浅谈民事和解制度

发布日期：2014-03-07 文章来源：互联网

【学科分类】民事诉讼法
【出处】民商法律网
【摘要】和解自古以来就发挥着相当重要的作用，是民间解决纠纷最常用的一种方式，但是，和解游离于现行的法律规范之外，因此又具有相当程度的不确定性和不规范性。要充分发挥和解的积极作用，必须对现行和解制度予以改进。
【关键词】民事和解；诉讼效率；民事执行
【写作年份】2014年

【正文】

一、和解的概念

和解，又被称为“交涉”，是双方当事人以平等协商的形式，自愿地解决他们之间纠纷的一种方式。一般来说，和解无需第三方的介入，不需要遵守严格的实体法规范和程序法规范。通过和解方式达成的协议也不具有强制执行力。和解与其他方式相比，具有非常高的当事人自治性，是当事人处分权和司法自治原则的体现。从这一点出发，和解必须建立在当事人完全自愿和平等的基础上。一般来说，和解被人为地分成诉讼外和解和诉讼内和解。诉讼外和解是指双方当事人在诉讼过程中，自行协商达成和解协议，和解协议对双方当事人都有约束力。诉讼内和解是指双方当事人在诉讼进行过程中，在法官或者特定的人员的主持下，经双方当事人同意达成和解协议。本文所指的和解是宏观角度的和解。

二、和解的理论渊源

处分原则是指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分即自由支配，对于权利可以行使，也可以放弃。诉讼权利是当事人处分的重要对象之一。诉讼权利虽然属于程序意义上的权利，但往往与实体权利有关。当事人对实体权利的处分，一般是通过对诉讼权利的处分而实现的。当事人自由行使法律赋予的权利，自由表达自己的意志，自主决定是否行使以及如何行使自己的诉讼权利，不受他人非法干涉。

（二）当事人主义

当事人主义的特点是双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面及法庭辩论和提供证据方面起决定性作用，为自己的主张负责，与对方当事人呈现激烈的对抗色彩，而裁判者在诉讼中是独立的、中立的和消极的。和解很好地贯彻了当事人主义。当事人在和解中起主导作用，和解的启动、推进以及终结完全是由双方当事人决定的，法院仅有权对和解协议的合法性进行审查，而不能对和解进行实质性干涉。

三、和解的实践渊源

我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”第50条规定：“双方当事人可以自行和解。”我国《民事诉讼法》的相关规定说明纠纷双方当事人的自治权在法律层面是被承认的，因此，和解是符合我国法律本意的。除此之外，《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》第22条规定：“当事人自行和解的，人民检察院应当终止审查。”这从另一方面说明和解在我国有很深的实践基础。

通过以上分析我们可以知道，和解是基于现代民事诉讼当事人主义理念，尊重当事人的处分权行使，而由当事人双方自行协商解决纠纷的一种法律制度。它调动了双方当事人的主动性和积极性，更加符合程序公正的要求，同时减轻了法院的诉讼负担。

四、影响当事人双方选择和解程序的因素

（一）情感因素

我国受儒家文化的影响，自古就有“息讼”、“厌讼”、“即使吃亏也不打官司”的传统，即我们通常所说的“熟人社会”.据相关统计，如果是“朋友”、“邻居”、“同事”等熟人之间发生矛盾，有71.2%的纠纷主体更倾向于用和解、调解等相对温和的方式解决纠纷。这远远高于通过诉讼等方式所占的比例。由此可知，如果纠纷双方当事人之间的熟悉程度较高的话，双方则更倾向于用和解的方式自行解决纠纷；如果双方当事人不认识或处于敌对状态，则更倾向于用诉讼等方式解决。这也是我国的一个特有现象。

（二）个体因素

个体因素主要是指纠纷当事人的职业、年龄、性格、性别等因素。一般来说，农村的农民较知识分子更倾向于采用和解方式，老年人较年轻人更倾向采用和解方式，女性较男性更倾向于采用和解方式，性格温和的人较性格暴躁的人更倾向于采取和解方式。

（三）实力因素

通常人们认为，实力弱的一方更倾向于采取和解的方式。但是相关调查显示，当双方当事人发生纠纷时，反而是实力较强的一方更倾向于采取和解的方式解决纠纷，而实力较弱的一方出于自我保护及安全感缺失的原因，更倾向于向第三方求取帮助。也就是说，实力弱的一方更倾向于采取有第三方参与的方式来解决纠纷。

（四）争议标的因素

我们通常认为，争议标的的大小会直接影响和解方式的采用。争议标的越大，双方当事人更倾向于寻求有权者的帮助或法院的帮助，争议标的相对较小的纠纷双方当事人则更倾向于采取和解的方式。从深层次分析，这主要是由于和解的权威性远远亚于有权者的裁判和法院的判决。相关数据显示，诸如不动产、人身伤害、遗产等纠纷，超过54%的当事人会寻求第三方的帮助，只有2.3%的人表示会采取和解的方式。

（五）和解成本因素

诺贝尔经济学获奖者贝克尔认为，人类的一切活动都可以利用经济学加以分析和研究。在这里，我们可以引用经济学“帕累托”的概念加以分析。在诉讼中，一方大获全胜，一方失败，经济学可以称之为“帕累托次优”；双方当事人都有损失，称之为“帕累托最劣”。双方当事人为了避免“帕累托最劣”出现，或者是为了避免成为“帕累托次优”中受损失的一方当事人，必然会在纠纷解决中考虑自行和解的方式，追求利益最大化，即“帕累托最优”。

（六）社会规则因素

根据棚濑孝雄的观点，我们每个人生活在社会中，或多或少、自觉不自觉都会受到社会规则的影响，社会中的人不可能脱离社会而存在。在和解中，双方当事人不得不考虑和解以后的后果，考虑和解不成或和解达成所带来的影响。当事人双方的这种考虑就是社会规则对和解的影响。

五、和解与其他方式相比的优势

（一）和解解决纠纷的效率较高

与其他方式相比，和解没有第三方的参与，也不必遵循严格的法律程序，因而效率远远高于其他纠纷解决方式。对当事人来说，和解避免了当事人的“讼累”。通常情况下，和解不影响其他纠纷解决方式的采用。当事人双方在无法达成和解协议的情况下，可以继续采用其他的纠纷解决方式。对司法机关来说，和解极大节约了司法资源，使司法机关可以集中精力办大案。

（二）和解有利于矛盾的解决

和解协议是双方当事人在自愿、平等的基础上达成的，是双方当事人互谅互让的结果。和解不仅仅是一个纠纷解决的过程，更是双方当事人增进了解的过程。和解充分体现了我国儒家“以和为贵”的传统思想，既能解决纠纷，又不需“撕破脸皮”，能较好地维持原有的关系。

（三）和解的经济效益较大

亚当斯密在《国富论》中提出了“经济人”的概念。“经济人”的假设成为现代经济学的理论基石之一。在此基础上，我们认为，纠纷双方当事人之所以采用和解方式，而没有采用诉讼、仲裁、调解等方式解决纠纷，主要是出于纠纷解决成本的考虑。和解没有激化矛盾，而是将矛盾扼杀在摇篮中，双方当事人解决纠纷之后还可以继续正常交往，特别是在经济领域，通过和解方式解决纠纷的双方当事人还可以继续开展经济往来。这符合我国司法改革的目标。

（四）和解的灵活性较强

和解最显著的特点就是灵活性强，符合当事人的意思自治原则，体现司法公正。和解没有严格的程序规定，纠纷双方当事人可以随心所欲地接触谈判。和解没有第三者协助解决或充当裁判者，因而双方当事人的自由程度较高。和解的开始、过程与结果都取决于双方当事人的合意。和解有“自愿”、“合法”、“不得违反公序良俗”以及“诚实自律”等原则，赋予了和解双方当事人充分的自由。也就是说，只要双方当事人不违背以上原则，就可以以任何方式解决纠纷。这种充分的自由是其他纠纷解决方式所无法比拟的。

（五）和解协议便于执行

和解协议是双方当事人在平等、自愿的基础上充分谈判的结果，因而充分体现了双方当事人的意志，符合双方当事人的利益，或者至少双方当事人认为符合自己的利益。和解协议由于得到了双方当事人的认可，因而执行程度比较高。

六、和解存在的问题及相应的解决对策

（一）和解缺乏相应的时间规定

和解与其他纠纷解决方式相比，最主要的特点是缺乏相应的时间规定。由于双方当事人缺乏法律知识以及出于自己利益的考虑，和解程序往往被有意或无意过度拖延，不利于矛盾的解决，增加了纠纷双方的“讼累”和社会的不稳定性，从而在一定程度上使和解的优点转化成弱点。

针对这个问题，我们可以根据诉讼标的的大小规定相应的和解时间。如果双方当事人在一定时间内不能达成和解协议，就必须采取其他手段。对双方当事人完全的处分权采取有条件的适当限制，既有利于双方当事人矛盾的解决，又有利于社会的稳定。

（二）和解没有第三方介入，过分依赖当事人自觉，可能存在公平问题

和解可能存在“强肉弱食”的情况。在我国现行的和解审查制度中，法院只对和解协议的程序问题进行审查，而对实体问题则不加审查。由于双方当事人存在认识理解能力以及知识水平的差异，经常存在实际上损害了一方当事人的实体权利，而被损害的该方当事人不自知的情况。

针对这个问题，我们可考虑在审查和解协议的时候对实体问题进行适当的审查，必要的时候可以对被损害一方进行提示，由其自行处理。需要注意的是，在对实体问题进行审查时，要把握一个“度”的问题，审查不宜过于严格，只针对严重损害一方当事人提出建议即可，否则可能过犹不及，反而限制了和解优势的发挥。

（三）和解费用的承担缺乏明确的规定

一般来说，双方当事人在和解过程中会把费用的承担作为和解讨论的内容之一，但是，费用的承担引发的问题也屡见不鲜。借鉴我国其他纠纷解决方式的做法，可以考虑规定由双方当事人自行协商由谁承担和解费用，在双方达不成协议时，法院可以对和解协议进行审查，听取双方当事人的意见，以决定具体由哪一方承担和解费用。在这个过程中应当充分考虑双方当事人的实际情况，避免导致双方对抗情绪的产生，影响和解协议的执行。

（四）和解协议的效力存在疑问

例如，就诉前和解而言，我国《仲裁法》第49条规定：“达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书。”因此，仲裁中的和解协议以仲裁裁决书的形式固定下来，是可以具有强制执行力的。这样的规定隐藏着极大的不确定性和不稳定性。我们不禁会问：法院确定和解协议的标准是什么？在实际操作中赋予法院极大的自由裁量权，易造成和解协议的不统一性和不稳定性。鉴于此，我们有必要对法院确定和解协议的相关规定进行进一步的细化，对法院的自由裁量权进行一定的规范。

（五）和解程序在诉讼中的地位缺乏相关规定

和解的一个非常重要的作用就是对案件的过滤作用，即法院审判的相当一部分案件可以通过和解解决。但是在司法实践中，和解的过滤作用并未得到充分的发挥。有些纠纷较小、标的额较小的案件也由法院处理。针对这个问题，我国可以规定，在某些条件下采用和解前置程序，如对矛盾较小、标的额较小的案件实行和解前置，在双方当事人达不成和解协议的情况下，才由法院行使审判权。但是要注意，和解前置不等于一定要纠纷双方当事人达成和解协议。和解前置只是为双方当事人提供一个增进了解、化解矛盾的机会，促使司法机关搭建各种和解平台，平息纠纷，化解矛盾，促进社会和谐。

（六）和解在一定程度上可以牺牲客观事实

由于受诉讼水平以及掌握证据能力的限制，我们不可能完全做到案件“事实清楚”。一切纠纷解决方式如“诉讼”、“仲裁”、“和解”等的根本目的是为了解决纠纷，而不是查清事实真相。法律赋予纠纷双方当事人处分权，在民事诉讼过程中可以自行和解。在和解时，双方的主要目的在于化解矛盾，达成谅解，解决纠纷，而不刻意要求“事实清楚”和“是非分明”。有的时候，虽然案件事实清楚明确，但是双方却难以达成和解协议。这显然不符合构建社会主义和谐社会的要求。

综上所述，和解在我国有极大的适用空间，和解机制在维护当事人的合法权益、促进社会和谐等方面具有可行性与不可替代的价值。我们要牢固树立一个理念：“审判不能适应所有纠纷，更不能解决所有矛盾。”同时，和解也是我们建设和谐社会的内在要求。虽然和解存在诸多不规范性与不确定性，但是我们通过努力，可以最大限度发挥和解的作用。

【作者简介】
王肇海，单位为甘肃政法学院。

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