刑事证据的审查判断与运用

发布日期：2014-06-11 作者：超级账号5律师

一、证明力的审查判断 证明力是个逻辑问题、经验问题、事实问题，尽管是一个逻辑问题、经验问题、事实问题。但是我国两高三部这次通过的《两个证据规定》考虑到我国司法实践、办案的实际情况，针对我国侦查人员、公诉人员、审判人员在实践中经常发生问题和争议地方，总结了实践中经验和教训，我本人对很多条文都知道它的出处来自哪里，来自哪几个案件我都能找到。这两个规定中大量的规定对近二十年来是对中国刑事司法经验的总结，所以把相当多的证明力问题上升到了法律的高度，形成了司法解释的条文，大家会看到证明力问题，不单纯是个经验问题、逻辑问题、价值问题，它也成了法律规范问题，把一些成熟的、为大家所公认的、没争议的证明力准则吸收到法律条文之中，是这两个证据规定取得了较大突破。下面从物证、书证讲起，依次讲解审查判断证据的一些基本线索。 1.物证、书证
物证、书证又称为实物证据，一般说来物证是以它存在的外观、形状、颜色、尺寸等物理属性发挥证明作用的物体和痕迹。书证是以表达的思想、内容来发挥证明作用的文件和相关的物体。
物证、书证它区分的关键不在于它的表现形式，而在于它发挥证明作用的方式，物证发挥证明作用，是以它的外观属性、物理属性发挥作用，而书证是以它的表达的思想和内容发挥证明作用，物证、书证在我国的司法实践中出问题较多，特别是许多暴力案件：抢劫、强奸、杀人等传统的暴力案件，在我国执行死刑的也是这些暴力案件，那么物证、书证出现的频率较高，当然就书证而言。可能一些金融、票据经济类的犯罪也会大量运用，像金融诈骗罪、贪污贿赂罪也会经常出现书证的运用，它的物证的出现频率并不高，所以物证、书证因案而异，物证在暴力犯罪中大量运用，书证在经济类的犯罪运用比较多，一个案件如果说没有任何物证、书证只有言词证据：被告人口供、证人证言、被害人陈述。这种案件比较少见，可能比较集中地反映在受贿案件中，在证据运用中的难题是物证、书证出现的频率较低，主要靠言词证据，物证、书证在近期司法实践中出问题较多，概括起来有这么几个问题：
一是物证、书证经常出现复制品、复制件等传来证据和原始证据的关系问题，在我国司法实践中原始证据和传来证据的关系出现了问题。比如一个物证它的复制品究竟有没有证据价值，尤其是在复制品与原件不一致的情况下，究竟相信哪一个，是原件呢？还是复制件。再比如说一个书证，它的复印件或者它用录音、录像形式表达的书证，这种传来证据与书证原件的关联性怎么解决呢？尤其不一致的情况下怎么办呢？这个在实践中困扰着我们很多的司法人员，比如在司法实践中我经常遇到这样的案例：尤其在受贿案件中，一个证人把了解的案情告诉第二个人，第二个人继续传播，告诉了第三个人、第四个人；依次往下传递，我们办案人员把这所有的传播来源，一直被传播的对象一个个都找到了，在某省发生一起受贿案件中，一共找到十八个这样的证人，张某某说我给谁行贿了送了八万钱，那个人把这个事情告诉了自己的亲戚、朋友、同事等十八个人，这十八的人他们证据价值与张某某的源头证据是什么关系呢？我们很多办案人员认为这些都是证据，都能证明案件事实，这种观点是正确的，但是你别忘记一条，原始证据与传来证据有一个重大问题，源头是同一个，所以它们从证据信息传播的来源上是孤证，传播哪怕有一千种都是孤证。今天下午我告诉同志们一个消息、一个事实，在座几十位朋友知道这个事实，假如这个事实成为某个案件中的证据，把我们所有证据提取过来，取了几十份证言笔录，请问这些笔录能相互印证、佐证吗？我们所有的证据从证据的载体上是几十个，但从证据的信息上来看就只有一个，源头是我，我错了你们都错了，因为你们没有第二个信息源，有点像多米诺骨牌效应，第一个倒了其他接着都倒了，除非你有新的信息源，否则你所传播的都是我转说的话，在物证、书证运用中存在类似的问题，就是物证、书证的复制品跟原件之间的关系怎么解决？
下面给大家讲一讲两个证据第八条：确立了一个重要原则：物证、书证的复制件、复制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映书证原件内容的，一律不得作为定案的证据。换句话说你都不能反映你所复制你所传播对象那个源头的外形特征和它的内容的，一律不得作为定案根据。我们确定了两个排除规则都规定在第八条（死刑证据排除规则）：“原件、原物它的外形特征在复制件、复制品中得不到反映的，书证的内容得不到复制件反映的，该复制件、复制品一律不得作为定案的根据”。这主要是考虑到我国书证、物证传来证据的形式得到了一定滥用，出现了个别的冤假错案，吸取了这种教训，我们做了这么一个规定，要引起大家的重视。
在物证、书证中存在的第二个问题：也是作出明确规定的，就是物证、书证的鉴真问题。什么叫物证、书证的鉴真呢？这是证据法学近五年在理论上出现一个大的发展。物证、书证要想发挥证明作用，具有证明力，一般说来它有两条线索。我们通常比较熟悉的线索就是物证、书证要对它进行辩认，如果辩认解决不了问题，对它的真实性、相关性常人用经验、用普通的知识难以解决的，怎么办呢？我们就要用专家的智慧、专家的知识经验和专门的科学技术设备来鉴定，我们把专家用科学的知识、技术、经验、设备对一个物证、书证的鉴别叫鉴定，鉴定等会还要专门讲解。我们通常对物证、书证的审查用鉴定的方式比较多，偶尔会用辩认，辩认它是否原件、原物，鉴定是鉴别它的真伪，鉴别它的相关性，但是我们忘记了一个问题，也是两个规定中三令五申提出的问题，也是冤假错案出现频率较多的问题：证据的原头如何？收集状况如何？提取的经过如何？法庭上出示的那个证据是不是原来的那个证据？给各位举两个小例子：在某省发生的一起杀人案件中，由于案发的时间距离法庭审判的时间较长，过了二年多的时间，案件的一个重要的凶器——刀，当我们的公诉人把这把刀呈现在法庭面前让被告人辩认的时候，被告人说不是这把刀，你们可以查看原来的勘验检查笔录和我的口供，原来我作案的那把是亮晶晶的，没有一点锈、没有一个豁口，是进口的一把钢刀，在我口供里有我对它的外观、尺寸的描述。现在再看这把刀，已经没有任何的亮色，锈迹斑斑，豁口很多，已经破损不勘，后来公诉人只好休庭，请侦查人员作一个情况说明：侦查人员说确实是这把刀，由于在证据库里保管不善导致的，虽然这个案件有惊无险，同时给我们提出一个问题：这把还是不是原来的那把刀呢？如果不原来的那把刀，即使对它鉴定又有什么意义呢。我们再举一个例子：在我国的司法实践中，我们所了解的一些案例中，当然都是带有教训的案例：在有一个案件里某公安机关破获了一起特大盗窃案，犯罪嫌疑人盗窃的是某百货商场，一个珍贵物品的柜台里的瑞士的手表和珠宝，价值几十万，结果当时商场保安安装了一个秘密的摄像头，把整个作案经过给拍摄了下来，由于是24小时连续录像，不知道是什么人擅作主张把录像带剪接了，只留下作案的那一部分，而且录像的技术较差，整个也没办法说明作案的时间，当这份录像带出现在法庭的时候，就引起了法庭一系列的争议，是不是原来那个录像带？是不是录的是案发的经过？剪接的过程是不是让人觉得可信？是谁剪接的？是谁提取的？到法庭上的录像跟原来的录像是不是同一段？都无法说清楚。警方的勘验检查笔录、证据提取笔录也没有祥细的记载。所以这段录像它的真实性、它的来源成了问题。
下面给大家概括一下：物证、书证的鉴真是指：在实际办案中物证、书证要有充分的证据证明它的来源是可靠的。比如我们这里有个杯子，它是在现场提取的，你要向我证明它在现场什么地方提取的；它的源头是什么；它的来源是什么；要证明它的来源和源头，其次要证明提取的经过，谁把它提取过来的？谁提取过来的？提取的经过、收集的过程，然后还要向我们证明在整个案件从侦查到审判这个过程中得到了完善的保全，最后一点还要向我们证明法庭出示的这个杯子就是原来那个杯子。于是我们可以看到一个物证、书证的源头、提取、收集、保全、到法庭上出示的整个动态过程要得到充分的证明。让人相信没有伪造、和变造，是原来的那一个具有同一性。我们把证明案件的来源、提取经过、收集过程以及法庭上出示跟原来的证据是同一个的证明过程，叫作鉴真过程。所以这两个证据规定里面第九条用了三个条款强调，无非就是鉴真问题。换句话说要用相关的证据鉴别它的真伪，来源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我们用什么手段来鉴真它的真伪呢？
司法实践中有这么几种证据：第一勘验检查笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源；第二证据提取笔录。其最大的证据价值是证明物证、书证的来源、提取经过。第三搜查笔录。是国家强制性的搜查手段所作的一个记载，搜查笔录里往往记载了搜查的经过、搜查的对象所得来的相关物证、书证。第四扣押清单。它是在搜查完毕之后，扣押物证、书证的一个清单。它能够证明某个物证的来源。我们国家的侦查制度有一个最大的问题，多年来解决不了，就是赃款、赃物这个物证它们角色发生混乱，这是来源于我国财政政法经费拔款制度，由于多年来政法拔款归地方，中央财政对此控制力不强，尤其是公安机关，由于政法经费保障不足，所以很多是物证、书证，明明是物证、书证在实践中被当成了赃款、赃物。忘记这是物证、书证，证据的意识较差，这也是实践中屡次出问题的原因。第四个辩认笔录。有时候对一个现场、物证、书证的辩认也构成了一个鉴真的过程，有庭前辩认、当庭辩认，这种辩认的过程是对物证、书证的鉴真，鉴别它的真伪，证明它是跟原来那个证据是同一个。
所以第九条有二个排除规则：那就是物证、书证来源不明的，没有附有勘验检查笔录、证据提取笔录、搜查笔录、扣押清单不能物证、书证来源的，不能作为定案根据；还有一个对物证、书证的来源和搜集过程有疑问不能做出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。各位检察官朋友们，第九条通过两个条款两次提出不能作为定案根据，都强调了鉴真问题，我们在证据的审查判断中要高度地重视鉴真问题，我这里再加一句话：鉴真高于鉴定。如果从物证、书证的证明力判断来看，先解决真伪问题，再来解决鉴定问题。鉴真解决的是样本、检材来源的可靠性；鉴定解决的是真实的检材、样本它的证明力问题、它的相关性问题。这几张纸首先作为鉴定的对象——检材、样本的来源，它的来源是可靠的、真实的，不能伪造、变造的，然后再出作鉴定，比如说笔迹鉴定。如果我侦查员给你检材本身来源不明，真实性存在问题，你的鉴定结论再高明、专家再权威也毫无价值。所以等会我们讲到鉴定意见还要再说。那就是来源不明的检材和样本得出的鉴定结论一律不得作为定的根据。有一次我到某省司法鉴定培训班讲课，中间休息的时候，有二位当地国家重点大学的著名的教授他们就问我：“我们所在领域中权威专家所做的鉴定结论难道还需要法官审查吗？法官有我们权威吗？”，我跟他们讲了二个观点后。他们都接受了，我说给你的检材只要错了你的鉴定再科学也只能是错的，我们认为鉴定是在鉴真的前提下解决物证、书证的真实性、来源的可靠性后，运用科学的技术知识经验由专家做出一个鉴别叫物证、书证的鉴定。这们就把物证、书证的三条线索给大家进行了梳理。下面讲第二个问题：
2.证人证言
证人证言是我国刑事司法实践中运用频率最高的一种证据种类，如果说被告人口供近年来在很多案件中出了问题：翻供现象、口供得不到佐证、印证问题，引起了我们很多公诉人、审判人员的高度警惕和警慎以外，证人证言应该说运用较高，几乎每个案件都有证人证言，但是证人证言出现的问题也比较多，对它的规律性认识还不够，坦率地说我们作为搞程序法学和证据法学研究的人来说也是责无旁待的。首先证人证言要研究证人的资格。
证人的资格是两个规定特别强调的内容，在我国这两个规定中第一次出现了对证人资格的一系列的要求，从刑诉法、民诉法和行政诉讼法的要求来看，凡是了解案件真实情况的人都可以做证人，这似乎给我们一种印象，证人似乎没有什么资格要求的，只要了解案件情况都可以做证人，三大诉讼法只有两种人进行限制：一个未成年人、一个精神病人，除此这外对证人资格再无规定和限制。两个证据规定吸取近年来的经验教训对证人的资格作了五个方面的限制：第一原则上证人必须跟案件没有直接的利害关系；有利害关系的人（不是说绝不能做证人）原则上不能做证人，即使做证人也要严格慎重的对待，不能轻信；尤其是死刑证据规定第四十条：认定被告犯罪时是否已满十八岁，一般以户籍为准，但对户籍证明有疑义的，可以由出生证明文件和无利害关系人证言来证明。下面概括一下，证人跟案件或者当事人有利害关系的容易导致证言的失真，所以我们把证人的资格里面加了一条与当事人无利害关系。第二点对于证人的精神状态作出了明确的规定，我们原来法律规定的是不能辨别是非、不能正确表达的未成年人和精神病人的证言不能做为定案根据。现在又增加了三种情况：明显醉酒、麻醉品中毒、精神药物麻醉状态下的证人提供的证言不能作为定案的证据（规定在第十二条）。三是要求证人必须单个证明。（规定在十三条）一个证人旁听过案件事实，再来当证人就没有证人资格。四是单位的情况说明原则上不得作为定案的根据。五是证人提供的意见证据一律不得作为定案根据。就是证人作的猜测性、推断性、评论性的证言，因为证人只能提供耳闻目睹的事实，而不能发表你的判断和推测（无法审查其真伪），以上跟大家的是五种证人资格新的限制和要求。以上情况下证人证言不具有证明力，如果涉及到证言笔录与当庭证言有矛盾时该怎么办呢？（规定在十五条）证人在法庭上的证言与庭前证言相互矛盾，如果证人能对当庭翻证提出合理解释并有相关证据印证的，应当采用庭审证言，而不采纳庭前笔录（当庭证言优先选择原则）。
我曾经看过无数判决书，其中的表达：如果证人作了书面证言笔录，当庭又推翻证言作了新的证言，我们判决书的逻辑是，除非证人能证明当庭证言是真实的，否则优先采用庭前笔录。证言笔录里还有一条也非常重要，就是证言笔录发生矛盾怎么办？（规定在十五条）在我国的司法实践中大量的证人不出庭作证，法庭宣读的是证言笔录，对未出庭证人的书面证言出现矛盾的，如果无法排除矛盾，该书面证言一律不得采用。它体现了立法起草者的一种指导思想。接下来讲被告人口供。口供号称“证据之王、证据之源”，尽管我国在刑事政策上要重证据、重调查研究不轻信口供。但口供在实践中仍然是很重要的，它运用的频率仍然是广泛的，由于口供问题非常复杂，涉及的问题较多，在这里由于时间关系，我们不可能一一讲解，我这里结合两个规定给大家讲三个问题：
一是口供与辩解的关系。包括以下几个特征：它既包括庭前的陈述，也包括法庭上的陈述；供述与辩解是二种方向性的陈述，一个有罪的陈述，一个无罪的辩解；我国特别强调被告人对事实问题的陈述和对法律问题的辩解都是证据。我们的两个规定中采用了一个原则：口供与辩解同等看待原则。如何看待翻供问题。在翻供问题上（第二十二条），一是被告人庭前供述一致，法庭审判中翻供的，作无罪辩解的，在两种条件下，可以采用庭前供述，不理会翻供。第一个条件：被告人不能当庭说明翻供的理由，而且其辩解与全案其他证据相矛盾；第二条件：庭前供述与其他证据能够相互印证的。我们很多侦查员在取得口供后，就不去做对口供的印证工作，他忘记了侦查学上的在取得口供时也是最容易翻供的时候。
二是被告人庭前供述辩解出现反复，叫供述与翻供交替出现，但是法庭上仍然供认的，如果法庭上的供述能与其他证据能相互印证的可以直接采信法庭上的供述。这反映出了我们的两个规定中的思路的变化：当庭供述具有优先选择。被告人庭前供述出现反复，法庭上又拒不供认的，除非庭前供述得到了其他证据的印证，否则一律不得采信庭前供述。这样的案子近期发生很多，南方一个省份，曾经发生一起杀人案，这个案件最后法院判决无罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭开庭的时候直接翻供，最后法庭对庭前笔录不予采信，一个重要的理由没有任何理由佐证它。他供述杀人的手段都不一样，一会说用电线勒死的、一会说是用手卡死的等，公安对死尸进行各种检查，死因都不符合。这也是“零口供”在我国两个规定中的具体落实。近年来我国司法机关在对零口供的认识上存在争议，零口供不是没有口供问题，如今《死刑案件证据规定》第二十二条最后一款：被告人供述反复，当庭又不供认的，除非能印证、佐证庭前供述的真实性，否则口供笔录不能作为定案的证据。
3.鉴定意见
接下来讲鉴定意见。刚才也提到了物证、书证需要鉴定意见加以印证，特别是普通人用肉眼难以审查清楚的，需要用专家利用他的智慧、经验、知识、技术手段、专用设备来作鉴别，我们常用的法医鉴定、物证技术鉴定、精神病鉴定、笔迹鉴定、会计鉴定等等，时间关系给大家概括一下，鉴定意见反映出了三个道理：一是司法鉴定不是科学的结论，它只是一个普通证据而已，它不具有权威性，终局性。二是鉴定意见完全可以出现多份。三是鉴定意见与鉴定结论两字之差，还表达了一种观念，那就是鉴定意见完全可以被排除于程序之外，《死刑案件证据排除规则》列举了九种。那么鉴定意见如何审查判断。第一首先要审查鉴定机构和鉴定人的资质、资格和鉴定的范围。不在它的法定范围之内的一律无效；第二鉴定人应当回避的没有回避的所做的鉴定一律无效。第三鉴定的程序方法有重大错误的；第四鉴定意见与证明对象没有关联的。第五送检的检材或样本与鉴定对象不一致的、来源不明的、被污染不具备鉴定条件的。
举个例子：一个驻马里共和国的援外工程人员五年后，援助期结束准备回国，在当地象牙黑市买了六根象牙，经当地技术从员切割成三十多片象牙制品，经过伪装放到行李之中托运回国，在首都机场海关被当场查获，最后庭审中出具了一份盖公章的鉴定结论：六根象牙每根价值二十五万。这个问题就出在鉴定结论上，由于鉴定人也没签字只是单位盖公章，鉴定的样本就出问题了，送检是三十多片象牙制品而不是六根象牙，对象发生了错误，最后做行政处理。第六违反有关鉴定标准的，鉴定文书缺乏签名盖章的，还有其他违反法律规定的现象。在这里跟大家补充二点，在我国司法实践中鉴定结论也好、鉴定意见也好，有二点值得我们公诉人参考：一是鉴定方法程序有没有错误，是否违反鉴定标准，我们一般办案人员都无法进行判断，这个时候怎么办？我们就提出一个观点，利用专家的智慧对鉴定意见的科学性进行鉴别，我们把称为对鉴定结论的鉴定。二是在实践中还有一个现象，个别鉴定人由于普遍的阅卷，给出的结论超出了鉴定范围，比如对案件的实体法律适用问题，给出了结论这是非常可怕的。北京某法院今年四月份审判的一个贪污案，那个鉴定结论给我看了以后让我吃了一惊，最后一行字：结合本案的情况，被告人董某某他的行为属于贪污行为。似乎鉴定人成了法官了。勘验检查笔录、扣押清证据提取笔录等它的主要功能就是鉴真。
4.视听资料、电子证据
这次最大的变化就是把电子证据独立出来了，把电子证据作为视听资料另外的一个种类。这两种证据具有相似性，那就高科技手段在司法实践中的运用。这里容易出问题的地方在哪里呢？主要有三个问题：一是不管是录音、录像视听资料或电子证据都要充分证明提取、收集、传递、出示得到其他证据的印证。二是视听资料、电子证据的内容上出现剪辑、伪造、变造的情形，一律不得作为定案的根据。三是对视听资料、电子证据一旦出现争议，要运用专家的智慧，对它进行鉴定，结合鉴定结论和电子证据能不能把矛盾的部分得到一个合理的解释。
5.情况说明、破案经过材料。
主要发生的几种情况：一是立功自首情况下侦查员要出具一个情况说明，破案经过，一个就非法证据排除的情况下，侦查程序的合法性提供一个情况说明，这种证据在证据法学上与普通证据不一样，我们作三种概括。它属于证人证言不是书证，它形成于案发后；二是作为证人证言它不同于传统的证人证言。传统的证人证言是证明案件的事实，而这种情况说明它所证明的是案件的侦查过程，比如破案的过程、抓捕嫌疑人的过程。嫌疑人投案自首、立功有没有得到证实的过程，比如非法证据排除涉及到它要证明侦查程序是不是合法，它证明的不是犯罪事实的经过。而是证实案件办案的过程及其合法性问题。三是如果涉及重大问题，一般情况下他可以不出庭作证，提交一个书面的情况说明就可以了，但是如果涉及重大问题：立功、自首问题、侦查程序是否合法问题。在用其它手段无法查明真相的时候，他就要出庭作证。
二、非法证据排除问题
非法证据排除问题它涉及到证据的证据能力问题、证据的合法性问题、法庭准入资格问题，所以非法证据是属于证据不具有证据能力的一种，叫取证手段违法导致非法所得的证据不具有证据能力，被排除于法庭之外。为了使大家认识非法证据排除规则，我在这里把非法证据排除的四个规则作一个概括：
第一非法证据排除规则它针对的对象是违法侦查行为。当然从中国非法证据排除规则来看，特别是第十三条如果是辩护方收集的证据，取证手段违法的也在我们非法证据排除适用之列，到目前为止非法侦查行为包括：刑讯逼供、暴力威胁取证、违法法律程序取得物证、书证。
第二由于取证手段的违法导致取得的证据受了污染，成为非法证据；
第三非法证据排除的后果是宣告侦查行为无效，连带宣告非法证据无效。这里出现一个概念——宣告无效在法学理论上来源于民法，宣告无效等于行为无效、结果无效。
第四非法证据排除规则一旦启动，意味着什么？一般来说非法证据启动在程序上有两种：一是因职权启动。法院因职权主动审查侦查行为的合法性；检察机关在审查批捕、公诉阶段对侦查员出具某一个证据的合法性主动审查，二是诉权启动。嫌疑人、被告人及其辩护人申请检察机关、法院将某一非法证据排除于法庭之外，由当事人通过申请排除启动非法证据排除的适用叫诉权启动。以诉权启动为主导，就意味着一旦申请非法证据排除就带来了以下几种后果：一是被告人及其辩护人，就成了程序上的原告。他要控告侦查员违反法律程序，要求将非法证据排除于法庭之外。二侦查员成了程序上的被告；三是法庭的裁判从实体裁判变成程序裁判，程序审查优先原则，法庭要审查程序的合法性问题。四是诉讼标的由被告人刑事责任问题就更为侦查程序合法性问题。
下面看非法证据排除规定取得了几个重大的突破。
第一个非法证据的范围。我们这次把非法证据的范围界定为非法言词证据和非法实物证据。其中非法言词证据包括刑讯逼供等手段取得的口供，暴力威胁手段取得的证言陈述，这里特别强调了刑讯逼供、暴力威胁等非法手段取得口供、证言、陈述。物证、书证目前没有明确规定，大体上用的概括式的表述：明显违反法律规定、影响公正审判的物证、书证。像非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法勘验检查等等。我认为非法证据的范围目前是比较笼统的，高度概括的，需要看今后的中国刑事司法实践，未来的公、检、法机关，未来的法庭审判如何界定，这个处于不确定阶段，会逐步出台相应的司法解释来明确非法证据的范围。非法证据排除的三种效果。
这里面有进展、有突破、有妥协，在《两个证据规定》里面大量的排除的规定用的这样的语言：叫不得作为定案的根据；不得采信，凡是没有任何附加条件强调证据不得作为定案根据，不得采信，我们在理论上概括为：绝对排除。绝对排除意味着法官没有太大的自由裁量权，不受控辩双方诉讼观点的影响，整个的排除是不可补救的，直接排除。其后果是自动排除，没有太大的附加条件，比如刑讯逼供得来的口供绝对排除，不得作为定案根据，规定中的第十四条：涉及到物证、书证。确立的是相对排除。所谓相对排除是有条件的排除，给法官一定自由裁量权，要考虑多个因素结合起来作出是否排除的裁定，比如要考虑违法法定程序的程度、带来的严重后果再决定是否排除。从世界各国的情况来看，相对排除大量的都是不排除，最后一种可补正的排除，凡是有两种表述的，办案人员可以给出合理的解释或是办案人员可以进行适当的补正，可补正的排除是指某一种违法不严重，最多是技术的瑕疵。这种情况下就不要排除了，要办案人员进行必要的补救，给出合理的说明或者重新做一份笔录。下面给各位介绍一下，申请排除的阶段，到目前为止检察机关在审查批捕、审查起诉阶段都可能排除。发现违法排除，不得作为批捕、起诉的根据，在法庭审判阶段，被告人送达了起诉副本以后，一直到法庭辩论结束前，都可以申请排除，如果这种申请没有得到法院许可的，二审程序中还可以申请。
举证责任的分配。这是它的核心部分，长期以来在非法证据排除的问题上，举证责任一直存在着激烈的争议，很多法官、检察官朋友们认为：举证责任应该谁主张谁举证，谁排除非法证据谁来拿证据来证明是非法证据。许多法学界的人士认为举证责任应当倒置：被告人只要申请非法证据排除，就要有公诉方承担证明责任，证明是合法的。证明不了合法就推定为非法。十年来两种观点争论不休。这次两高三部出台的两个规定结束了长期以来的争论。确立了举证责任分配的基本理念和原则。非法口供的举证责任分配：有三项基本要素；第一、被告方承担证明非法取证证据线索的责任，其后果没有提供的法庭一律不采纳。第二、启动非法证据排除听证会条件是什么？对被告人审前供述取得的合法性产生怀疑，就可以启动听证程序。公诉方正式承担举证责任，主要有二个：一是要证明侦查活动是合法的；二是即便是侦查行为有违法之处，有关口供也不在排除之列。为了承担举证责任公诉人有三种手段：第一、向法庭提供讯问笔录，必须是全案讯问笔录；第二、原始的录音录像资料；第三、通知相关人员出庭作证（讯问时在场的人、其他证人、讯问人员）。非法证据排除的听证。有这么几个特点;一是程序审查优先原则；只要听证会一旦启动，实体法律的审查立即终止。二是法庭有必要对审前供述取得的合法性进行举证、质证和辩论。三是必要的时候庭外调查核实。第四、公诉人提供的加盖公章的说明材料，需要讯问人员签名盖章，必要的时候出庭作证。
三、如何应对公诉中的新挑战
最后我们总结一下，两个证据规定的出台，以及新时期刑事司法改革给公诉工作带来新的挑战，我们该如何应对。
一、任何一个证据规则的出台，证据审查判断标准的严格，首当其冲的是落在公诉人身上，公诉人受到更严格的要求，有的人这样说约束的是侦查员，我同意，但是我国侦查员长期不出庭作证，法庭对他约束不是那么直接，受影响的还是我们公诉人员。所以我们认为两个证据规定的出台，对公诉工作的影响有这么几条:第一、尤其强化证明力的规范性上提出了大量规范要求；第二、对证据的合法性提出极其严格的要求；第三、公诉人可能要做好程序上应诉的准备；第四、公诉人可能还要面对量刑问题的挑战。对策，归根结底要与进俱进，以积极的态度应对未来的改革，来研究它、理解它、掌握它、运用它、熟悉它。
二是学会掌握应诉的技巧，我们认为公诉人代表国家行使公诉权，要善于运用相对排除，一般情况下相对排除一般不排除，要善于运用那些可补正的排除。
三是要跟侦查发生密切的联系，四还是要树立程序法的意识。

来自法学家茶谈：陈瑞华

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务