　我们知道，犯罪客观要件是犯罪成立客观方面必不可少的条件，作为犯罪客观要件的核心要素，犯罪客观要件中的“行为”也应是所有犯罪成立的必要条件。即不论是故意犯罪还是过失犯罪、犯罪完成形态还是未完成形态，犯罪客观要件中的“行为”都是不可或缺的要件之一。“刑法中的行为，总是以构成要件来评价的行为，行为在构成要件的范围以内，并且必须作为其核心要素来讨论”[18]。然而，如果我们认为犯罪客观要件中的“行为”，只能是已经发生的犯罪行为客观方面具有或应该具有的自然属性或特征，对于认定故意犯罪既遂与过失犯罪中行为的客观性质当然没有问题，但却不能正确解释直接故意犯罪未完成形态中的行为的客观性质，甚至可能会得出错误的结论。因为在直接故意犯罪的未完成形态中，行为人所希望或追求的犯罪结果并没有发生，所以客观上已然发生的行为的客观性质，往往与行为人主观罪过中希望或追求的行为性质有所偏差。譬如对于故意杀人未遂，客观上已经发生的可能只是故意伤害行为（如只将他人砍成轻伤或重伤），甚至可能连伤害行为都不是（如未砍中被害人的杀人行为）。如果仅着眼于已经发生的行为的客观性质，我们就只能将这种行为认定为故意伤害罪或者无罪。但无论是在刑法理论上还是司法实践中，上述两种情形下，行为人肯定都已构成故意杀人罪（未遂）。所以说犯罪客观要件中的“行为”，并不是已然发生的行为的客观性质，而应是行为人主观罪过中的行为，如果变为现实，其在客观方面具有或应该具有的自然属性或特征：本例中已经发生的行为客观上虽然没有导致他人死亡的后果，但行为人主观罪过中希望或追求的是用刀将他人杀死的行为，该行为如果变为现实，其在客观上则明显具有致人死亡的自然属性或特征。
　　笔者之所以认为犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为的客观性质，根本原因在于犯罪行为是行为人主观罪过内容的客观化和现实化，是主观罪过在客观现实中的展开。主观罪过在客观现实中的实现或展开程度不同，犯罪行为所呈现的形态也就相互有别。但不论犯罪呈现何种形态，犯罪行为都只能是作为行为人认识或控制（包括应该认识或应该控制）对象的行为，犯罪行为客观方面的性质，也只能是行为人认识或控制（包括应该认识或应该控制）的行为客观方面的性质。所以，犯罪客观要件中的“行为”，只能是行为人主观罪过中的行为客观上具有或应该具有的自然属性或特征。⑹

三、犯罪客观要件中“行为”与相关行为概念之辨析
　　在我国刑法规定中，行为可以说是使用最为随意同时也是最不规范的一个概念，主要表现在不同法条中的行为往往具有不同的含义：在此法条中是作为犯罪论基础的一般意义上的行为使用（如《刑法》第12条），在彼法条中则可能被当成是刑法学意义上的行为（如《刑法》第14条、第16条），在另外的法条中却意指犯罪行为或实行行为（如《刑法》第3条、第6条第三款）。这就导致了在我国刑法中，行为并非一个统一的概念，而是一个体系，不同的行为概念源于不同的思考角度或理论需要，不同的行为概念都有着特定的内涵和功用，对犯罪客观要件中的“行为”与相关行为概念关系的梳理，将有助于我们进一步理解犯罪客观要件中的“行为”。
　　（一）犯罪客观要件中“行为”与作为犯罪论基础的一般意义上的行为之辨析
　　作为犯罪论基础的一般意义上的行为应是最广泛意义上的行为，也可以说是刑法理论中最为重要的基础性概念之一，因为无论是对犯罪论还是对刑罚论的研究都必须以它为前提。但纵观行为理论发展中的各种学说，不论是目的行为论、因果行为论，还是社会行为论、人格行为论、控制原则理论⑺，在界定一般意义上的行为的概念时都失之片面，使得一般意义上的行为概念至今仍是刑法理论中悬而未解的难题。为此，国内外刑法学家们进行了孜孜不倦的探索，其中笔者最为赞同，也是迄今为止最为合理的一般意义上的行为概念，当数控制行为说⑻。根据控制行为说，一般意义上的行为是指主体控制或应该控制的客观条件作用于一定的人或物的存在状态的过程。它是人类所特有的，是有理智的、有责任的人的活动。
　　作为犯罪论基础的一般意义上的行为与作为犯罪客观要件中要素的“行为”是何关系呢？
　　1．二者外延不尽相同。作为犯罪论基础的一般意义上的行为是最为广义的行为，它既包括犯罪行为，还涵盖了一般违法行为与合法行为。而作为犯罪行为客观方面的特征，犯罪客观要件中的“行为”只能依附于犯罪行为而存在。“作为罪状要素的行为，与作为犯罪概念基底的行为，是存在区别的，前者是从罪状的角度来把握行为，行为的范围受到了罪状的限制；而后者是先于罪状的行为，包含了罪状中的行为与非罪状中的行为，因而行为的范围比较宽泛”[19]。所以，一般意义上的行为是犯罪客观要件中的“行为”的前提和基础，没有一般意义上的行为，也就谈不上犯罪行为，更遑论犯罪客观要件中的“行为”。国内刑法学界也认为，“虽然刑法上的行为都是符合构成要件的具体行为，一般的行为概念不是犯罪成立要件的内容，但是，一般的行为是具体的事实，是刑法判断的对象……在构成论以前的阶段所讨论的一般行为是犯罪概念的基石”[20]。
　　2．二者具有不同的属性。一般意义上的行为，是行为主体控制或应该控制的客观条件作用于一定人或物的存在状态，并使之发生变化的客观事实存在。而犯罪客观要件中的“行为”则只是反映犯罪行为的一个侧面——犯罪行为客观方面的特征，它是一个被法律规范化的、抽象的“行为”。正如有的论者所言：“在犯罪构成模式中，一般行为位于犯罪构成模式之前，是其评价的对象，是一个事实性的不带价值色彩的具体行为。而构成行为（即本文所指的犯罪客观要件中的行为）位于犯罪构成要件的客观要件之中，是犯罪构成要件的核心要素，是一个规范性的带有价值评判色彩的行为概念”[21]。
　　3．二者发挥的功能不同。如前所述，一般意义上的行为的概念具有刑法中行为概念的限制或否定机能，能够将可归因于主体的行为与单纯的思想、不可归因于一定主体的类行为（如精神病人在精神病发作期间实施的行为、不可抗力、意外事件等）或自然事件等区分开来，并将后者彻底排除在作为犯罪论前提的行为之外。而犯罪客观要件中的“行为”体现的只是犯罪行为客观方面所具有的自然属性，不是真正的行为，因而也起不到过滤行为与非行为现象的作用。它只是对行为进行犯罪评价的客观标准之一，它的主要作用是指导我们准确界定犯罪构成的客观要件，认定犯罪行为的客观性质。
　　（二）犯罪客观要件中“行为”与刑法意义上的行为之辨析
　　如果说一般意义上的行为概念为刑法的调整对象划定了初步的范围，将不是行为的社会现象从一开始就排除在刑法的关注范围之外。那么，刑法意义上的行为则是从另外一个角度对一定的社会现象进行的评价——将刑法有可能关注的行为从一定的社会现象中分离出来。我国刑法规定的行为既有犯罪行为，也包括精神病人在精神病发病期间的行为、未成年人不负刑事责任的行为、意外事件、不可抗力、正当防卫、紧急避险等非犯罪行为⑼。我们知道，被纳入刑法视野内的这类非犯罪行为或类行为之所以不构成犯罪，主要是由于这类行为现象在犯罪主体要件或主观要件方面的缺失，因而，它们与犯罪行为的共同特征就只能存在于行为的客观方面之中——这类行为客观方面的性质与刑法分则所规定的犯罪行为客观方面的性质非常相似⑽。所以，刑法意义上的行为是指与刑法所规定的犯罪行为客观方面性质相似的行为或类行为。
　　从概念上可以看出，刑法意义上的行为与犯罪客观要件中的“行为”的界限非常明显。
　　首先，二者系分属于不同层级的概念。我们不妨假设存在所谓的“犯罪客观要件中的行为”，那么，刑法意义上的行为也应该是其上位概念。因为刑法意义上的行为包括了犯罪行为和客观性质与犯罪行为相似的非犯罪行为。所以，犯罪构成要件中的“行为”只能是犯罪行为的下位概念，因而更应是刑法意义上的行为的下位概念。
　　其次，与一般意义上的行为概念一样，刑法意义上的行为在客观现实中存在着与其相对应的具体行为事实（包括部分类行为事实）。而犯罪客观要件中的“行为”则不具备这一特征，它仅仅是体现犯罪行为的客观性质而非犯罪行为的全部内容。
　　再次，刑法意义上的行为具有行为概念的限制或否定机能，能够起到过滤刑法可能调整的行为（包括部分类行为事实）与刑法不可能调整的行为的作用。但是，犯罪客观要件中的“行为”只是犯罪行为客观方面的自然属性，这种局限性决定了它不具有刑法中的行为概念的限制或否定的功能。
　　当然，这两个概念之间还存在着相辅相成的紧密联系。第一，在现实生活中发生的大量的行为或类行为事实中，只有那些有可能进一步被评价为犯罪的行为的客观方面特征，才可能是犯罪客观要件中的“行为”。因此，刑法意义上的行为是犯罪客观要件中的“行为”存在的前提条件。缺少了这种初步的评判，犯罪客观要件中“行为”的研究范围将会失之宽泛。第二，刑法意义上的行为的认定标准是刑法分则所规定的犯罪行为客观方面的特征，而犯罪客观要件中的“行为”体现的正是犯罪行为客观方面的特征。所以，刑法意义上的行为的认定反过来又要以犯罪客观要件中的“行为”为标准，离开了犯罪客观要件中的“行为”这一标准，刑法意义上的行为将无从界定。
　　（三）犯罪客观要件中“行为”与犯罪行为之辨析
　　犯罪客观要件中的“行为”与犯罪行为是两个比较容易混淆的概念，关于二者的关系学界众说纷纭。一种观点认为，二者本质上是相同的，“犯罪（犯罪行为）是人的一种危害社会的行为，简称危害行为”[22]、“刑法中的危害行为，是指表现人的犯罪心理态度，为刑法所禁止的危害社会的行为”[23]。另外一种观点则认为，犯罪客观要件中的行为是犯罪客观要件中的内容，只是犯罪成立的一个方面的要件，而犯罪行为却是已经完全充足了犯罪构成四个方面要件的行为。⑾因而，“作为犯罪客观方面的一个要件，不宜用‘犯罪行为’一词来表示”。
　　比较而言，本文认为第二种观点虽有瑕疵，但较第一种观点更为可取。理由如下：
　　其一，犯罪行为包括犯罪客观要件中的“行为”。因为犯罪行为至少是已经具备了犯罪构成全部要件的行为，所以应该是一个比犯罪构成整体的外延还要大的概念。它不仅包括犯罪行为中作为犯罪构成的客观要件、主观要件、主体要件和客体要件的特征，同时也包括那些不能作为犯罪构成要件的其他的犯罪行为的特征（如主体的特性、知识结构、被害人的特点、作案的手段……），它是犯罪行为现象的全体。而作为犯罪客观要件中的“行为”，只是犯罪行为现象的一部分——客观方面中能代表犯罪行为客观性质的那一部分特征[13]（p263）。
　　其二，二者具有不同的属性。如前所述，犯罪客观要件中的“行为”只是犯罪行为客观方面的特征或属性，只是犯罪行为的一个侧面，不是真正完整意义上的行为。而犯罪行为则是被评价为犯罪的行为，是一个具体的事实性行为：“刑法所规定的构成要件性行为虽然都是以抽象性行为来规定的，但作为符合它的构成事件的行为必须是具体性行为”[24]。
　　此外，由于犯罪客观要件中的“行为”是犯罪行为客观方面最典型的特征，因而，犯罪客观要件中的“行为”必须以犯罪行为为前提和基础。离开了犯罪行为，犯罪客观要件中的“行为”将成为无源之水、无本之木，正所谓“皮之不存，毛将焉附？”反过来，犯罪客观要件中的“行为”是犯罪成立客观方面的重要标准之一，所以，对犯罪行为的认定和把握，也必须以犯罪客观要件中的“行为”为依据。因而，犯罪客观要件中的“行为”与犯罪行为之间，既有严格区别，又有内在的必然联系。

四、犯罪客观要件中“行为”的认定
　　行为总是特定的人的、有意思的、对外界事物产生或可能产生一定的影响的活动，是一定主体要件和主观要件的客观化、现实化。离开了具体的主体要件、主观要件和客体要件，行为将变得无法把握和认定。那么，作为犯罪行为客观方面特征的体现，犯罪客观要件中的“行为”真的可以脱离犯罪主体、犯罪主观方面和犯罪客体而独立存在吗？笔者以为，离开了犯罪构成的其他方面，犯罪客观要件中的“行为”将无法确认，“任何犯罪总是具备一定条件的犯罪主体，在一定的心理状态的支配下，以刑法所保护的一定的社会关系为犯罪客体的行为”[16]（p104）。在犯罪构成这个有机统一的整体中，任何一个构成要件都不可能脱离其他要件而单独存在：“任何一个犯罪构成要件的成立都有赖于整个犯罪构成的成立，任何一个犯罪构成要件的成立也标志着整个犯罪构成的成立”[13]（p267）。而这种内在联系的必然性对于犯罪客观要件中的“行为”的认定显得尤为必要。因为犯罪客观要件中的“行为”的客观性质、存在形式及存在范围，都必然要受犯罪构成的其他要件的制约。
　　（一）只有符合犯罪主体要件的人实施的行为的客观方面的特征，才可能是犯罪客观要件中的“行为”
　　犯罪行为是犯罪主体的客观化与现实化，犯罪行为也总是由一定犯罪主体实施的。犯罪客观要件中的“行为”只能是具备犯罪主体要件的人实施的行为客观方面的特征。即只有达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，或者是具备刑法所要求的特定身份或义务的人，其所实施行为的客观方面的特征，才可能成为犯罪客观要件中的“行为”。反之，如果行为人不具备犯罪主体的法定要件，即没有达到法定的刑事责任年龄，或不具有刑事责任能力，抑或不具备特定义务或特殊犯罪主体的身份，即使行为完全出自行为人的意识和意志（如没有法定义务的人对仇人见死不救），即使行为也表现为身体特定的外部活动（如未满14周岁的儿童的杀人行为），但它们的客观方面的特征都不能成为犯罪客观要件中的“行为”[16]（p105）。譬如，在非共同犯罪的情形下，行为人收受他人2万元，为他人谋取了非法利益，但如果其不具有国家工作人员的身份，其行为也不构成受贿罪。
　　犯罪主体对于我们认定犯罪客观要件中的“行为”的意义还在于，犯罪主体⑿对于犯罪客观要件中的“行为”范围的认定，以及对于刑法中的以疏忽大意的过失为罪过形态、以不作为方式实施的犯罪行为的行为性所做出的科学解释。例如铁路扳道工值班时在家睡觉，结果造成火车相撞的重大事故。若不是因为行为人具有扳道工身份而负有特殊义务，或者说不是因为行为人具备特殊犯罪主体的条件，就很难将其在家睡觉的事实解释为行为，更不可能构成犯罪⒀。扳道工在家睡觉的不作为之所以构成犯罪，根本原因就在于行为人具备法定的犯罪主体要件，因而应该并能够认识到行为的社会危害性，有能力且有义务阻止它的发生。
　　（二）只有在主观罪过支配下实施的行为客观方面的特征，才可能是犯罪客观要件中的“行为”
　　首先，犯罪是行为人主观罪过的内容在客观现实中的实现或展开。“犯罪客观方面，作为犯罪的外在表现，不是指人的单纯肉体活动，而是在一定的社会意识，即一定的罪过心理的支配下进行的活动。没有一定罪过内容的行为，不是刑法意义上的行为，也不属于犯罪客观要件的范围”[25]，其客观方面的特征，也就不可能是犯罪客观要件中的“行为”。“有时候，作为犯罪构成因素的行为同不是构成因素的行为非常相似，但是，必须把它们二者区别开来。这种区分，借助于表明主观方面的构成因素，是可以办到的”[15]（p113）、“行为人的行为在客观上虽然符合客观不法构成要件所描述的行为情形，但是行为人主观上并不具有构成要件故意者，则仍不构成犯罪”[26]。如对于致人死亡的意外事件和正当防卫而言，虽然行为在客观上都有致人死亡的性质，但由于缺乏主观罪过内容，行为人的行为都不构成犯罪，行为客观上所具有的致人死亡的性质，也就不可能是故意杀人罪客观要件中的“行为”。
　　其次，行为客观方面的特征能否成为犯罪客观要件中的“行为”，以及成为何种犯罪客观要件中的“行为”，都必须受犯罪主观要件的内容与形式的制约。行为主体所利用的客观条件，如果是在不同的罪过支配下，体现的客观性质便可能截然不同。以刀为例，行为人既可以用它来杀人（此时，行为人罪过的内容是剥夺他人的生命，则用刀砍人的行为表现的客观方面的特征是剥夺他人的生命），也可以用它来伤人（此时，由于行为人罪过的内容是损害他人的身体健康，同样用刀砍人的行为所体现的客观方面的特征，就变成了破坏他人身体机能或生理组织的完整性）。但是，在未查清行为人主观罪过的内容之前，我们能够认定行为人用刀砍伤他人的行为的性质是杀人还是伤害吗？当然不能。因为此时行为的性质完全取决于行为人主观罪过的内容。
　　此外，犯罪客观要件中的“行为”受制于主观罪过的内容还表现为，犯罪客观要件中的“行为”应是行为人主观认识中的行为的客观方面所应具有的特征，而不纯粹是外在客观的行为所表现的特征。特别是当犯罪行为的客观形式与主观罪过的内容不完全相符时，我们也只能根据主观罪过的内容来确定犯罪行为的客观性质。否则，就会得出错误的结论。譬如在误将白糖当毒药的投毒杀人案中，虽然白糖客观上不具有致人死亡的性质，但行为人主观罪过中的行为是用毒药杀人，而他主观认识中的投放毒药的行为如果变为现实，客观上确实具有致人死亡的性质，显然属于故意杀人罪客观要件中的“行为”。但是对于采取用针扎草人来诅咒仇人死亡的迷信犯而言，由于行为人主观罪过中的行为是用针扎草人诅咒他人死亡，但用针扎草人诅咒他人死亡的行为，即使变为现实，客观上也不具有致人死亡的自然属性，因而，该行为所体现的特征就不可能是故意杀人罪客观要件中的“行为”。
　　（三）只有以刑法所保护的一定的人或物的存在状态⒁为侵犯对象的行为客观方面的特征，才可能成为犯罪客观要件中的“行为”
　　犯罪客观要件中的“行为”，在犯罪构成中具有说明犯罪主体在什么情况下，以何种方式侵犯刑法所保护的社会关系的作用。因此，只有那些在客观上能说明犯罪客体如何受到犯罪行为的侵害，受到何种犯罪行为侵犯的事实，才可能成为犯罪客观要件中的“行为”；只有那些以特定犯罪客体为侵害对象的行为，才可能成为特定犯罪构成的构成要件[16]（p106）。
　　作为主体思想的外在表现，行为总要指向一定的对象并对之产生一定的影响。在客观世界中，行为的对象一般表现为一定的人或物的存在状态，且行为总会对一定的人或物的存在状态产生一定的影响。离开了一定的人或物的存在状态及其变化，行为就会变得无法把握和认定。作为行为的一种，犯罪行为的认定同样也离不开其所影响或可能影响的一定的人或物的存在状态，只不过犯罪行为作用的人或物的存在状态必须是为刑法所保护的，否则，就不构成犯罪。例如行为人为跟他人开玩笑而举刀朝空中乱砍，而不是要杀害他人，其举刀乱砍的行为没有指向他人的生命或身体健康，行为人的行为就不具有故意杀人罪或故意伤害罪客观要件中“行为”的属性，自然不构成犯罪。但是，如果行为人是在抢劫过程中，为了胁迫被害人而举刀砍向空中，行为的性质就发生了变化。再如，林区猎户在非禁猎区用猎枪打死一个野兔的行为，因此种状态下的野兔的生命或身体健康不属于刑法所保护的对象，故猎人打死一只野兔的行为不构成犯罪，其行为客观方面的性质也就不是非法狩猎罪客观要件中的“行为”。但是，如果猎人杀害的是一只大熊猫，其行为就可能构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪，因为他打死的是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，它们的生命或健康状态是刑法所保护的对象，所以，行为客观上具有的致大熊猫死亡的性质，就属于非法杀害珍贵、濒危野生动物罪客观要件中的“行为”。

【注释与参考文献】
　　⑴由于笔者认为犯罪客观要件中的行为并非真正意义上的行为，但考虑到我国刑法理论中的使用习惯与论述方便，本文仍使用“犯罪客观要件中的行为”这一称谓，只是对“行为”予以特别标示。
　　⑵“危害行为具有三个基本特征：……2．行为人的身体动静是由行为人的心理态度所支配的。支配身体动静的人的心理态度，即人的意思，是危害行为的主观内在特征。由于‘推动人们去从事活动的一切，都要通过人的头脑，’所以，任何危害社会的作为和不作为都不可缺少这个特征。这就是说，人的危害社会的客观外在活动，必须是在其意思决定和支配下发生和进行的，否则就不是社会危害行为。由此可见，人体反射运动、熟睡中之动作、以及在不可抗力情况下发生的行为，由于不是受人的意思所支配的，所以不是刑法上的危害行为。”（参见：马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999：156—157．）可以看出，论者所说的“心理态度”就是犯罪构成主观罪过的内容。
　　⑶根据本文第三部分所下的一般意义上的行为概念，精神病人在精神病发病期间的行为、梦游行为，因为不可归责于行为主体或欠缺主观内容而不属于真正的行为。
　　⑷含主体、主观、客体，而不是像有的学者所说的只指主观要件要素：危害行为既然作为客观要件的一个要素与主观要素相对而言，怎么又应当包括主观因素的东西呢？（参见：肖中华．犯罪构成及其关系论[M]．北京：中国人民大学出版社，2000：168．）
　　⑸危害行为既包括构成犯罪的行为，也包括不构成犯罪的行为。
　　⑹此概念中的“具有”能够解释故意犯罪的完成形态和过失犯罪客观方面的自然属性或特征，“应该具有”能够解释直接故意犯罪的未完成形态客观方面的自然属性或特征。
　　⑺“控制原则理论”系由美国刑法学者胡萨克所首倡。控制原则理论主张以“控制原则”来取代行为概念，主张以行为人对事态能否控制来决定其应否承担相应的刑事责任。（参见：道格拉斯·胡萨克．刑法哲学[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1994：102—104．）该主张虽然指出了主体能力与主体责任范围之间的一定关系，在一定程度上避开了不作为、无意识行为、身份犯等给行为概念带来的麻烦，但直接将能力（能否控制）作为承担责任的根据，却没有解决责任本身的前提。
　　⑻鉴于一般意义上的行为概念不是本文研究的重点，故没有对此概念进行详细展开。控制行为论将行为概念的主体定义为主体控制或应该控制的客观条件，完美地解释了不作为犯、过失犯、忘却犯、原因中的自由行为、持有型犯罪、共同犯罪等现象的行为性及可罚性根据；此外，将行为理解为一个过程，也较好地诠释了刑法理论中直接故意犯罪阶段上的形态理论。
　　⑼根据控制行为说，精神病人在精神病发病期间的行为、未成年人实施的不负刑事责任的行为、意外事件、不可抗力因为不可归责于行为主体或欠缺主观内容而不是真正的行为，鉴于刑法典中在行为的层面上使用，我们可称之为类行为。这样，刑法意义上的行为范围就不仅仅限于真正的行为。
　　⑽如致第三人财物损坏的紧急避险行为与故意毁坏他人财物的犯罪行为，虽然前者是排除社会危害性的行为，后者是构成犯罪的行为，但行为在客观上都具有破坏他人财物的性质。
　　⑾根据我国《刑法》第13条可知：犯罪构成要件只是犯罪成立的必要条件而非充要条件，因为即便行为完全具备了刑法规定的某一犯罪的构成要件，但确属情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。
　　⑿包括犯罪主体的条件、认识能力、控制行为性质的能力、犯罪主体的特定身份等。
　　⒀如本例中，扳道工的妻子同样是在家睡觉的行为就不会构成犯罪。
　　⒁笔者认为，犯罪对象是指被犯罪行为所侵犯的一定的人或物的存在状态，而犯罪客体是指被犯罪行为所侵犯的一定的人或物的存在状态所代表的社会关系。二者本质上是同一事物的二个不同侧面，但考虑到犯罪客体的抽象性和不易把握性，本文在此没有使用犯罪客体这一概念。
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【作者简介】重庆大学法学院教授，博士生导师，法学博士；重庆大学法学院刑法学专业博士生，重庆市高级人民法院法官
【文章来源】《现代法学》2013年第5期

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