准确解读生产、销售有毒、有害食品罪

发布日期：2014-03-17 文章来源：互联网

【学科分类】刑法分则
【出处】北大法律网
【摘要】“掺入”有毒、有害的非食品原料和销售明知“掺有”有毒、有害的非食品原料的食品的实质是，生产、销售的系有毒、有害的“食品”；在生产、销售有毒、有害食品过程中假冒商标的，应与假冒注册商标罪数罪并罚；贷款、运输、邮寄、仓储等正当业务行为，属于中立行为的帮助，由于没有制造不被允许的危险，不成立共犯；该罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪、投放危险物质罪存在竞合，在已被禁止销售而继续销售致人死亡的，成立故意杀人罪；生产、销售瘦肉精、三聚氰胺等行为，既没有造成具体性危险，也与放火等行为的危险不相当，不应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。
【关键词】有毒、有害食品；“掺入”；罪数；共犯；竞合
【写作年份】2014年

【正文】

　　近年来，国内不断爆出令人震惊的食品安全丑闻。如安徽阜阳劣质奶粉案、浙江金华“毒火腿”案、广州“苏丹红”致癌案、石家庄三鹿集团三聚氰胺奶粉案、上海“染色馒头”案、猪肉掺硼砂“变牛肉”案、安徽安庆“香精包子”案，以及国人多年来谈之色变的“瘦肉精”和“地沟油”事件等等。不难预见，将来只有你想不到的，而没有发生不了的食品丑闻案。难怪时下国人如此调侃：吃动物怕激素，吃植物怕毒素，喝饮料怕色素，能吃什么心中无数。为打赢食品安全“保胃战”，本书拟从解释论与判例路径解读刑法第144条的生产、销售有毒、有害食品罪。

　　一、行为与对象[1]的界定

　　经过《刑法修正案（八）》修改后的生产、销售有毒、有害食品罪规定：“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”从条文看，本罪规定了三种行为类型：一是在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，亦即，利用非食品原料生产、制造食品；二是在销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料（包括在非食品原料中掺入食品）；三是明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售，亦即，销售含有有毒、有害的非食品原料的食品，或者直接将含有非食品原料的有毒、有害物质当作食品销售。[2]

　　刑法仅规定了生产和销售两种行为，而全国人大常委会2009年2月28日通过的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第2条将从事食品有关的活动分为食品生产（包括食品生产和加工）和食品经营（包括食品流通和餐饮服务）。很显然，《食品安全法》规制的行为不限于生产和销售本身，而是延伸到了从地头到餐桌的整个食品链。有学者指出，运输、贮存过程中的行为虽然可谓食品经营行为，但难以评价为销售行为，因此，为处罚这些行为，有必要将“销售”行为扩大到“经营”行为。[3]笔者认为，生产前及生产过程中的流通、贮存行为可评价为生产行为的一部分，同样，生产完成后为销售而流通、贮存的行为完全可以评价为销售行为的一部分，因此，销售过程中因使用受到污染的容器贮存，或者使用不洁的车辆运输的，都可以评价为销售行为的一部分。刑法之所以没有明文规定采集、加工、收购、运输、贮存、陈列等行为，就是因为刑法为追求简短而认为生产与销售行为完全能够涵摄生产、销售前后的全部流通环节，所有这些环节中造成有毒、有害食品结果的都可以评价为生产、销售有毒、有害食品的行为。

　　还有一个问题值得研究，构成生产、销售有毒、有害食品罪的关键行为是在生产、销售的食品中“掺入”有毒、有害的非食品原料以及“销售”明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，似乎只有在食品中“掺入”了有毒、有害的非食品原料才成立该罪。问题是，将有毒、有害的非食品整个冒充食品销售，或者将原本是食品但因为腐烂变质、超过保质期等原因而成为了有毒、有害的食品仍予以销售，能否评价为“掺入”有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品呢？如后所述，实践中将工业用酒精冒充食用酒精、将工业用盐冒充食盐、将工业用猪油冒充食用猪油销售等，虽然没有“掺入”行为，但由于作为食品而言整个就是有毒、有害的物质，因而被法院直接认定为销售有毒、有害食品罪。又如，“地沟油”虽然可以用作生产柴油等的化工原料，但如果作为食用油销售，即便并无所谓“掺入”非食品原料的行为，也无疑构成销售有毒、有害食品罪。由此可以看出，生产、销售有毒、有害食品罪中所谓“掺入”有毒、有害的非食品原料以及销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的实质是，所生产、销售的食品中含有对人体健康有毒、有害的物质。质言之，刑法第144条所表达的意思是，生产、销售对人体有毒、有害的食品的，就构成生产、销售有毒、有害食品罪。[4]

　　需要进一步研究的是，何为有毒、有害的非食品原料？有认为，所谓有毒、有害的非食品原料，是指不但不能作为食品添加剂，而且对人体具有毒害作用的非食品原料。[5]有主张，主要是指损害人体健康的不能食用的原料。用工业酒精甲醇兑制假白酒、在白酒中加敌敌畏冒充茅台酒；用福尔马林泡“凤爪”；使用盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）养猪。[6]有言道，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应、损害肌体健康的不能食用的原料。对这一定义重点需要把握两点：一是必须是非食品原料；二是非食品原料是有毒、有害的。[7]实务认为，所谓“有毒、有害的非食品原料”，是指含有有毒性元素或者对人体有害的成份而不能作为食品配料或者食品添加剂的物质。[8]上述观点共同点似乎在于，一是均认为是非食品，包括食品添加剂；二是必须有毒、有害。但问题是，即便是允许加入的食品添加剂，超过一定量也可能对人体有毒、有害，以及即便加入的是食品原料，但如果是食品学上禁止掺入的食品，即两种食品原料相互作用后可能成为对人体有毒、有害的物质，还有即便本身是食品但因为严重腐烂变质而不能食用，生产、销售这类物质的，难道就不构成生产、销售有毒、有害食品罪？笔者认为，根据实质的解释论，为有效的保护法益，不应将“掺入”的原料限于非食品原料，而是一切可能形成对人体有毒、有害的原料。

　　此外，明知他人将用之生产、销售有毒、有害食品，在没有取得生产、经营许可证的情况下，为他人生产、销售有毒、有害食品提供原料的行为可以认定为共犯。例如，明知他人收购“地沟油”是用于提炼成品油后冒充食用油销售，还掏捞、粗炼泔水（即从剩饭剩菜中提炼出来）的，可以成立生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。[9]

　　司法实践中，有如下关于生产、销售有毒、有害食品的典型案例：（1）被告人捡拾光明乳业股份有限公司欲销毁处理的奶粉，明知可能含有对人体有毒、有害的非食品原料三聚氰胺而予以销售，被上海两级法院认定为销售有毒、有害食品罪；[10]（2）被告人在生产加工豆腐干过程中，明知工业合成染料“黄粉”有毒还添加，被认定构成生产、销售有毒食品罪；[11]（3）被告人将工业用猪油（其中部分被有机锡污染）冒充食用猪油卖给食油经销商零售后致1002人中毒，其中3人中毒死亡，57人重度中毒，对冒充者定销售有害食品罪，食油经销商定销售不符合卫生标准的食品罪；[12]（4）用盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精”）掺入饲料饲养生猪尚未出售的，定生产有毒有害食品罪，[13]用瘦肉精饲养生猪并出售的，有的定生产、销售有害食品罪，[14]有的定生产、销售有毒、有害食品罪；[15]（5）实践中，用灭鼠药等毒药毒死生猪、耕牛后再低价收购后出售，通常认定为故意毁坏财物罪与销售有害食品罪，或者破坏生产经营罪与销售有毒食品罪；[16]（6）被告人用甲醇大量兑制毒酒后销售，致使192人甲醇中毒，其中35人死亡，5人重伤，被法院认定为生产、销售有毒食品罪，[17]另有被告人购进用甲醇兑制的高度散装白酒加水降度后销售，造成152人甲醇中毒，其中20人中毒死亡，被法院认定为生产、销售有毒食品罪，[18]还有被告人将甲醇冒充工业酒精，之后又被冒充食用酒精销售，购买者加入井水和少量香精进行勾兑后出售，造成16人甲醇中毒，其中4人死亡、1人重伤、1人轻伤的严重后果，被法院分别认定为销售有毒食品罪和生产、销售有毒食品罪；[19]（7）被告人用工业酒精勾兑食用白酒出售，造成14人饮用后急性甲醇中毒，其中4人死亡、7人重伤、2人轻伤和1人轻微伤，被法院认定为生产、销售有毒有害食品罪；[20]（8）被告人明知甲醛溶液（俗称福尔马林）对人体有害，还在水发牛百叶的加工过程中予以添加，被法院认定为生产、销售有毒、有害食品罪；[21]（9）用工业硫磺对银耳进行熏蒸加工，尚未销售，被法院认定为生产有毒、有害食品罪；[22]（10）被告人将禁止使用的非食品原料和食品添加剂“食用碳铵”添加到生产的腐竹中予以销售，被认定为生产、销售有毒、有害食品罪；[23]（11）将工业用盐冒充食盐销售，有的法院定销售不符合卫生标准的食品罪，[24]有的法院认定为销售有毒、有害食品罪；[25](12)自2011年3月以来，在公安部统一指挥协调下，一举捣毁了一个集掏捞、粗炼、倒卖、深加工、批发和零售等流程于一体的“地沟油”生产销售产业在山东、河南、浙江等地形成的“地沟油”网络、产业链，8月10日浙江省宁海县检察院以生产、销售不符合安全标准的食品罪批准逮捕了柳立国等11名犯罪嫌疑人（应定性为生产、销售有毒、有害食品罪，因为用“地沟油”提炼的成品油根本不能食用）；[26]（13）被告人为使所加工的熟食颜色好看、便于销售，多次在加工过程中加入非食品添加剂亚硝酸盐，致2人食物中毒，其中1人经抢救无效死亡，被辽宁省锦州市中级人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处无期徒刑和有期徒刑；[27]（14）犯罪嫌疑人用工业用硼砂、猪血、豆粉、糖盐和水制成红色药水后揉拌进猪肉片，直到猪肉片变成深红色的牛肉片模样，并且使得肉片有牛肉味道后冒充牛肉销售，被广东省佛山市南海区检察院以生产、销售有毒、有害食品罪批准逮捕；[28]（15）被告人在明知蒸煮类糕点使用“柠檬黄”食品添加剂违法的情况下，仍组织工人大量生产添加“柠檬黄”的玉米馒头，被上海市宝山区法院以生产、销售伪劣产品罪分别判处九年有期徒刑等刑罚；[29]。

　　从实务判例看，认定构成生产、销售有毒、有害食品罪主要是三类：一类是将禁止添加的非食品原料和食品添加剂添加到食品中，如工业硫磺、瘦肉精、三聚氰胺、工业合成染料“黄粉”、“食用碳铵”、“柠檬黄”、亚硝酸盐、工业用硼砂、甲醛溶液等；二是将非食用物品冒充食用物品销售，如将工业用猪油冒充食用猪油、工业用盐冒充食盐、工业酒精冒充食用酒精、将只能作为生产生物柴油等化工品原料的“地沟油”冒充食用油销售等；三是直接用有毒有害的非食品作为主要原料制作食品，如用甲醇、工业酒精加入井水、香精后兑制成食用白酒出售，造成大范围中毒事故；四是事先用灭鼠药等毒药毒死生猪、耕牛等食用动物后加以低价收购或者直接盗走后出售。很显然，直接将不能食用的非食品冒充食品出售，以及将有毒、有害的非食品勾兑水、香精等简单加工后加以出售的，在严格意义上都很难说是在生产、销售的食品中“掺入”有毒、有害的非食品原料，也很难说是销售明知“掺有”有毒、有害的非食品原料，但其实质都是所生产、销售的“食品”整体或者部分含有对人体有毒、有害的物质。因此，只要作为食品加以生产、销售的是对人体有毒、有害的物品，都可谓生产、销售有毒、有害食品罪。

　　此外，实践中并不严格区分有毒与有害，笼统地称为有毒、有害食品的不在少数。由于罪名和法定刑没有差异，《食品卫生法》第28条也仅规定禁止生产经营“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品”，并没有区分有毒、有害，而且凡有毒的食品也可为有害的食品，在难以界定是有毒还是有害食品时，概称生产、销售有毒、有害食品也未尝不可。

　　二、“明知”的认定

　　根据构成要件的故意规制机能原理以及我国刑法第14条可谓实质故意论的规定，即便没有明文规定“明知”，由于“有毒、有害的非食品原料”无疑属于客观的构成要件要素，是行为人主观认识与意志的内容。行为人对掺入的物质是否为有毒、有害没有认识，或者没有认识到所销售的系有毒、有害的食品，显然缺乏生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪故意，不成立该罪。行为人没有认识到系有毒、有害的食品，但至少认识到系不符合安全标准的食品的，可以第143条的生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。“明知”的认定显然是该罪适用中的难点。如何认定“明知”，我们应在总结判例经验的基础上提炼出一些规则。

　　【案例1】在“三鹿奶粉案”中，虽然2007年12月以来，三鹿集团公司陆续收到消费者投诉，但三鹿集团的董事长田文华直到2008年5月17日才接到下属关于多次收到投诉的报告，为此，领导班子决定将三鹿集团生产的16批次婴幼儿系列奶粉送河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心检测是否含有三聚氰胺。2008年8月1日，河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具检测报告：送检的16个批次奶粉样品中15个批次检出三聚氰胺。截止2008年8月1日，全国已有众多婴幼儿因食用三鹿婴幼儿奶粉出现泌尿系统结石等严重疾患，部分患儿住院手术治疗，多人死亡。2008年8月1日下午5时许，被告人王玉良将河北出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检测结果向被告人田文华进行了汇报。田文华随即召开集团经营班子扩大会进行商议。会议决定：暂时封存仓库产品，停止产品出库。2008年8月13日，田文华、王玉良召开集团经营班子扩大会，会议决定：1、库存产品三聚氰胺含量10mg/g以下的可以出厂销售，三聚氰胺含量10mg/g以上的暂时封存，由王玉良具体负责实施；2、调集三聚氰胺含量20mg/g左右的产品换回三聚氰胺含量更大的产品，并逐步将含三聚氰胺的产品通过调换撤出市场。虽然此次会议后有多达47560800元价值的可能含有三聚氰胺的三鹿奶粉流入市场，但并没有证据表明，在田文华明知其生产、销售的奶粉中含有三聚氰胺后，同意继续销售出的奶粉发生了“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”的结果，故虽然行为完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但按照该罪定罪适用刑罚不会判处高于十年有期徒刑的刑罚；由于销售金额远远超过以生产、销售伪劣产品罪适用无期徒刑的两百万元以上金额（已达四千多万元），因而以生产、销售伪劣产品罪定罪可判处无期徒刑；法院最终根据刑法第149条第2款的规定以生产、销售伪劣产品罪对田文华等人判处无期徒刑和有期徒刑不等的刑罚。[30]由该案可以看出，虽然2008年8月1日以前所生产、销售的含有三聚氰胺的奶粉致多人死亡，客观上符合了生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件（符合客观违法构成要件），但因为行为人不明知生产、销售的系有毒、有毒食品，因而不具备有责性（不符合主观有责构成要件）；当行为人明知生产、销售的系有毒、有害食品而继续销售的，虽然完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的违法性与有责性，但按照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚，反而比根据销售金额以生产、销售伪劣产品罪定罪处刑还轻，法院最终弃最符合行为本质特征的生产、销售有毒、有害食品罪，而定生产、销售伪劣产品罪，实在是不得已而为之。[31]

　　【案例2】被告人于2008年12月间在上海市奉贤区星火农场附近上海乳品四厂的垃圾场内，捡拾得光明乳业股份有限公司欲在该处销毁处理的袋装奶粉约计1000公斤，在明知上述奶粉可能含有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以人民币11000元的价格销售给他人用于生产假冒的光明牌瓶装牛奶，被上海市浦东新区法院一审认定构成销售有毒、有害食品罪。被告人以不明知所捡拾的奶粉系有毒、有害食品为由提出上诉。上海市第一中院二审认为，“2008年9月河北发生的‘三鹿奶粉’引发的‘三聚氰胺’事件，国人对奶制品若掺入‘三聚氰胺’物质不能被人食用和销售已是人人皆知，并曾一度排斥消费我国生产的奶制品。光明乳业股份有限公司亦于同年9月18日公布了《郑重承诺》，对检测出含有三聚氰胺的奶制品全部召回并销毁。上诉人段同明捡拾奶粉的行为正是发生在该事件之后，所捡拾的奶粉系光明乳业股份有限公司召回的大量尚在保质期内的奶制品。段同明从上海乳品四厂垃圾场内捡拾大量未被完全销毁的光明牌奶制品，并对捡拾的奶制品的包装进行了清洁和整理，正如其供述‘当时国家出现奶粉中存在三聚氰胺的事，所有奶粉超市里都下架了，可能是这些奶粉也存在些问题，光明乳品四厂就进行销毁了’。上述事实和证据表明，段同明在主观上应当明知其捡拾的奶制品中可能含有‘三聚氰胺’或者对人体有害的其他物质，依法可以认定为销售有毒、有害食品罪。”[32]笔者认为，法院关于“明知”的认定是正确的，不过表述为“应当明知”不妥。我国最高法院在多个司法解释中将“明知”解释为“知道或者应当知道”，然而，若只是“应当知道”而实际上并不知道的，根据犯罪过失的规定，恐怕只能认定为过失犯罪，而“明知”通常是故意犯罪的表述（教育设施安全事故罪等个别条文除外）。因此，目前理论界认为，所谓“应当知道”应当理解为推定知道。或者说，明知其实包括明确地知道以及根据相关证据和事实能够推定行为人知道两种情形。很显然，上述案件中，诸多事实足以推定行为人知道所捡拾的奶粉可能是含有三聚氰胺的奶粉，符合了生产、销售有毒、有害食品罪的有责性要件。

　　【案例3】被告人欲用工业酒精勾兑食用白酒销售获利，在所购工业酒精中加水0.5千克，食用酒精0.75千克，自己烤的酒1.75千克，混合后便叫厂内两位工人试喝，二人均认为酒味不好，仅喝50克左右。随后被告人自己亦对该酒进行试喝，觉得没有什么危险，便大量勾兑后出售，造成4人甲醇中毒死亡、7人重伤、2人轻伤、1人轻微伤的严重后果。被法院认定构成生产、销售有毒、有害食品罪。[33]被告人进行试喝后才开始大量生产、销售，是否意味着行为人并不“明知”系有毒、有害食品呢？笔者认为，本罪系抽象危险犯，只要认识到存在抽象性危险，既存在危险认识，就能认定具备了“明知”要件；何况被告人是专门从事白酒生产的企业，不可能没有认识到用工业酒精勾兑为白酒销售而对人体健康存在危险，因此，即便“试喝”了“觉得没有什么危险”也不能否定具有主观上的“明知”。

　　【案例4】被告人自1995年以来曾大量进口无商标、无生产厂家、无生产日期、无合格证的工业用猪油，冒充食用猪油销售给食用猪油经销商。1998年12月1日，被告人将从香港进口的工业用猪油（其中部分被包装桶上的有机锡污染）冒充食用猪油批发给他人，造成3人中毒死亡，57人重度中毒，942人轻度中毒，334人有接触反应。法院认为，被告人多年经营工业用猪油，明知工业用猪油是一种工业原料而非食用猪油，被人食用后会危害人体健康，却为了牟取暴利，将大量工业用猪油冒充食用猪油批发销售，构成销售有害食品罪。但鉴于被告人并不知道其以食用猪油出售的这批进口的工业用猪油已被包装桶上的有机锡污染，对其可酌情从轻处罚。[34]本案中，被告人长期将工业用猪油冒充食用猪油销售，以前并不曾发生严重中毒事故，1998年12月1日进口的工业用猪油发生严重中毒事故的直接原因在于部分猪油被包装桶上的有机锡污染，但行为人并未认识到这批猪油已被有机锡所污染，由此，能否还认定行为人“明知”是有毒、有害食品而销售呢？实质问题是，是否只要认识到所销售的物品是不能食用的即可，还是必须认识到具体可能导致中毒的原因？笔者认为，只要行为人认识到将工业用猪油冒充食用猪油具有侵害消费者生命、健康的抽象性危险即对人体有害即可，而不必认识到可能导致中毒的具体原因。事实上，若被告人不将工业用猪油冒充食用猪油销售，就不会发生后来的严重中毒事故。换句话说，对于抽象危险犯只要认识到抽象性危险的存在，而不必认识到具体的因果发展过程。因此，本案并不能否认“明知”的成立。

　　由上述典型判例可以归纳出如下结论：一、“明知”是生产、销售有毒、有害食品罪的有责性要件要素，必须认定存在“明知”才能构成该罪；二、“明知”的认识内容是对于抽象性危险的认识，只要认识到抽象性危险的存在，即使没有认识到具体的因果发展过程，也不能排除“明知”的成立；三、“明知”既包括明确地知道，也包括根据相关的证据和事实推定“明知”的存在，但不宜将“明知”表述“应当知道”以及“应当明知”；四、从事特定行业的人员，行业准入资格决定了具备一定的专业识别能力，通常可推定主观上具有“明知”。

　　三、罪数及共犯的处理

　　理论与实务一致认为，在生产、销售伪劣商品过程中假冒他人商标的，从一重处罚。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民法院检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《伪劣商品解释》）第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”理论通说也对此表示赞同。例如，通说认为，“如果行为人生产、销售伪劣产品并假冒他人注册商标时，属于牵连犯，应从一重罪从重处罚，即按生产、销售伪劣产品罪定罪并从重处罚。”[35]实践中，行为人为了推销有毒、有害食品，通常会假冒他人的注册商标，如用工业酒精勾兑白酒出售通常会假冒茅台、五粮液等驰名商标。笔者认为，从规范行为论意义上讲，行为人既实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，又实施了假冒他人注册商标的行为，既侵害了消费者的生命、健康权法益，又侵害了他人的注册商标专用权法益，完全同时符合生产、销售有毒、有害食品罪与假冒注册商标罪，应当数罪并罚。[36]

　　关于共犯问题，《伪劣商品解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”司法解释完全秉持了传统的共犯论立场，只要主观上认识到自己的行为对他人即将实施的犯罪具有促进作用，客观上也促进了他人犯罪实施的，就成立帮助犯。若此立场成立，则快递公司职员发现客户要求快递的是含有三聚氰胺的毒奶粉而仍按照客户的要求运输到目的地的，成立销售有毒、有害食品罪的共犯；房屋出租者发现房客利用租住房屋经营的酒类中存在用工业酒精勾兑的白酒而放任不管的，成立销售有毒、有害食品罪的共犯；银行明知客户申请贷款是用于使用含有瘦肉精的饲料大量饲养生猪而提供贷款的，亦构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，等等。

　　问题在于，这些人具有阻止犯罪的义务吗？或者说将这些人作为共犯处理是否违反规范的保护目的。国外刑法理论把外观上无害、本身不具有犯罪性而客观上促进了他人犯罪实施的行为称为中立行为（neutrale Handlung）。中立行为的帮助理论所要解决的问题就是：如何在罪刑法定框架内，划分不可罚的中立行为与可罚的帮助的界限。[37]上述司法解释涉及的中立行为大致可以归为四种类型：（1）银行提供贷款、资金、帐号的金融服务中立行为；（2）运输中立行为；（3）仓储保管、邮寄中立行为；（4）房屋出租中立行为；

　　笔者认为，只要行为本身没有制造不被法所容许的危险，即属于正当业务行为和日常生活自由范畴内的行为，不管行为人是否知道他人将利用这种“帮助”实施犯罪，都不应认定为犯罪；只有行为本身制造了不被允许的危险，才可能评价为共犯。例如，关于银行贷款的法律的规范保护目的是控制金融资产的风险，而不是阻止他人犯罪。又如，提供出租屋作为经营场所的，出租者既不负有法益保护义务，也不负有危险源监督义务。再如，有关运输、邮寄法规的规范保护目的是保护运输过程中人员和财产的安全，拒绝运输、邮寄有毒、有害但不危及运输、邮寄安全的食品，显然不是规范的保护目的之所在。还如，瘦肉精作为一种药品的经营必须取得经营许可证，未取得经营许可证，明知他人购买的目的是用之饲养生猪而出售的，由于制造了不被容许的危险，可能成立共犯。

　　总之，即便行为人主观上认识到他人可能利用这种帮助实施犯罪，客观上也对他人实施的犯罪起到了促进作用的，只要行为本身没有制造不被法所容许的危险，就不能认定为生产、销售有毒、有害食品罪的帮助行为，不成立共犯。[38]

　　四、竞合的处理

　　为了便于实务操作，理论界一直以来都孜孜不倦地进行明晰此罪与彼罪的界限的研究。关于生产、销售有毒、有害食品罪与相关犯罪的关系也是如此。例如，有教科书指出，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪的主要区别在于：“（1）食品的特点不同。前者食品是掺入了有毒、有害的非食品原料，而后者也可能使用了不符合安全标准的食品原料（如鱼、肉、植物油等）但并未掺入有毒、有害的非食品原料。（2）行为不同。后者是生产、销售不符合安全标准的食品，前者则是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。（3）结果要件不同。后者法律规定以‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’为要件，而前者无此要求。”[39]又如，关于生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪之间的所谓界限，有教科书认为，“如果行为人是为了使自己生产、销售的食品增色、增味或便于长期存放，以利销售之目的，则应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚；如果行为人是基于毒害他人、报复领导、嫁祸于人等个人目的，则应当以投放危险物质罪定罪处罚。”[40]

　　上述观点存在疑问。《食品安全法》第28条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质的食品……（十一）其他不符合食品安全标准或者要求的食品。”这说明，该法并没有把有毒、有害食品排除在不符合食品安全标准的食品之外。常理告诉我们，非有毒、有害的食品尚且可能属于不符合安全标准的食品，有毒、有害的食品更应属于不符合安全标准的食品。因此，凡是认定为有毒、有害食品的，必然属于不符合安全标准的食品，凡是符合生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的，必然符合生产、销售不符合安全标准的食品罪构成要件；两者之间存在竞合关系，同时符合两罪构成要件的，从一重处罚即可。再则，刑法对投放危险物质罪的主观方面并没有限制性要求，具有牟利目的与害人的目的并不必然存在冲突；只要生产、销售的有毒、有害食品危害了不特定的或者多数人的生命、健康、财产权，即便行为人可能仅具有牟利的目的，但只要行为人认识到了具体性公共危险，就同时符合了投放危险物质罪的构成要件。因此，两罪之间同样是一种竞合关系，而不是一种对立关系。诚如学者所言，“刑法理论与司法实践需要以犯罪的保护法益为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪。”[41]生产、销售有毒、有害食品罪与故意杀人罪之间也可能存在竞合关系，但司法实务中并没有意识到这一点。

　　【案例5】被告人购进用甲醇兑制的高度散装白酒加水降度后销售给他人，导致他人死亡。最高法院确认，“更为恶劣的是，当其得知当地居民金富强因饮用其销售的散装白酒而死亡后，不仅不采取补救措施，仍继续向朱永福批发零售，致使朔州市共有152人因饮用杨万才批发、零售的散装白酒而造成甲醇中毒，其中20人中毒死亡。”最高法院认为，“被告人杨万才兑制、销售有毒酒的行为已构成生产、销售有毒食品罪，且后果特别严重，应依法严惩。”[42]笔者认为，在被告人已经知道他人饮用其销售的用甲醇兑制的白酒后死亡，还继续销售，显然属于以投放危险物质危害不特定的或者多数人的生命、健康的行为，即便行为人主要是出于牟利的目的，但至少对他人的死伤持放任态度，所以后来的行为不仅符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，还同时符合了投放危险物质罪和故意杀人罪的构成要件，从一重处罚的结果是以故意杀人罪定罪处罚。

　　【案例6】被告人用甲醇大量兑制毒酒销售，致使192人甲醇中毒，其中35人死亡，5人重伤。法院确认，被告人在政府已派人通知不准再销售用甲醇兑制的白酒并要对所有散装白酒进行查封检验的情况下，“公然违抗禁令继续销售毒酒，造成人员伤亡，其行为均已构成销售有毒食品罪。”[43]笔者认为，被告人在政府已勒令停止销售，明知其销售的毒酒已经致人死亡的情况下，还继续销售，若有证据证明，被告人公然违抗禁令继续销售的毒酒又致人死亡的，则不仅构成销售有毒食品罪，还构成投放危险物质罪和故意杀人罪，从一重处罚，应以故意杀人罪定罪处罚。

　　综上，有毒、有害食品也属于不符合安全标准的食品，因此，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪之间存在竞合关系，在同时符合两罪构成要件时从一重处罚，在不能肯定所生产、销售的食品是否属于有毒、有害食品但至少属于不符合安全标准的食品时，完全可以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚；生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪和故意杀人罪之间也存在竞合关系，在同时符合这些犯罪的构成要件时，从一重处罚，尤其是当行为人已经知道其所生产、销售的有毒、有害食品已经致人死亡的情况下还继续生产、销售，完全可以故意杀人罪定罪处罚。

　　五、生产、销售瘦肉精、三聚氰胺等上游行为的处理

　　众所周知，要从源头上打击生产、销售有毒、有害食品罪，最理想的办法就是严厉打击为他人生产、销售有毒、有害食品提供瘦肉精、三聚氰胺、甲醛、甲醇、亚硝酸盐、工业用硼砂等的行为。例如，在“三鹿奶粉”系列案件中，有实务人士指出，“主犯张玉军、张彦章生产、销售‘三聚氰胺’的混合物（‘蛋白粉’），这种混合物严格说来不是食品，张玉军、张彦章也无掺入行为，因此不能认定其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，而其他被告人是在生产、销售的奶粉的过程中掺入了‘三聚氰胺’蛋白粉，生产、销售的对象是食品，掺入的是非食品原料，因此法院认定被告人张玉军、张彦章的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而其他同案犯的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪是正确的。”[44]又如，被告人刘襄、奚中杰等人研制、生产、销售盐酸克伦特罗（俗称“瘦肉精” ），致使大量使用盐酸克伦特罗勾兑饲料饲养的生猪流入市场，严重影响了广大消费者的身体健康，并使公私财产遭受重大损失。该案被河南省焦作市中级人民法院认定为以危险方法危害公共安全罪，分别判处被告人死缓、无期、有期徒刑不等的刑罚。[45]对于该案，有观点认为，之所以没有以非法经营罪定罪，不是行为不符合非法经营罪的构成要件，而是相关司法解释确认了销售瘦肉精的行为同时符合非法经营罪与其他犯罪的构成要件时，依照处罚较重的规定处罚，因此法院最终认定构成以危险方法危害公共安全罪。[46]

　　笔者认为，不能因为销售的物品事实上“帮助”了他人实施犯罪，就认为值得科处刑罚，正如出售的菜刀也可能被用于杀人，但总不能不让卖菜刀吧；应否作为犯罪处理，应当看行为本身是否为法所禁止，是否制造了不被容许的危险。具体而言，如果国家禁止生产、销售瘦肉精、三聚氰胺，或者必须经过特殊许可方可销售，则未经许可生产、销售这类物品的行为就是制造了不被允许的危险，可能作为犯罪处理。相反，若法律并不禁止生产、销售，或者需要办理相关登记许可证方能生产、销售，即便行为人事先没有办理登记性许可证，行为本身也没有制造不被允许的危险，不应作为犯罪处理。需要指出的是，即便国家禁止瘦肉精、三聚氰胺的生产、销售，生产、销售这类物品的行为也仅具有抽象性危险，而学界通说认为放火、爆炸、决水、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪属于具体危险犯，而且以危险方法危害公共安全罪中的危险必须具有与放火、爆炸、决水、投放危险物质相当的危险，[47]显然，生产、销售瘦肉精等行为还没有造成具体性危险，与放火等行为的危险也不相当，因此，认定构成以危险方法危害公共安全罪是存在重大疑问的。如果行为人向购买者传授使用的方法，当然可以作为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯处罚。至于能否以非法经营罪定罪，关键是看是否违反了专营专卖的管理制度，否则，也不能论以非法经营罪。

【作者简介】
陈洪兵（1970-），男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授，从事刑法解释学研究。

【注释】
本文为“江苏高校优势学科建设工程资助项目”的成果之一。
[1] 严格地讲，行为对象并不同于组成犯罪行为之物、行为滋生之物、作为犯罪行为的报酬取得之物以及功犯罪行为使用之物，销售伪劣商品犯罪中到底伪劣商品本身是行为对象，还是合格产品是行为对象，在理论上并非没有讨论的余地（参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第163-164页）。本文为便于讨论，还是直接将生产、销售的“有毒、有害食品”作为行为对象对待。
[2] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第652页；陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第67页。
[3] 参见赵辉、楮程程：“论生产、销售不符合卫生标准的食品罪之完善——以《刑法》与《食品安全法》之衔接为视角”，载《政治与法律》2010年第12期，第61页。
[4] 任何食品对人体都可能有或多或少的危害，因此，这里的有毒、有害必须达到一定的程度。
[5] 参见陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第67页。
[6] 参见曲新久主编：《刑法学》（第四版），中国政法大学出版社2011年版，第310页。
[7] 参见张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第201页。
[8] 参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑终字第681号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=369991，2011年10月27日访问。
[9] 有观点认为，收购地沟油原料一般不构成犯罪，对地沟油进行深加工也不一定是犯罪，因为他可以用于正当目的；把地沟油当做食用油销售很可能涉嫌犯罪，但这个环节往往比较隐蔽。这也是地沟油传闻很多却鲜闻案发的重要原因（参见“地沟油是如何流向餐桌的？”，载《检察日报》2011年9月14日，第7版）。
[10] 参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑终字第681号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=369991，2011年10月27日访问。
[11] 参见浙江省台州市路桥区人民法院（2006）路刑初字第196号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=101495，2011年10月27日访问。
[12] 参见江西省赣州市中级人民法院（1999）赣中刑初字第103号刑事附带民事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=129506，2011年10月27日访问。
[13] 参见河南省沁阳市人民法院（2011）沁刑初字第295号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=997409，2011年10月27日访问；河南省商城县人民法院（2011）商刑初字第81号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=748872，2011年10月27日访问。
[14] 参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2001）嘉中刑终字第126号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=24772，2011年10月27日访问。
[15] 参见河南省淇县人民法院（2011）淇刑初字第44号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=791337，2011年10月27日访问。
[16] 参见四川省宜宾县人民法院（1996）宜刑初字第13号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=7922，2011年10月27日访问。
[17] 参见云南省高级人民法院（1996）云高刑一终字第776号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=22813，2011年10月27日访问。
[18] 参见最高人民法院（1998）刑复字第126号复核裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=16625，2011年10月27日访问。
[19] 参见最高人民法院（1994）刑复字第257号复核裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23619，2011年10月27日访问。
[20] 参见最高人民法院（1994）刑复字第45号复核裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23624，2011年10月27日访问。
[21] 参见福建省泉州市丰泽区人民法院（2002）丰刑初字第22号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=46785，2011年10月27日访问。
[22] 参见福建省古田县人民法院（2011）古刑初字第68号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=989337，2011年10月27日访问。
[23] 参见河南省内黄县人民法院（2010）内刑初字第348号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=954626，2011年10月27日访问。
[24] 参见河南省民权县人民法院（2011）民刑初字第29号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=955624，2011年10月27日访问；河南省永城市人民法院（2010）永刑初字第186号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=520636，2011年10月27日访问。
[25] 参见河南省睢县人民法院（2011）睢刑初字第82号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=980335，2011年10月27日访问；河南省夏邑县人民法院（2011）夏刑初字第172号刑事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=985824，2011年10月27日访问。
[26] 参见“三问‘地沟油’回流餐桌案”，载《检察日报》2011年9月16日，第4版。
[27] 参见“辽宁首例亚硝酸盐致人死亡案宣判”，载《人民法院报》2011年6月10日，第3版。
[28] 参见“猪肉掺硼砂变牛肉，行业潜规则？”，载《检察日报》2011年4月22日，第4版。
[29] 参见“上海法院宣判6起涉食品药品安全犯罪案件”，载《人民法院报》2011年9月27日，第3版。
[30] 参见河北省高级人民法院“石家庄三鹿集团股份有限公司、田文华、王玉良、杭志奇、吴聚生生产、销售伪劣产品案”刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=262763，2011年10月27日访问。
[31] 参见卢有学：“‘三鹿奶粉’系列案定性探疑”，载《西南政法大学学报》2009年第5期，第56页以下。
[32] 参见上海市第一中级人民法院（2009）沪一中刑终字第681号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=369991，2011年10月27日访问。
[33] 参见最高人民法院（1994）刑复字第45号复核裁定书、四川省高级人民法院（1993）川法刑二终字第230号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=23624，2011年10月27日访问。
[34] 参见江西省赣州市中级人民法院（1999）赣中刑初字第103号刑事附带民事判决书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=129506，2011年10月27日访问。
[35] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第四版），北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第414页。
[36] 参见陈洪兵：《生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开》，载《政治与法律》2011年第3期，第51页。
[37] 参见[日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第553页。
[38] 详见陈洪兵：《中立行为的帮助》，法律出版社2010年版，第176页以下。
[39] 王作富主编：《刑法》（第五版），中国人民大学出版社2011年版，第287页。
[40] 陈忠林主编：《刑法（分论）》（第三版），中国人民大学出版社2011年版，第68页。
[41] 参见张明楷：“犯罪之间的界限与竞合”，载《中国法学》2008年第4期，第94页以下。
[42] 参见最高人民法院（1998）刑复字第126号复核裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=16625，2011年10月27日访问。
[43] 参见云南省高级人民法院（1996）云高刑一终字第776号刑事裁定书，//www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&RID=22813，2011年10月27日访问。
[44] 张军主编：《<刑法修正案（八）>条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第205-206页。
[45] 参见“河南法院对亮起涉‘瘦肉精’刑事案件作出判决”，载《人民法院报》2011年7月26日，第3版。
[46] 参见冀天福：“研制生产销售‘瘦肉精’构成以危险方法危害公共安全罪”，载《人民法院报》2011年9月8日，第7版。
[47] 参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第606、610页；陈兴良主编：《刑法学》（第二版），复旦大学出版社2009年版，426页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第163页、173页。

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