挪用公款罪共犯的认定

　　一、案件事实

　　被告人余家俊，男，1961年6月21日生，哈尼族，云南省墨江县人，大专文化，原系思茅地区行署民政局农村社会养老保险科科长。因本案于2001年2月22日被刑事拘留，同月26日取保候审。同年3月26日再次被刑事拘留，4月9日被逮捕。

　　被告人郑锦萍，女，1965年9月5日生，傣族，云南省景谷县人，研究生文化，原系昆明大学旅行社总经理。因本案于2001年3月26日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。

　　被告人李旭东，男，1966年4月26日生，汉族，云南省弥勒县人，高中文化，原系云南惜融综合投资有限公司总经理。曾因犯流氓罪于1997年8月22日被昆明市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因本案于2001年3月27日被刑事拘留，4月9日被逮捕。

　　被告人冯敏，男，1960年9月18日生，汉族，云南省昭阳区人，大学文化，原系云南省林业厅绿化经营处副处长，退耕还林办公室副主任。因本案于2001年7月13日被刑事拘留，同月26日被逮捕。

　　被告人姜云朴，男，1964年11月，云南省墨江县人，中专文化，原系思茅地区林业局林产品公司恒安制板厂厂长。因本案于2001年7月27日取保候审。

　　1998年初，被告人余家俊受思茅地区行署民政局的指派，到昆明办理资金的存储事宜，经被告人冯敏介绍认识了被告人郑锦萍、李旭东。同年2月，思茅地区民政局决定将300万元的农保基金转到昆明储蓄1年。同年3月13日，余家俊根据事先在昆明与郑锦萍、李旭东商量好的方法，将300万元的农保基金转入交通银行昆明分行安宁办事处思茅民政局农保科临时的存款账户内。之后，李旭东唆使郑锦萍说服余家俊将300万元的农保基金借给其使用，并承诺支付年息和给付郑锦萍“中介费、好处费”人民币20万元及“活动费”人民币10万元。郑锦萍在高额“中介费、好处费”的诱使和李旭东的唆使下，劝说余家俊将300万元的农保基金借给李旭东使用，并承诺事成后给余家俊10万元的“好处费”。余家俊为获取个人非法利益，擅自同意将300万元资金借给李旭东使用。同年3月20日，余家俊将思茅地区行署民政局农村社会养老保险科公章和自己的私章交给郑锦萍，郑锦萍与李旭东到交通银行昆明安宁办事处办理转款手续，将300万元农保基金转入李旭东开设的陆良县建筑工程公司临时存款账户上。随后，李旭东按郑锦萍的要求，转汇12.99万元到思茅地区民政局农保科账户作为付出的首期利息，通过工商银行思茅市支行李伟的账户转30万元给郑锦萍作为“中介费、好处费和活动费”，另外又信汇5万元到云南安宁汇友物资公司提出现金借给郑锦萍使用。郑锦萍在思茅即支付给余家俊7.5万元好处费。3月23日，李旭东将余下的252.01万元转入昆明云龙贸易公司账户，除用此款支付给思茅地区民政局“借款利息”外，其余被用于购车和房地产开发，至今不能追回。

　　1998年3月15日，被告人余家俊擅自与租赁思茅地区林业局林产品公司恒安制板厂的姜云朴签订借款协议书，于4月21日、7月29日、8月28日先后3次从思茅行署民政局农保科在思茅市农行开设的账户上转入姜云朴在思茅市农行开设的私人账户上52.3万元农保基金，转入恒安制板厂账户上21.5万元农保基金，共计73.8万元农保基金被余家俊借给姜云朴使用至案发，至今尚有70.7万元没有追回。

　　1998年6月10日，被告人余家俊从思茅行署民政局农保科农保基金账户取出5万元现金借给他人使用，至今未能归回。

　　1998年4月15日，被告人余家俊擅自与个体户王爱辉签订借款协议，并在4月21日至12月17日先后8次从思茅行署民政局农保科在思茅市农行开设的账户内，转入思茅地区林业局林产品公司恒安制板厂38.2万元农保基金。此款被余家俊挪用借给王爱辉使用至案发，至今有23.64万元农保基金没有追回。

　　1998年10月14日，被告人余家俊从思茅行署民政局农保科在思茅市农行开设的账户上转出5万元农保基金，借给景汉臣用于营利活动，此款至案发时未归还。

　　1996年5月，云南省林业厅绿化经营处计划购买一辆汽车，林业厅同意拨购车款20万元，因所需购买车型的资金不够，一直没有购买车辆。1997年4月，时任云南省林业厅绿化经营处副处长的被告人冯敏，与时任景谷县林业局局长的杨忠臣商定，由景谷县出资为林业厅绿化经营处购买一辆三菱车，绿化经营处以后从下拨的项目经费中给予景谷县适当的补助。之后，景谷县林业局经研究并经有关领导同意后，于1997年4月25日出资37万元购得一辆三菱吉普车。与此同时，被告人郑锦萍从冯敏处得知景谷县林业局为林业厅绿化经营处购车的消息后，即同冯敏商量将林业厅拨给绿化经营处的20万元占为己有。景谷县林业局购到车后，通知绿化经营处接车，冯敏以绿化经营处没有驾驶员为由，委托郑锦萍到思茅接车，之后，郑锦萍与其弟郑锦琨到思茅将车接回昆明交给绿化经营处。1997年4月30日，郑锦萍将事先准备好的1张金额为20万元的购车假发票交给冯敏，并与冯敏一同到云南省林业厅下属单位云南省林木种苗站收购车款。冯敏对种苗站财会人员谎称“帮购车的单位在昆明设有办事处，车款可以直接转账”，骗取20万元的转账支票交给郑锦萍。同年5月6日，郑锦萍将20万元转入景谷泰裕水泥有限公司驻昆办事处的账户上。随后，分9次将20万元取出，供其和冯敏使用，冯敏两次共计跟郑锦萍拿到6.1万元，其余13.9万元被郑锦萍占有。此事被单位发现后，2001年6月6日，冯敏交给郑锦萍5万元，让郑锦萍尽快汇给景谷县林业局。

　　二、控辩意见

　　云南省人民检察院思茅分院以思检诉字（2002）第7号起诉书指控被告人余家俊犯挪用公款罪、受贿罪，被告人郑锦萍犯挪用公款罪、行贿罪、贪污罪，被告人李旭东犯挪用公款罪，被告人冯敏犯贪污罪，被告人姜云朴犯挪用公款罪，于2001年12月27日向云南省思茅地区中级人民法院提起公诉。

　　法庭审理中，5被告人陈述的事实与指控事实基本一致，但均对案件性质提出异议，辩称自己的行为不构成犯罪。

　　被告人余家俊的辩护人提出：1.指控余犯挪用公款罪因客观方面不符合法定条件而不成立；2.指控余受贿7.5万元在数额认定上没有确凿证据；3.余有自动投案、揭发他人犯罪的情节，可以从轻或者减轻处罚。

　　被告人郑锦萍的辩护人提出：1.指控郑犯挪用公款罪不符合犯罪构成的四个要件而不能成立；2.郑交给余家俊的7.5万元人民币是付给民政局的利息，而不是贿赂余家俊；3.郑截留景谷县林业局20万元人民币是为了劳务费和奖励金，没有非法占有的故意。

　　被告人李旭东辩称其向思茅地区民政局借款是民事行为，其没有与被告人余家俊共谋挪用公款，也没有指使或者参与策划挪用公款，不构成犯罪。

　　被告人冯敏的辩护人提出，冯敏没有与郑锦萍共同占有20万元公款的故意，也不是从郑锦萍手中分到6.1万元公款，冯敏不构成犯罪。

　　被告人姜云朴的辩护人提出，姜云朴的借款行为是民事行为，姜在主观方面没有犯罪的故意，借款手续完备，借款用途正当，姜云朴没有与余家俊共谋挪用公款，也没有指使或者参与策划挪用公款，姜在客观方面没有刑事违法性，不构成挪用公款罪。

　　三、裁判

　　云南省思茅地区中级人民法院经审理认为，被告人余家俊利用职务上的便利，挪用422万元公款给他人使用不退还的行为，被告人郑锦萍、李旭东策划、指使和帮助被告人余家俊挪用公款300万元的行为，均已构成挪用公款罪；被告人郑锦萍为牟取不正当利益，给予余家俊7.5万元人民币的行为已构成行贿罪；被告人余家俊利用职务上的便利非法收受郑锦萍的7.5万元人民币，为其牟取利益的行为已构成受贿罪；被告人冯敏利用职务上的便利，与郑锦萍内外勾结，将省林业厅20万元公款非法占为己有的行为均已构成贪污罪。被告人余家俊、郑锦萍犯数罪，应数罪并罚；被告人李旭东在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人余家俊自动投案，如实供认挪用公款的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人冯敏在案发前退还了自己占有的大部分公款，有悔改表现。公诉机关指控被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏的犯罪事实和罪名成立，适用法律准确，予以确认。认定被告人姜云朴与余家俊共谋挪用公款，指使或策划取得挪用款的证据不足，公诉机关指控被告人姜云朴挪用公款的犯罪不能成立，不予确认。被告人余家俊的辩护人关于余家俊有自首情节的辩护意见成立，予以采纳。被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏及其辩护人无罪的辩解与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。被告人姜云朴及其辩护人的辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于2002年3月10日判决如下：

　　1、被告人余家俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币十万元。

　　2、被告人郑锦萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币十万元。

　　3、被告人李旭东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，撤销昆明中级人民法院（1997）昆刑初字第98号刑事判决第八项中对李旭东缓刑部分，执行有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年。

　　4、被告冯敏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元。

　　5、被告姜云朴无罪。

　　一审宣判后，云南省思茅地区人民检察院对姜云朴的判决部分提起抗诉，云南省人民检察院对姜云朴的行为做出撤回抗诉的决定。

　　被告人余家俊以一审定性不准，原判量刑过重，请求二审法院依法改判等为由，提出上诉。

　　被告人郑锦萍以原判认定事实不清，定性不准，其立功和退赃情节没有认定，原判量刑过重等为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍在挪用公款罪中，仅系一种民事的居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。在行贿罪的犯罪中，被告人的行为符合介绍贿赂罪的犯罪构成要件，应以介绍贿赂罪认定。在贪污犯罪中，被告人郑锦萍只起到次要和辅助作用，属从犯。此外，一审没有认定被告人的立功情节，对被告人郑锦萍定罪有误，量刑过重。

　　被告人李旭东以有投案自首情节，已退还部分挪用款，原判量刑过重等，提出上诉。其辩护人提出李旭东有自首情节，对其可从轻、减轻处罚，李旭东在挪用公款中与郑锦萍地位平等，不应对其从重处罚。

　　被告人冯敏以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍隐瞒事实骗取购车公款20万元，而冯敏与郑锦萍诈骗的行为无关，故冯敏的行为不构成犯罪。

　　云南省高级人民法院经审理查明，原判认定被告人余家俊、郑锦萍、李旭东共同挪用公款人民币300万元，在挪用公款时，被告人郑锦萍行贿人民币7.5万元给余家俊，被告人余家俊接受贿赂人民币7.5万元，被告人余家俊挪用公款人民币422万元给他人和自己使用，及被告人郑锦萍与被告人冯敏共同贪污公款20元的事实属实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

　　云南省高级人民法院认为，上诉人余家俊身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，共挪用公款人民币422万元给他人使用，接受贿赂款人民币7.5万元，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。上诉人郑锦萍帮助他人完成挪用公款人民币300万元，在挪用公款中直接行贿人民币7.5万元，且伙同他人非法占有公款人民币20万元，其行为分别构成挪用公款罪、行贿罪、贪污罪。上诉人李旭东明知是公款而予以使用，其行为已构成挪用公款罪。上诉人冯敏身为国家工作人员，伙同他人共同侵吞公款人民币20万元，其行为已构成贪污罪。各上诉人的犯罪行为均应依法受到惩处。上诉人余家俊、郑锦萍、冯敏提出的上诉理由和郑锦萍、冯敏的辩护人提出辩护意见，与查明的事实和法律的规定不相符，不予采纳。上诉人李旭东及其辩护人提出李旭东有投案自首情节，本院查证属实，予以采纳。但上诉人李旭东曾因犯流氓罪被判有期徒刑，且对挪用公款造成的重大损失负有主要责任，故其要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百八十五条第二款及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条的规定，于2002年12月12日裁定如下：

　　1、准许云南省人民检察院撤回抗诉。

　　2、驳回上诉，维持原判。

　　四、判解

　　本案中，值得探讨的是挪用公款罪共犯认定中的两个问题：一是公款使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯；二是公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的能否成立挪用公款罪的共犯。

　　（一）成立挪用公款罪的共犯，必须具备挪用公款的共同故意和共同行为

　　我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。结合刑法理论，在办理挪用公款共同犯罪案件中，必须把握以下三个要件：1.主体方面，必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，至少有一方自然人具有国家工作人员的身份。2.主观方面，各行为主体具有挪用公款的共同故意。从认识角度讲，行为人均知道自己是在从事挪用公款的行为，并知道是在利用其中国家工作人员的职务便利实施挪用行为。从意志角度讲，行为人对侵犯公款的所有权的后果都持追求的心态。如果各行为主体之间并未就挪用公款形成合意，或者国家工作人员之外的自然人并不知道挪用人是擅自公款私用，误以为是与国有单位从事拆借资金活动，则不能成立共同犯罪。3.客观方面，各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，共同取得公款的挪用行为。利用其中国家工作人员的职务之便是使用人和挪用人成为挪用公款罪的共犯的关键条件。

　　（二）公款使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，成立挪用公款罪的共犯

　　司法实践中，挪用公款的共同犯罪主要表现为三种情形：第一种是两人以上共谋，共同利用职务上的便利实施挪用行为，所得公款共同使用、分别使用或者归其他人使用，每个人都具备挪用公款罪的主体资格；第二种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款共同使用、分别使用或归参与的另一部分人使用；第三种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款归未参与挪用的其他人使用。对于第一种情形，比较容易认定。对于第二、三种情形，办案中的难点是公款使用人何种情况下构成挪用公款罪的共犯问题。1989年“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》（以下简称《解答》）第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了《解答》的精神，第八条明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

　　据此，使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。对于实践中发生比较多的使用人虽未指使和参与策划挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行为，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动，积极主动实施的挪用行为，所以对使用人不能按共同犯罪来处理。值得注意的是，这里的“共谋”，不一定要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定“共谋”成立。本案中，被告人李旭东作为公款使用人，一方面亲自或者通过郑锦萍利诱余家俊挪用300万元公款，另一方面伙同郑锦萍亲自办理了公款转账手续，可以说具备了“共谋”的主观条件，实施了具体行为，构成挪用公款罪共犯。而另一被告人姜云朴虽然使用了余家俊挪用的公款，但无证据证实其与余家俊有过共谋、指使或者策划取得挪用款，故不构成挪用公款罪的共犯。

　　（三）公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的可以成立挪用公款罪的共犯

　　本案中，在余家俊第一笔挪用公款300万元的犯罪事实中，被告人郑锦萍既非公款挪用人又非公款的使用人，其辩护人辩称郑锦萍在挪用公款罪中，仅系一种民事居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。郑锦萍作为公款挪用人和使用人之外的第三人，是否构成挪用公款罪的共犯，取决于其行为是否符合共同犯罪的原理。综合全案情况看，被告人郑锦萍与余家俊、李旭东一样，对农保基金不得擅自挪用是明知的。正因为如此，公款使用人李旭东才肯许以高利以取得公款使用权，余家俊在有可观非法利益的前提下才愿意动用公款，而郑锦萍也是因为有利可图才积极穿针引线促成此事。在公款整个挪用过程中，郑锦萍为了获得高额的“中介费、好处费”等，积极唆使余家俊挪用公款给李旭东使用，促使余家俊产生挪用公款的犯意，并且亲自从余家俊手中取得动用公款必需的公章、私章，伙同李旭东到银行将公款转入李旭东私人控制的账户，郑锦萍实施了挪用公款的教唆行为和实行行为。按照主客观相一致的定罪原则，郑锦萍虽非国家工作人员，也非公款的使用人，但其在国家工作人员和公款使用人之间进行积极撮合，并配合双方最终完成挪用公款的行为，无疑成立挪用公款罪共犯。一、二审法院的认定是正确的。

　　牛克乾