“宪法司法化”争论的误区

发布日期：2003-12-01 文章来源：互联网

　　最高人民法院2001年8月13日关于齐玉苓受教育权被侵犯一案的批复被一些法学界人士认为是中国“宪法司法化”第一案。但“宪法司法化”到底指的是什么？最高人民法院在该案中的做法是否能够被认为是“宪法司法化”？宪法司法化在中国是否有生长的空间？最高人民法院在司法体制改革中的角色定位又应当如何？以该案为契机，这些问题以及相关的其他问题都不可避免地引发了学界的深层次思考。但对所有这些问题的争论似乎都忽略了这样一个问题，即：什么样的判决能够被认为是具有正当性的？进一步，判决的正当性是否直接由判决所依据的法律规范的正确性所决定？因为，从学术界对最高法院批复的反映来看，关注的重点一直都是最高法院在该案是否可以适用宪法。如果不是基于判决正当性与判决所依据的法律规范之间的密切联系，那么又何必对最高法院适用宪法的合法性大加质疑呢？因为，从来没有任何法律规定，法院在判案时应当选择什么样的法律规范加以适用。因此，可以认为，所有的关于宪法司法化第一案的争论都潜在地建立在这样的前提之上，即判决的正当性取决于判决所依据的法律规范的正确性，只要法院选择了正确的法律规范，那么判决的正当性就得到了保证。

　　那么，这个前提是否真的是毋庸质疑的呢？也就是说，一个符合正当化要求的判决是否真的就等价于所选择的法律规范的正确性？我们的答案是：否！从抽象的法律规定到具体的个案判决，这之间到底有多少个“惊险的一跳”，这对于长期从事实践工作的司法工作人员包括法官、监察官和律师，应该说是非常清楚的。而大陆法系试图通过制定包罗万象的、严密的法律，穷尽现实中遭遇的各种状况而把法律当作自动售货机的想法早就被当作应当抛弃的陈腐观念。按照解释学大师迦达默尔的说法，“法律实证主义想把法学完全限制于制定出来的法律及其正确的应用，今天可能已不再有这种观点的继承人。”他同时还指出，“如果有人认为法律在某个具体案件上的运用只是把个别置于一般之中的逻辑归属过程，那显然是一种外行的看法。”但这种“外行”的看法似乎却被我国众多的法学者视作理所当然或被不自觉地接受，其中的原因难道不值得深思吗？

　　可以设想一下另外一种局面，判决的正当性并不是由法院所选择的法律规范的正确性予以保证的，而是建立“说理”的基础之上：当然这里的说理是以法律为基础，但围绕现成的制定法，法官还有很多工作要做，最终希望达到的效果是通过有效的说理，以实现从制定法到判决书之间的充分过渡。在这种背景下，法官不管适用什么样的法律规范，其目的都不是把它简单地直接作为正当化的前提，而是把它作为一种可资利用的说理的资源-选取什么样的法律作为说理的资源将直接影响到说理的效果，因此，需要对其进行慎重地选择。这就意味着，判决正当性的源泉在于说理的整个过程，而不仅仅在于作为说理的前提或核心的法律规范，而选择正确的或合适的法律规范仅仅是整个说理过程中的一个环节（当然是很重要的一个环节）。从这个角度看，如果法官是以这样的思路来选择个案中所适用的法律，不管选择什么样的法律作为判决的依据，都不存在可不可以的问题，至多存在选择特定的法律对于说理的效果好不好进而影响到判决的正当性程度高不高的问题。在齐玉苓一案中，以这样的思路来考虑问题，则最高法院是否应当选择宪法作为审判的依据，就根本不是一个问题。你可以说这种做法不好或不对，但只能是基于你认为这样做不利于该案的说理透彻化，而不是别的什么理由。

　　反过来，在将选择正确的法律规定直接等同于判决正当性的思路下，法官的说理是不存在任何地位的。因为法官的说理不可能再充当另一个正当性源泉，于是法官不可能有动力在判决的形成中提供充分的说理。这意味着什么？如果说现实与法律规定之间真的是不存在任何差距的话，这当然是好事，因为理性的法律就直接意味着理性的判决。但一旦这个条件是虚假的，那这意味着的不是法律的理性在统治，而是假借理性的法律而统治，因为法官的选择（不管是对作为判决依据的法律规范的选择还是从法律规定到判决结果之间的推理）都不在判决中得到任何体现，从判决书上看到的好像完全就是客观的法律在说话。

　　对于判决正当性的概念偷换于是就这样完成了：以说理为基础的判决其正当性是看它的理说得好不好，当然法官的说理不同于一般意义上的说理就在于这种说理是以法律为核心、为基础的，而以正确适用法律为基础的判决其正当性就是看所适用的法律正确与否。前者人们关注的是法官的个人化行为，而后者人们主要关注的是非人格化的法律。而一旦判决的正当性这个在法院活动中最具有生命力的因素转移到了后者，法官的主观能动性以及法官相应的责任感都转移给了那个不能说话的法律。

　　但显然，判决形成中的能动性因素并不因此而消失，只是它左右判决结果的方式更加隐蔽了而已。但也正因为这种隐蔽性，使得对它的规范严重缺乏。一旦这种左右判决的因素游离于各方的审视之外，其主观能动性就不是更多表现为对正义的追求，而往往受到法律以外的因素的影响。这是一种扭曲的司法能动性，而这种扭曲正在于人们的法律思想中不承认司法活动中所必然存在的主观能动性这种现实。在现实中，这种扭曲的司法能动性是司法腐败的根源。而之所以对司法腐败的治理容易陷入收放两难的境地，就在于不管是收还是放，真正影响判决结果的说理过程始终都没有得到关注，不管如何监督或者不监督都没有抓住要害。

　　在对齐玉苓一案的争论中，这种被扭曲的现实又反过来作为论证的前提，从而对最高法院的做法提出质疑。根据上面的分析，如果不跳出既定的思维模式，而把注意力集中到对司法判决说理过程正当性的研究上，不论是对宪法司法化问题的研究还是对法院系统的改革，都不可能触及问题的根本。因此，真正需要质疑的不是最高法院（以及其他法院）是否可以在判决中使用宪法，而是它们的说理是否透彻。当然，什么样的说理才是最符合法律要求的、才是充分的，说理过程中有哪些法律推理技术以及应当如何灵活地运用它们等，都需要在理论和实践中逐渐探索。需要说明的是，对于什么是“说理”，说理的充分性到底如何，这并不像传统的司法观念中对错案的理解那样，是黑白分明的，而是向大众敞开的，有一个随着时间的推移而不断深入的过程。当前主导司法判决的三段论式推理，也可以认为是一种说理，只是它的说理不那么透彻。而我们所提倡的以说理为基础的判决，也并不排斥三段论式的推理。之所以我们并不把当前的三段论式推理当作是真正的“说理”，就在于它往往并没有把真正影响判决结果的法官个人化活动展示出来。从这个意义上讲，争论法官的判决活动是否是一种“说理”可能并不重要，重要的是他在判决书中是否把影响判决的各种因素展示出来使之进入公众的视线，受到各方面的审视与关注。

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务