马文旭挪用资金、职务侵占案

发布日期：2014-02-24 作者：110网律师

马文旭挪用资金、职务侵占案

江苏省徐州市中级人民法院
刑事裁定书
　　　　　　(2013)徐刑二终字第43号

　　原公诉机关徐州市鼓楼区人民检察院。
　　上诉人（原审被告人）马文旭。被告人马文旭于2011年5月5日因涉嫌犯挪用资金罪被监视居住，同年5月14日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，同年12月28日被逮捕，现羁押于徐州市看守所。
　　辩护人孙克，江苏汇君律师事务所律师。
　　辩护人王涛，广东德纳律师事务所律师。
　　徐州市鼓楼区人民法院审理徐州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人马文旭犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2013年4月3日作出（2012）鼓刑初字第297号刑事判决。原审被告人马文旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月28日公开开庭进行了审理。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员陈国艳、赵冉出庭履行职务，上诉人马文旭及辩护人孙克、王强到庭参加诉讼。二审期间，江苏省徐州市人民检察院查阅案卷的时间依法不计入审限。现已审理终结。
　　原判决认定：
　　（一）挪用资金
　　被告人马文旭于2009年10月23日在徐州市国金房地产开发有限公司任公关经理，
　　2010年5月25日马文旭以改变国金公司金港湾广场项目的容积率和办公楼功能为由，代表国金公司与六安市宏远房屋拆迁有限公司的负责人孙健(别名明志诚)签订了委托合作开发协议书，协议规定由国金公司付给宏远公司700万元用于前期的费用和管理费，2010年6月22日国金公司将该款汇入宏远公司，但实质上宏远公司不具备改变项目容积率和功能的能力，该工程项目仍由马文旭全面负责，汇出的700万元虽然在宏远公司帐上，但款项的所有权、使用权和支配权仍归国金公司。2010年7月2日，在马文旭的安排下，宏远公司负责人孙健将其中的100万元出借给马文旭参与经营的辽源均濠房地产开发有限公司，用于该公司交纳土地招拍保证金。
　　上述事实，有公诉机关当庭出示并宣读的下列证据予以证实：被告人马文旭的供述、证人孙健、郭振才、张明建、张晓燕、李静等人的证言；国金公司向宏远公司转款700万元的银行汇票、特种转账借方凭证；辽源公司工商登记资料、辽源公司向宏远公司出具的借据、辽源公司企业管理构架、银行现金存款单、单位往来结算专用票据；国金公司工商登记资料、国金公司提供的关于马文旭工作安排的通知、国金公司工资明细表等。
　　（二）职务侵占
　　被告人马文旭于2010年6月至7月间，在担任徐州市国金房地产开发有限公司公关经理期间，利用协助总经理处理公司有关事宜的职务之便，采用虚报冒领的手段骗取本公司人民币60万元非法占为己有。
　　2011年5月5日，被告人马文旭被公安机关传唤到案，同年6月17日被取保候审，后经多次传唤不到案，同年12月27日，被告人马文旭在安徽省五河县沫河口镇被公安机关抓获归案。
　　上述事实，有公诉机关当庭出示并宣读的下列证据予以证实：被告人马文旭的供述、证人孙健、陈勇、方翀等人的证言、企业管理咨询协议书、相关财务凭证、发票、公安机关出具的发破案经过、抓获被告人经过、接受刑事案件登记表、被告人户籍证明等。
　　原审人民法院认为，被告人马文旭身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本公司的资金用于个人营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；其还利用职务之便，将公司资产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于其在庭审中对职务侵占罪自愿认罪，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人马文旭犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年四个月，决定执行有期徒刑十年。（二）对公安机关扣押的人民币45000元，依法发还被害人。
　　上诉人马文旭提出的主要上诉理由是：1、原判决认定事实不清，挪用资金罪不能成立。所涉100万元资金不是徐州国金房地产开发公司的资金，而是六安宏远房屋拆迁有限公司的自有资金。借据上出借人也是六安宏远房屋拆迁公司，动用资金的权力是孙健掌控的，自己无支配权。2、认定职务侵占的钱款，其都支付给相关人员处理事情，不构成职务侵占罪。
　　上诉人马文旭的辩护人提出的主要辩护意见是：1、挪用资金罪不能成立。根据委托合作开发协议书，该700万元是转给了安徽六安宏远公司，国金公司对该款没有支配权。该100万元是宏远公司借出的，且无确凿证据证实就是700万元中的一部分。从书证上看，出借人是宏远公司，实际涉及的100万元资金不能认定是国金公司所有。2、职务侵占罪事实不清，证据不足。60万元是从宏远公司支出的，所有权属宏远公司，不应认定侵占国金公司的财产。马文旭为公司利益将50万元给了周伟，将10万元给了刘广顺。
　　出庭检察人员发表意见是：原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
　　经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经原审开庭时举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。
　　二审期间，上诉人马文旭的辩护人向法庭提交了：1、借条一张，内容为：今借马文旭人民币100000元。借款人：刘广顺。2010年7月11日。2、中国农业银行存款业务回单：2010年7月12日户名为刘广顺的的10万元存款业务回单。3、委托协议书，2010年7月10日马文旭和刘广顺签定，内容为马文旭先期向刘广顺支付了10万元，委托刘广顺联系办理到公安机关拿回被暂扣国金公司的证照、印章等相关事宜，并确保公安机关不再介入或立案。辩护人提供上述三份材料，用以证明马文旭是为公司利益支出了10万元，不能认定马文旭个人占有公司财产。出庭检察人员认为，马文旭的该委托行为是帮助马文旭逃脱追究责任的个人行为，为此所做的任何支出都是违法的，不影响对职务侵占罪的认定。经审理认为，根据委托协议的内容及上诉人马文旭的辩解，交给刘广顺10万元是用于协调从公安机关拿回被暂扣的公司资料和印章，并意图使公安机关不再介入该案件的侦查。本案中，公安机关在接到国金公司对马文旭的控告状后，调查该案属依法履行职责，而马文旭出于干扰侦查逃避追究其个人责任的目的，支出该款项为个人行为，不能用公款报销，更不应从犯罪数额中扣除。
　　关于马文旭及其辩护人提出“挪用公款罪不能成立。是宏远公司借给辽源均濠公司100万元，和马文旭无关”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，马文旭为了能够任意使用国金公司的资金，而与宏远公司的负责人孙健签订了委托合作开发协议，将国金公司的700万元转到了宏远公司名下。孙建证实该700万元归属国金公司，在其账户上只是为马文旭使用方便。宏远公司汇给辽源均濠公司的100万元是马文旭让其汇的，宏远公司和辽源均濠公司没有经营上的联系。书证委托合作开发协议书上载有甲乙双方对费用审计和财务支出共同监督的条款。上诉人马文旭也供述其和孙建商定双方签定委托开发协议书是为了将国金公司的700万元转到宏远公司账户上，以便于使用该款。这700万元的所有权和使用权都是国金公司。孙建从700万元中拿出100万元借给辽源均濠公司是其安排的，其参与了辽源均濠公司的经营。根据供证情况足以证实上诉人马文旭具有挪用国金公司资金的主观故意和客观行为。
　　对于上诉人马文旭及其辩护人提出“职务侵占罪事实不清、证据不足，马文旭为公司利益支出的款项不应定其职务侵占罪”的辩解和辩护意见，经审理认为，马文旭将国金公司700万元转给孙建的宏远公司后，孙建通过现金形式将部分资金交给马文旭。2010年6月至7月间，马文旭通过假发票冲帐的方式将其中部分款项占为己有。上述事实有马文旭的供述、孙建、陈勇、方翀等人的证言、财务报销凭证、发票原件、设计合同、企业管理策划书等证据证实。马文旭辩解将50万元交给周伟，10万元交给刘广顺。经查，将50万元交给周伟既无收条，也无其他证据证实。况且其在一审庭审中还供述50万元被其用于去辽源均濠公司的往来花费等支出，被其个人消费了。交给刘广顺10万元是其个人行为，且出于干扰办案的非法目的，显然不能从职务侵占数额中扣除。
　　对于上诉人马文旭提出其有检举揭发他人犯罪的立功情节，经查，根据徐州市公安局鼓楼经侦大队出具情况说明，马文旭检举揭发他人涉嫌犯罪情况，没有查证属实。
　　本院认为，上诉人马文旭身为公司工作人员，利用职务之便，挪用本公司的资金用于个人营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪；上诉人马文旭还利用职务之便，将公司资产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。依法应实行数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人马文旭的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本裁定为终审裁定。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　长　张慧雅
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　审　判　员　王胜宇
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理审判员　孙　妍
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二O一三年八月九日
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书　记　员　张　

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