论自招危险之紧急避险的判断路径

发布日期：2014-03-03 文章来源：互联网

【学科分类】刑法学
【出处】《中国刑事杂志》2013年第9期
【摘要】自招危险能否成立紧急避险，存在多种学说。问题的关键在于破解行为人主观罪过与紧急避险权权利属性之间纠缠的困境，利益衡量和社会相当性理论可提供有效路径。避险挑拨不具备避险意图，不应成立紧急避险，其他类型自招危险均应允许有成立紧急避险的余地。只有以利益衡量为基础，同时济以社会相当性补充，才能真正确立自招危险之紧急避险正当性基础。利益衡量应对法益位阶关系、法益损害程度等内容全面权衡；社会相当性尤其要考虑被转嫁危险第三人的人格尊严等内容。
【关键词】自招危险；紧急避险；利益衡量；社会相当性
【写作年份】2013年

【正文】

作为正当化事由的重要类型，紧急避险为世界各国刑法理论及实践高度重视。一般而言，紧急避险之危险来源多为自然环境、动物侵袭等灾难，或为他人不法侵害。关于由行为人有责导致的危险，即所谓“自招危险”能否成立紧急避险，一直以来争议不断，尽管随着理论研究不断深入并逐步取得一定程度上共识，但笔者深感仍有进一步探讨的必要。

一、传统概说：立法体例及理论学说的历史考察

（一）立法体例

纵观世界各国刑事立法，关于自招危险能否成立紧急避险，态度截然不同，概而言之，主要有以下几种模式：

1.否定性模式。立法上明确否定自招危险成立紧急避险，将因行为人有责地招来的危险排除在紧急避险的范围之外。如瑞士刑法典第34条第1款规定：“为了使自己的法益，尤其是生命、身体、自由、名誉、财产免受正在发生的危险，不得已而为之紧急避险行为不处罚，但以该正在发生之危险非为行为人所致，且以当时的情况不能要求其放弃受到威胁之法益者为限”。[1]匈牙利刑法典第30条第1款也了类似规定[2]。意大利刑法典虽然没有直接规定自招危险不得成立紧急避险，但从立法用语含义上可以得知，其实质上也否定自招危险成立紧急避险。意大利刑法典第54条规定：“为了保护自己或他人免遭严重人身伤害的现实危险而被迫实施的行为，如果该危险不是由其自愿造成的并且不能以其它方式加以避免，只要其行为与所面临的危险相对称，不受处罚”。[3]这里“自愿”显然包括了行为人有责情形，即“只要是行为人运用自己意志可以避免的危险，就应当属于行为人有意引起的危险”[4]，不得主张以紧急避险为理由为自己辩护，事实上即要求行为人对危险的形成既无故意，也无过失。另外，英美法系国家和地区也多基于缺乏紧急避险的主观条件，将行为人自招危险排除在紧急避险的适用范围之外。如英国刑法认为，自己导致的危险不能适用紧急避险辩护，美国刑法也杜绝行为人对自己故意或过失导致的危难进行紧急避险。《模范刑法典》规定，行为人由于轻率或不注意而被迫选择危害时，对于因轻率或过失而成立的犯罪，不得主张紧急避险辩护。

2.肯定性模式。立法上赋予自招危险行为成立紧急避险以独立意义，并且将其作为对行为人从宽处罚的情节认定。如黑山刑法典第11条规定：“行为人因疏忽大意招致危险发生之后又实施避险行为的……，可以对其从宽处罚……”。[5]塞尔维亚刑法典第20条第3项以及斯洛文尼亚刑法典第32条第3项也作了同样的规定。[6]

3.区分制立法模式。根据保护利益主体不同对自招危险能否成立紧急避险进行严格区分，在为了保护第三人即将遭受侵害的利益的场合，对自招危险承认紧急避险存在的空间，但在为了避免自身利益遭受损害的自招危险场合则排除紧急避险主张。如澳门刑法典规定：“危险非因行为人己意造成，但为了保护第三人之利益者，不在此限”。[7]

4.开放式立法模式。即对自招危险是否能够成立紧急避险不作特殊限制，在立法上只对紧急避险作一般性构成要件规定。当今大多数国家采取这种立法模式，如德国现行刑法典第34条（阻却违法的紧急避险——笔者注）和第35条（阻却责任的紧急避险——笔者注）、日本现行刑法典第37条、台湾现行刑法典第24条以及我国刑法第21条等。值得一提的是，关于自招危险能否成立紧急避险问题，德国和日本经历了一个从旧刑法整体否认到新刑法立法不予限制的转变，应当说，这一转变所体现的试图摆脱逻辑的规则束缚，转而探求紧急避险的立法本旨的价值理念，较单纯的立法技术革新更具有深远意义。

（二）理论学说

1.肯定说。全面肯定自招危险能够成立紧急避险。但具体依据有所不同，一种立足于实施避险乃人的本能的立法本旨之旨趣，主张应当容许。如有学者认为，对紧急避险而言，导致危险发生的原因对其认定并不具有决定意义，只要存在对合法权益造成侵害的急迫危险，即属于不得已之谓，可以实施紧急避险。[8]另一种则立足于紧急避险的法律性质乃阻却责任，据此提出能否成立紧急避险重心乃在非难可能性。如“能否进行紧急避险应当根据非难可能性的有无加以判断，因此，即使自招危险属于违法行为，只要具备紧急避险的其他条件，就可以成立紧急避险”。[9]

2.否定说。根据对危险状态的判断，认为危险是指基于偶然事实产生之危险状态，因而凡是行为人有责行为引起的危险，一律不得主张紧急避险。如有学者提出，紧急避险中的危险仅指偶然的事实或不是由行为人基于故意或过失遭致的状态，行为人自己有责地引起的危险不属于紧急避险中危险范畴。[10]或“自招危难，若行为人系故意自招危难，因其欠缺避难意思，当然不能主张紧急避难而阻却违法；若是过失自招危难，因行为人自身过失引起之危难，却因为求避免而侵害第三人时，依社会观感，仍应不得装张紧急避难”。[11]

3.区分制说。又称形式二分说或折衷说，该说最大特色在于以故意或过失作为区分标准，进而主张故意导致的危险禁止主张成立紧急避险，但过失导致的危险可以主张成立紧急避险。如“对自己故意作为或不作为，所造成之为难，其本身均不得主张紧急避难，盖事先已有预见其为难之来临，与紧急避难出于突然之危难的本质不合也。对自己过失作为或不作为，所造成之危难，其本身亦可主张紧急避难，盖其事先并无存心亦无预见其危难将产生，合乎紧急避难之突然危难的本质”。[12]值得一提的是，该说中有论者试图对过失自招危险中的过失再作区分，通过对过失程度的不断细化，进一步限制过失自招危险成立紧急避险的范围。“因故意而招致紧急避险状况之时，由于是不必要的引起了法益冲突状况，该危险不能称之为‘现实的危险’，因而应当否定成立紧急避险。对于由于过失招致的危险，从接近于未必故意的过失，到重过失、轻过失，过失的程度各种各样，因此，并不能说只要是有责招致，就一律适用避免义务原则。通过考虑过失程度、保全利益的优越性程度，在属于轻过失，且保全利益的优越性很大时，还是应当认定成立紧急避险”。[13]

4.原因中的违法行为说。认为自招危险的情况下，应当将整个行为过程区分为招致危险行为和避险行为，避险行为本身能够成立紧急避险，但由于作为原因行为的自招危险行为本身具有可责性，所以对于最终的法益侵害结果应当承担过意或过失的责任。如平野龙一教授提出，就紧急避险本身而言，虽然其既不违法也不应负刑事责任，但由于行为人先行行为具有违法性质，因此其仍然应当对这种先行行为，即原因行为及其所引起的结果负担刑事责任。[14]

5.实质判断说。认为自招危能否成立紧急避险，不应该从故意犯或过失犯等形式上判断，而应以实质的观点进行个别界定。然而，究竟如何实质、个别界定，判断基准又有不同。（1）因果关联说。招致危险行为与避险行为不具有紧密因果关系时，得成立紧急避险；在二者的因果关联很强，可以视为整体上的一连串行为时，应例外地否认紧急避险的成立。（2）危险预见说。认为如果行为人难以预见自己的行为会招致危险，得有成立紧急避险的余地；如果行为人已经预见或比较容易预见到危险，而仍然实施招致危险行为，则不得成立紧急避险。（3）综合紧急避险之所有要件衡量说。认为行为人意图对紧急状态加以利用而自招危险的场合，当然不能成立紧急避险，但因偶然性事件招致的危险，不论基于故意抑或过失，由于都是遭遇不可预料的危险，因此，在综合衡量自招危险的各种情况和避免它的各种情况，得以承认其成立紧急避险的空间大小。

（三）困境所在

紧急避险的基本价值在于“两害相权取其轻”，把合法权益所遭受的损害降低到最小限度。从社会成员之间参与社会共同生活的连带义务立场出发，每一社会成员既有牺牲自己少许利益拯救陷入危难的其他成员的义务，同时也享有通过侵害其他社会成员一定的权益，以保全自己或他人利益的权利，只要保护法益明显大于损害法益，在整体上有益于社会，法秩序因此而容许这种侵害行为存在。因此，就自招危险之紧急避险而言，除了避险挑拨缺乏正当避险意图当然不得主张成立紧急避险之外，其他类型自招危险紧急避险认定的焦点，便主要集中在自招危险行为人主观罪过和紧急避险权权利属性之间纠缠不清的困境。一方面，在急迫危险确已发生的情形下，否定实施紧急避险既不利于彰显紧急避险的权利属性，也背离设立紧急避险制度的初衷；另一方面，行为人显然对急迫危险的发生以及基于此不得不对第三人合法权益造成一定损害负有一定程度的罪过，因此，相较于一般紧急避险而言，其在认定和处罚上又必须有所区别。于是，如何破解这一困境，便成为自招危险之紧急避险无法回避的问题。

二、立场选择：应当允许自招危险者主张紧急避险

笔者认为，除避险挑拨缺乏避险意图，行为人主观通常具有损害他人合法权益的目的，应当作故意犯罪认定之外，其他自招危险场合，均应当承认有成立紧急避险的余地。

（一）承认自招危险成立紧急避险，符合罪刑法定主义的要求

在紧急避险的立法模式上，我国并没有像瑞士、匈牙利等国家那样，在刑法典中明确将行为人有责地导致危险发生的情形排除在紧急避险之外，而是采取一种开放式的立法模式。刑法第21条明确规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。显然法条并没有对危险产生的原因作进一步的限制，质言之，立法并没有明确限定紧急避险中的急迫危险必须不是行为人故意或过失而引起。既然我国刑事立法没有作出这样的排除性规定，那么承认行为人自招危险也能成立紧急避险便符合罪刑法定主义要求，否则无异于加重行为人罪责，使法律审判演变成对行为人单纯的道德审判，这是典型的法律道德主义论调。

（二）承认自招危险成立紧急避险，没有超出紧急避险构成要件评价

关于紧急避险的成立要件，尽管刑法理论界至今仍没有达成共识，[15]但是基于通说理论对紧急避险构成要件的界定，承认自招危险成立紧急避险，完全在紧急避险的构成要件评价范围之内。

首先，避险起因。只有合法权益面临急迫的损害危险，才允许进行紧急避险。但这里急迫危险也不过是对危险客观存在这一事实状态的描述而已，与行为人主观认识没有必然关联。“因避难人的过失或过错所导致的危难状态，除非是事先预谋而想要借此牺牲他人利益的情形之外，只需就其它具体情形从事利益衡量，即为已足，而不必考虑避难人先前的过失行为或过错问题”。[16]因此，纵然急迫危险由行为人故意或过失行为所致，仍不能排除其作为紧急避险的起因条件。

其次，避险意图。避险意图是指避险人对正在发生的危险有明确的认识，并试图通过避险方式保护较大合法利益的心理态度，评价重点与核心在于避险认识和避险目的，至于该紧急状态起因，是由自然现象，他人非法侵害行为抑或是避险行为人自身过错所致，并非十分重要。除避险挑拨以外，自招危险行为人通常对于正在发生的急迫危险都有明确的认识，主观上往往不仅不愿意社会危害发生，并且还希望能够通过紧急避险的方式保全更大的社会利益，无疑应当认定存在避险意图。事实上，紧急避险在时间条件上要求危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益形成急迫的直接危害，避险意图正是也只能是在这个时空内认定，因此，不管行为人在此之前对危险的发生是持故意还是过失的心态，都不能改变避险当时行为人避险意图的性质。

再次，避险限制。即紧急避险行为客观上必须是不得已而实施，只此一途，别无选择。“不得已”是一种事中判断，即必须以危险发生及实施避险行为当时为时点，对危险的急迫程度、危险发生的具体环境等所有事实进行客观判断，综合认定避险行为是否为“不得已”。尽管否定说和原因中的违法行为说都不同程度地提出，如果不是行为人有责地导致危险发生，另一合法权益根本就不会因为所谓“紧急避险”而遭致损害。但该论断显然是站在危险发生之前的立场，自然不能正确界定避险行为是否属于不得已而为之。其实，只要客观上存在急迫的危险状态，且满足不实施紧急避险必然导致较大社会的利益的不可保全，就应当认定避险行为是“不得已”而为之。

（三）承认自招危险成立紧急避险，彰显人性、人道的刑法品格

法律是自由的圣经，“现代法治归根到底是人性之治、良心之治，而不应该归结为机械的规则之治”。[17]因而，作为社会保障的最后一道屏障，刑法应当彰显人道、人性的优良品格，遵守社会基本常识、人类基本常理，民众基本常情，不得为了所谓社会保护，过分强化刑法规范的道德属性[18]。故意或过失导致危险发生，道德上固然值得谴责，行为人基于此负担一定的容忍义务，社会民众基于法感情对其加以指责均无可厚非，所谓“自作孽不可活”。但如果过分强化行为人伦理上的可谴责性，则不仅可能导致认定标准上的混乱，危及刑法规范稳定，而且可能造成刑法穿着道德伦理外衣，侵入公民权利领域，导致公民权利、自由实际萎缩的危境。事实上，自招危险情形下，行为人“承担危险的义务并不是一种牺牲义务，而仅仅是一种风险义务，在人们确切地或者极可能的预计到死亡或则一种严重的健康损害之处，即使存在一种特定的义务地位，躲避这种危险仍可以通过紧急避险加以正当化”。[19]质言之，纵然危险来源于行为人的自招行为，但并不会因此产生后行为忍受危险的规范义务，阻却违法事由并不需要在伦理上毫无瑕疵。因此，否定说全面否定自招危险情形下成立紧急避险过于苛刻，显然违反人性、人道的刑法品格，有悖人类基本常理和民众基本常情，容易“导致严苛认定社会法感情之适用”的不利后果。[20]

过失自招危险场合，行为人基于疏忽或过于自信的主观心态支配，对于突然发生的急迫危险，通常持排斥态度，根本不愿其发生，主观恶性显然较小，在法律责任评价上应体现一定的宽宥。而且否定这种情形成立紧急避险，势必难以阻断更大损失发生和蔓延，于社会整体利益有百害而无一益。即便是故意导致危险发生的场合，行为故意也不同于犯罪故意，避险挑拨行为人主观上是犯罪故意，排除其紧急避险成立，自无不当，但若据此便全然否定故意自招危险得以成立紧急避险，则未免又与社会现实严重脱节。行为基于轻微故意而实施，但造成危险结果的程度却远远超过预料，对重大法益形成急迫危险，此时没有理由否定成立紧急避险，这是社会整体利益保护的最低要求，民众伦理认同的最大共识，作为社会人的人性最原本形态。例如，甲路过乙家院落，见门上高悬“内有藏獒”警示标牌，甲偏不信，隔着篱笆挑逗院内藏獒，藏獒发怒，一跃而出，对甲穷追不舍，情急之下，甲拆除乙家精致篱笆击退藏獒。本案中，藏獒伤人的急迫危险确实是甲故意行为造成，但应当看到，甲故意挑逗藏獒时，并没有毁坏乙财产的意图，更没有试图通过毁坏乙财物以避免急迫危险的意图，此情形下的“故意”并不像避险挑拨的“故意”那样，在自招危险行为与避险行为之间具有明显而强烈的关联和传递，即两者之间根本没有犯罪意图的贯通。其毁坏乙财产行为不过是在出现了即将为藏獒所伤——这一远超出预料的急迫危险才付诸实施，因此，如果否定紧急避险主张，而任甲由藏獒撕咬，则显然违反“紧急时无法律”的常识、常理、常情及人性、人道的刑法品格。

（四）承认自招危险成立紧急避险，符合法政策要求，有利于实现实质公正

合乎道德的行为或制度应该能够促进“最大多数人的最大幸福”。作为社会控制的重要手段，法律制度的创设及运行也应当以功利主义为最高准则，以减少或避免危害行为对社会法益造成重大侵害，增进社会最大幸福为宗旨。同时，作为制度性要求，对法益侵害最小化的奖赏激励机制也不可或缺，这是实质正义的必然要求，“正义之所以得到赞许，确实只是为了它有促进公益的倾向”。[21]针对自招危险之紧急避险的认定，原因中的违法行为理论所宣称的，尽管有紧急状态的行为的正当化，但是行为人的刑事责任却经常从其先行举止的行为中，根据原因自由行为的基本理论引导出来的观点，则显然背离了法政策基本要求。按其理论，纵然行为人积极施救避免更大损失的行为得以主张紧急避险，但他仍会由于对作为原因行为的自招危险行为具有可责性，因而仍得对最终的法益侵害结果应当承担过意或过失的刑事责任，这在客观上必然大大削弱自招危险行为人果断施救积极性，不利于社会整体利益有效保护。正如有学者指出“如果行为人必须对自己说，他在进行救援时，虽然由于救援行为会被正当化，但是会由于自己的先举止行为而受刑事惩罚，那么，他在大多数情况下都会不去进行救援，以便不要使自己受到刑事惩罚。但是，在这种法律制度中必须有一种救援以保护较高价值的利益，因此，这个制度却被一种借助原因自由行为的刑事惩罚，阻碍了自己本来的目的！”[22]

另外，完全否定说主张紧急避险系基于社会公平、正义之规定，所谓行为人有责地引起的危险，以社会通念不得主张紧急避险的观点也系对公平、正义及社会通念的错误解读。公平、正义兼具抽象和具体两重属性，社会通念则更具有丰富的具体内涵，脱离具体实践语境，公平、正义及社会通念便沦为没有任何实质内容的标签。自招危险能否主张紧急避险，关键仍在于对具体案件事实进行实质判断。例如，卡车司机甲超速驾驶，刹车不及，眼看即将撞上正常通过斑马线的数名行人，于是紧急左转方向故意撞向路边民宅，致使一间偏房轰然倒塌。显然，虽然危险由甲超速驾驶所致，但其为避险损害数人生命法益转而损害财产法益的行为就不仅合乎常理，而且适当无疑，显然难以说其不符合社会公平正义。

三、路径判断：应当坚持利益衡量和社会相当性考察的双重标准

紧急避险不同于正当防卫，后者原则上无需考虑利益衡量问题，而对前者而言，利益衡量则是一个相当重要的考察历程。基于紧急避险构成要件恒定的立场，自招危险之紧急避险在构成要件上较一般紧急避险并无特殊要求，因此，自招危险最终能否认定成立紧急避险，应当坚持以利益衡量为基础，以社会相当性为补充针对个案进行实质评价的判断路径。只有以利益衡量基础，同时济以社会相当性补充为路径，才能真正确立自招危险成立紧急避险的正当性基础。

（一）利益衡量

1.衡量标准

对自招危险之紧急避险进行利益衡量时，是否考虑利益对个别当事人所具有的主观价值，见仁见智。台湾学者林山田认为利益衡量亦须估计陷入冲突的利益，对个别当事人所具有的特别意义。[23]西田典之教授也认为当两个冲突的法益同属于同一个法益主体时，法益优劣的衡量不能仅凭客观标准判断，而应当考虑法益主体的主观价值。[24]但笔者认为，应当建立以社会一般通念为基础的客观判断标准。针对各个具体案件，应当依照整体法秩序的基本精神，对所有客观事实进行综合性价值判断，“具体案件中的全部情节，都应当包括在关于紧急状态行为的合法性或者违法性的决定中”，[25]即便是相互冲突的法益同属一个行为人时，行为人的偏好及倾向等也不应当左右法益衡量的判断，否则，难以实现实质公正。例如，甲不顾朋友乙的强烈反对，强行牵着乙的A、B两条狗横穿马路，A犬属于拉布拉多名犬价值人民币2万元，B犬价值人民币500元。穿越途中一辆卡车飞驰而来，情势危急，甲认为A犬价值当然大于B犬价值，于是推出B犬保护A犬，结果B犬被车撞死。但是B犬却是乙过世母亲生前豢养宠物，乙一直视为珍宝，认为价值远大于A犬。本案中，如果考虑个别当事人的主观价值，则甲的行为显然不能主张紧急避险阻却违法。但笔者认为，不能因为乙主观上更喜欢B犬，便认为其价值大于A犬而否认甲的行为成立紧急避险。因为在客观评价上，显然甲确实是为了保全更大的利益而牺牲较小的利益，且事实上也确实保护了较大利益，如果在判断标准上渗透主观价值因素，则可能使很多实质上届于紧急避险的行为被排除在正当化事由之外，显然既不符合保全更大利益的紧急避险的根本宗旨，也不符合实质正义。

2.衡量内容

（1）法益位阶。在利益衡量的过程中，法益位阶扮演着重要角色。在抽象的法律位阶关系当中，原则上生命法益处于最高位阶，身体法益大于自由法益，财产法益处于末位。因此，自招危险行为人不得为了保全身体法益或自由法益牺牲生命法益，或基于保护财产法益目的而损害生命法益、身体法益或自由法益。其中尤其是由于不存在不同的生命价值，所以当生命法益陷入冲突时，不得以所谓生命的数量或质量作为标准进行利益衡量。例如，A司机驾驶卡车越过中央线行驶，迎面一辆卡车B急速驶来，如果继续行驶必然与该卡车发生碰撞，导致车上司机死亡，但是A司机仍不得通过调转方向，通过撞向同向行驶的小车，牺牲小车司机生命的方式避免造成卡车B司机死亡。应当指出的是，法益位阶衡量主要属于法益‘质’的评价，而且多从静态立场对冲突法益进行衡量，大体能作为判断基准，但它并不是绝对唯一标准，对冲突利益之间的衡量，除法益位阶外，诸如法益的重大属性等也是利益衡量必须考虑的重要内容。

（2）法益损害程度。利益衡量既是质——法益位阶的衡量，也是量——法益强度的衡量。因此，紧急避险不仅是法益位阶的判断，还必须对相互冲突的各种利益的强度进行衡量。对较低位阶法益的重大损害，较之对高位阶法益的轻微损害，在利益衡量结果上仍可能被认为具有优越利益而得以主张紧急避险阻却违法。例如，重大的财产法益损害在价值评价上可能会优越于轻微的自由法益损害，甚至在特定的环境中重大的财产法益损害也可能较轻微的身体法益损害在评价上具有优越利益。

在危险由行为人故意或过失导致的场合，为了保护较大法益而积极施救，纵然有时所要保护的是较低位阶法益，所牺牲的是较高位阶法益，但只要在强度上前者明显高于后者，在利益衡量上也可能被评价为具有较高价值，而得以主张成立紧急避险。例如，电厂司机甲不听劝阻，在厂内违章驾驶运煤卡车，不料卡车刹车失灵，直奔配电中心车间而去，一旦撞上势必造成整个工业园区全区电路故障，损失难以估算，为避免重大损失，司机甲果断调转方向将车开往一侧水沟内，造成副驾乙受轻伤。本案例中，虽然乙的身体法益位阶明显高于财产法益，但在保护强度上财产法益明显更具量的优势，因此甲得以主张紧急避险成立。

（3）法益遭受危险大小。法益遭受危险大小，主要指损害发生的概率，在发生冲突的法益属于同等位阶时，法益遭受危险的大小对利益衡量结果，进而对紧急避险成立与否的认定具有重要的指标意义。通常情形下，就避险行为所保护的利益而言，急迫危险导致法益实际遭受侵害的概率越大，避险行为主张成立紧急避险的可能性越高；反之，避险行为本身所可能造成的实际侵害发生概率越大，避险行为主张成立紧急避险的可能性越小。一般而言，通常的衡量标准是具体危险评价高于抽象危险评价，“对于高损害可能性的法益实施救助，则法律秩序愈应肯定避险措施所具有的价值”。[26]

因此，为了避免一个具体危险的实际发生，行为人故意或过失采取了一个产生抽象危险的救助措施，纵使该措施可能对他人法益造成抽象危险，通常情形下，也可主张援引紧急避险阻却违法。例如，在朋友家中喝过酒的甲回到家中休息，突然妻子心脏病发作，且由于偏远乡下无法根本无法打到出租车，情急之下，甲只能自己开车送妻子到县城医院救治。本案中，尽管甲所要保护者——其妻子的生命健康法益，与所可能侵害者——其他交通参与者的生命健康法益，属同一法律位阶，但由于前者所遭受到是具体危险，而后者仅是抽象危险，避险行为所保护的利益遭受的危险程度显然较高，因此仍得在利益衡量上取得优越地位，甲能够主张成立紧急避险来阻却醉酒驾车行为的违法性。

当然，甲的酒驾行为对其他交通参与者所造成的是否是抽象危险，应当结合所有案件事实予以考察判断。如行车时间，上下班交通高峰时段危险判断大于非交通高峰时段；如交通路段，人多车多路段醉酒驾车的危险大于人车稀少路段；如车速状况，以超过正常速度50%的速度急速飙车的危险大于适当超速的情形。如果甲在上下班高峰时段，在人多车多的路段以大大超过正常速度急速行车，虽然其出于解除妻子生命健康法益所遭受的具体危险，但是由于这种条件下的醉酒驾车行为已经大大升高了交通事故发生的危险，形成了对其他交通参与者生命健康的具体危险，因此，在利益衡量的结果上，其避险行为便无法取得优势地位，进而主张紧急避险。

（4）避险成功机会大小。紧急避险的“正对正”的特殊构造，决定了避险成功的大小对紧急避险认定也具有重要的判断意义。一个避险行为，如果避险成功的机会太过微小，便意味着其实际造成社会危害的概率增大，那么其所意欲保护的法益价值实际上便大大降低，在利益衡量的结果判断上便难以取得正当性根据。行为人故意或过失遭致危险发生，尽管为了保全更大的社会利益能够实施积极救助行为，但如果救助成功的机会渺茫，该种避险行为就应该越节制。

（5）行为人主观罪过程度。自招危险之紧急避险认定问题之所以争论不止，重要的原因就在于行为人对危险的发生具有主观罪过。因此，很有必要对行为人的主观罪过程度进行深入研究，尤其是行为人过失导致危险发生场合，需要结合过失程度综合评价。行为人以轻微的过失引起对重大法益的急迫危险时，认定紧急避险成立的空间越大；反之，行为人以重大过失引起对轻微法益的危险时，认定紧急避险成立的空间就越小。当然，即便是重大过失，也不是说行为人面对危险必须一味忍耐而无所作为，在综合所有客观事实符合紧急避险条件下，仍得主张成立紧急避险，只不过行为人过失程度会直接影响其他相应责任大小认定，如行为人会因其主观上的重大过失而承担较重的民事损害赔偿义务等。

（二）社会相当性考察

社会相当性是指在特定社会当中，如果一行为在社会评价上具有通常性和必要性，并且在整体法秩序考量上也具有规范价值上的适当性，那么该行为就属于社会相当行为。法益衡量和社会相当性是紧急避险客观正当化的基础原理，其中保护法益和损害法益之间客观的利益衡量当然是判断紧急避险的重要基础，因为，认定紧急避险不仅是客观的利益比较，更是抽象的价值判断，如果不借助利益衡量作为支撑和依托，就无法完成相互冲突的两种法益的社会价值评判。但是，认定成立紧急避险仅仅依靠单纯的利益衡量仍显不够。因为实践当中法益冲突极具复杂性和多样性，有时很难对保护权益和损害权益之间作出明确衡量，此时对紧急避险的判断和认定就只能以相互冲突的两方利益的实量为基础，进行整体的价值评价和判断，即合法权益之间客观的利益衡量仅仅是紧急避险判断的第一步，除此之外，相应避险行为方式还必须能为特定社会中人们普遍的价值判断所接收。典型大陆法系国家刑法理论也开始越发重视在利益衡量的基础之上，提出判断紧急避险的各种见解。如野村稔教授提出“对于法益的均衡性予以现实的评价时，不同的法益之间很难判断其优劣，因而只能根据基于宪法的法秩序原理的以自律的人格的发展为最高的具体的社会观念予以判断”，[27]大谷实教授更是直截了当，认为“为了成立紧急避险，仅具备形式的要件还不够，还必须对避险行为整体进行考察，要求在实质上也具有社会相当性，这一要件就是紧急避险的社会相当性”。[28]

因此，为了允许自招危险成立紧急避险，除了对保护法益和损害法益之间进行利益衡量，且保护法益取得明显优越地位之外，还必须对避险行为进行整体的价值判断，即必须以避险行为时为时点，以紧急避险的全部构成要件为切入点，结合特定社会领域内与行为人具有相同知识和能力的一般人的观念，进行社会相当性考察。就考察内容而言，尤其应当考虑被转嫁危险第三人的自由和人格尊严。自由和人格尊严属于基本人权范畴，《世界人权宣言》明确宣示“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，我国宪法也明确赋予公民各项权利和自由。社会相当性考察必须重视被转嫁者的自由和尊严，否则有些情形下可能会得出明显有失公正的结论，如甲明显无视天将降雨，固执出行，果然降雨时甲便不得为了保护自己一身名贵西装不遭淋而强行夺下一名衣衫褴褛的穷人的雨伞。如果按照客观的利益衡量，名贵西装经济价值显然大于穷人的破烂衣衫，符合优越利益原则，但这样的结果显然否定了穷人自我决定的自由，无视其人格尊严。如若认定甲行为成立紧急避险，便会引起无视自由和人格尊严的连锁反应，作为社会存在的个体，人人都会随时陷于因社会生活中偶然发生的事实或借口而丧失自由和尊严的危境，基本人权将遭受严重挑衅，因此，在自招危险之紧急避险的社会相当性考察当中，必须将被转嫁第三人的自由和人格尊严作为一项重要内容对待。

当然，即便避险行为符合利益衡量的优越性原则，也没有超出社会相当性评价，也并不意味着不可以对行为人追究任何责任。事实上，仍然可以依照自招危险行为本身的性质追究人相应的刑事责任或民事责任。因为自招危险行为和避险行为两者可以而且应当相互分离，单独评价，该正当者正当，该追究者追究。就民事责任而言，在自招危险行为本身不构成犯罪的情况下，由于避险行为对第三者造成了损害，避险行为人就得承担相应的民事赔偿责任，这既是对无辜第三者必须给予的关注，也是实质公平公正的必然要求，我国《民法通则》第129条明确规定“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任”，因此“可以认为，通过使其在民事上负担相当额度的赔偿义务，在刑法上即使不处罚实质上也不失去正当性”。[29]就刑事责任而言，由于自招危险行为本身可能符合有关犯罪构成，构成相应犯罪，依法追究其相应犯罪的刑事责任，也是刑法规范追求价值平衡的必然结果。

【作者简介】
张宝，单位为中国人民大学法学院；侯华生，单位为河南省襄城县人民检察院。

【注释】
[1]《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第10页。
[2]《匈牙利刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2008年版，第9页。
[3]《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第24页。
[4]陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1990年版，第174页。
[5]《黑山刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2012年版，第5页。
[6]具体内容参见；《塞尔维亚刑法典》和《斯洛文尼乎刑法典》，王立志译，中国人民公安大学出版社2012年版。
[7]赵秉志主编：《澳门刑法典》，中国人民大学出版社1999年版，第20页。
[8]刘明祥著：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第30页。
[9][日]植松正著：《再订刑法概论I（总论）》，劲草书房1974年版，第213页。转引自陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第325页。
[10][日]大场茂马著：《刑法总论·下卷》，中央大学1917年版，第581页。转引自陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第325页。
[11]张丽卿著：《刑法总则理论与运用》，五南图书出版公司2012年版，第211页。
[12]黄村力著：《刑法总则比较研究（欧陆法比较）》，三民书局1995年版，第101—102页。
[13][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第113页。
[14][日]平野龙一著：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第253页，转引自刘明祥著：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社1998年版，第32页。
[15]关于紧急避险的成立要件，理论上仍然存在着“七要件说”、“六要件说”、“五要件说”和“四要件说”的争议，其中“七要件说”目前处于我国学界通说地位。
[16]林山田著：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第223页。
[17]陈忠林：“‘常识、常理、常情’：一种法治观与法学教育观”，载《太平洋学报》2007年第6期。
[18]当然，笔者这里也无意于否认刑法规范本身的道德属性，刑法本身就是最低标准的道德或伦理规范，刑法相较于其他法律与道德伦理的关系更为密切，因为刑法规范与道德伦理规范具有共同的根源。
[19][德]克劳斯·罗可辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第486页。
[20][日]川端博著：《刑法总论》，甘添贵、余振华等译，元照出版公司2008年版，第183页。
[21][英]休谟著：《人性论》，关文运译，商务印书馆1981年版，第662页。
[22][德]克劳斯·罗可辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第486页。
[23]林山田著：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第224页。
[24][日]西田典之著：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第114页。
[25][德]克劳斯·罗可辛著：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第474页。
[26]林山田著：《刑法通论》，北京大学出版社2012年版，第221页。
[27][日]野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第248—249页。
[28][日]大谷实著：《刑法总则讲义》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第277页。
[29][日]大塚仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第151页。

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