从一起限制竞争案看《反不正当竞争法》对经营者的界定

一、案情介绍

1998年，浙江省绍兴县运输管理所与中国人民保险公司绍兴县支公司、中国太平洋保险公司绍兴分公司柯桥办事处达成协议，代为两家保险公司征收“货物运输保险费”，并于1998年经中国人民银行绍兴市分行批准，设立中保财产保险公司绍兴县支公司绍兴县运输管理所保险代理处、中国太平洋保险公司绍兴分公司绍兴县运输管理所保险代理处。同年1月和6月，绍兴县运输管理所分别在其收费电脑中设置两家保险公司保单程序，利用运输征管权力，在征收养路费、公路建设基金等规费时，合并开具一张缴费单，强制车主缴纳本应由车主自愿参加保险的货物运输保险费。至1999年12月，绍兴县运输管理所采用上述手段指定绍兴县所属的货车车主向两家保险公司缴纳货物运输保险费共计8901393元。两年中，两家保险公司为达到销售其保险服务目的，给付绍兴县运输管理所超过财政部规定最高支付标准的代理手续费、奖励费共计223570．28元，绍兴县运输管理所的上述所得均未按财务会计制度规定，明确如实记入法定账目。

二、行政处罚

绍兴市工商局经调查取证后认为，绍兴县运输管理所凭借行政管理职权，强制缴费人员办理保险，并超规定标准收取两家保险公司以手续费、奖励费名义支付的223570．28元人民币的行为属《反不正当竞争法》第八条所指的商业贿赂行为。2000年11月8日，绍兴市工商局根据《反不正当竞争法》第22条规定，作出没收其非法所得223570．28元的行政处罚决定。

三、一审判决

绍兴县运输管理所不服行政处罚决定，于2001年2月，向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼。绍兴市越城区法院经审理后认为，原告绍兴县运输管理所系根据法律、法规授权，依法征收运输规费的事业单位，其履行的是行政管理职能，不具备《反不正当竞争法》规定的“经营者”特征；同时其所收取保险公司支付的10％手续费，与中保财产有限保险公司文件规定精神一致。绍兴市工商局认定绍兴县运输管理所收取的手续费属“商业贿赂行为”理由不成立。判决撤销绍兴市工商局对绍兴县运输管理所作出的行政处罚决定。

四、二审判决

一审判决后，绍兴市工商局不服，依法向绍兴市中级人民法院上诉。绍兴市中级人民法院经审理后认为，绍兴县运输管理所虽然为两家保险公司代办货物运输保险业务，但该代办行为性质并不改变被上诉人的行政管理职能，即其不属于《反不正当竞争法》规定的经营者。同时，绍兴县运输管理所收取的手续费均如实入帐并经审计部门审查，收费标准与项目也符合财政部《保险公司财务制度》的有关规定，因此，绍兴市工商局认为绍兴县运输管理所的行为属于《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为，理由依据不足，上诉理由不予支持，据此判决驳回上诉，维持原判。

五、再审判决

二审判决下达后，绍兴市工商局认为一、二审判决认定事实和适用法律错误，依法向浙江省高级人民法院提起申诉，请求依法改判。省高级人民法院经再审后认为：
一、绍兴县运输管理所虽然是法规授权履行交通运输管理职能的事业单位，但当其为中国太平洋保险公司绍兴公、中保财产保险公司绍兴县支公司代理保险业务时，其从事的不再是根据法律、法规授权的依法征收运输管理费等行政活动，而是以保险代理人身份实施以营利为目的、赚取佣金（保险代理手续费）的民事行为，与其履行行政职能的征收规费行政行为是两种不同性质的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”所以本案中绍兴县运输管理所在从事保险代理业务时，属于《反不正正当竞争法》所调整的“经营者”范围。
二、根据《中华人民共和国保险法》第127条规定，绍兴县运输管理所从事保险代理业务，并没有向工商行政管理机关办理登记手续，其不具有合法的经营资格，不能从事保险代理业务，更不能收取佣金。太平洋保险公司绍兴分公司、中保财产保险公司绍兴县支公司为了销售其商品（即货物运输险），以佣金（代理手续费）的名义给予无合法经营资格、不能收取佣金的绍兴县运输管理所以财物，符合商业贿赂的特征。故本案中绍兴县运输管理所收取保险代理手续费的行为系商业贿赂行为。
绍兴市工商局作出没收绍兴县运输管理所超过保费8％部分的223570．28元违法所得，符合1999年财政部颁发的《保险公司财务制度》第七章第（四）项第1目规定。即：“公司可以根据实际业务经营情况确定某一险种、某一条款或不同形式代理人的代理手续支付标准，但代理手续费支付总额最高不得突破实收保费的8％”。
浙江省高级人民法院认为，绍兴市工商局对绍兴县运输管理所作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。其申诉理由成立，应予支持。原一、二审判决在认定绍兴县运输管理所代办货物保险业务，收取手续费等事实基础上，以运管所系履行行政管理职能的事业单位为由，否定其“经营者”资格，属适用法律错误，应予纠正。据此判决：
撤销绍兴市中级人民法院和绍兴市越城区人民法院行政判决，维持绍兴市工商局对绍兴县运输管理所作出的行政处罚决定，一、二审案件受理费由绍兴县运输管理所承担。
至此，历时一年另八个月的行政诉讼案，终于以绍兴市工商局获得胜诉而划上句号。
法律点评：曹红英（国家工商总局公平交易局）
一、对经营者界定的再认识
从当前理论界以及行政执法、司法实践来看，对经营者的界定主要有两种不同的意见：一种意见认为，经营者必须具备相应的法律主体资格，才能成为经营者，否则，即便从事了商品经营或者营利性服务，也不属于经营者范畴。另一种意见认为，只要从事了商品经营或者营利性服务，无论其是否具备从事这种行为的法律主体资格，都属于经营者的范畴。第一种意见是从主体资格的角度界定经营者；第二种意见是从行为性质角度界定经营者。从法律的实效上看，第二种意见成为主导性意见。国家工商行政管理局《关于禁止侵害商业秘密行为的若干规定》直接将职工纳入经营者的范畴，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》将有关单位和个人纳入经营者的范畴。一些地方性反不正当竞争实施条例或办法将经营资格主体以外的一些单位和个人直接纳入法规的调整范围。
第一种意见从主体资格的角度界定经营者，无论从《反不正当竞争法》本身规定来看还是从现实经济生活来看，都存在一些缺陷和不足。作为经营者职工本身虽不具备经营资格，但可以成为侵犯商业秘密行为的实施者。政府及其所属部门虽不具备经营资格，但却成为《反不正当竞争法》第七条规制的主体。现实生活中不具备经营资格但却从事不正当竞争和限制竞争行为的现象时有发生，而且其行为往往更为恶劣，危害更大，不能因为其不是合法经营主体，而不受到行政处罚。
第二种意见无论从法治原则还是从现实合理性方面讲，都有可取之处。相同的行为受到相同的法律评价是体现平等和公平的现代法治的重要原则。《反不正当竞争法》维护的是公平竞争的市场秩序，只要行为人从事了违反《反不正当竞争法》规定的行为，无论其是否具备经营资格，都应当无一例外地受到查处。
二、政府及其所属部门从事营利性服务时应属于经营者范畴
从主体资格上讲，政府及其所属部门不属于从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人，因而不属于《反不正当竞争法》规定的经营者范畴。这是一般意义上而言。
从行为性质上讲，政府及其所属部门实施了代理销售保险的营利性服务，虽然不具备从事包括代理销售保险在内的各种经营活动的主体资格，事实上，根据国家有关保险法规，政府及其所属部门不可能取得代理销售保险的法律主体资格。政府及其所属部门在代理销售保险的业务时实施的违反《反不正当竞争法》的行为与其他经营主体在从事相同活动时的行为性质相同，根据现代法治原则，相同的违法行为应当承担相同的法律责任。因而，政府及其所属部门在从事营利性服务时应当认定为《反不正当竞争法》第二条规定的经营者，应当受《反不正当竞争法》的调整。
三、对浙江省绍兴市查处绍兴县运输管理所一案的几点认识
（一）本案中，绍兴县运输管理所实施了两种违法行为：商业贿赂行为和行政性垄断行为。绍兴市工商局对前一种行为依法作出了行政处罚，引发了行政诉讼，历经一审、二审及再审程序，最终胜诉。在相关行政诉讼中，如何界定《反不正当竞争法》第二条规定的经营者的概念成为这起行政诉讼争论的焦点。初审法院和二审法院均认为，绍兴县运输管理所是依法行使行政管理权的单位，不属于《反不正当竞争法》规定的经营者，不具备商业贿赂的主体地位，其收受保险公司“手续费”的行为不构成商业贿赂行为。因此，该两审法院均判决撤销绍兴市工商局对绍兴县运输管理所实施商业贿赂行为作出的行政处罚决定。这表明，本案的初审法院和二审法院是从主体资格的角度来界定经营者的概念。如前所述，这种认识的确在一定范围内存在，但由于其不符合现代法治原则及缺乏现实合理性，已经逐渐被摈弃。
（二）浙江省高级人民法院撤销二审人民法院和初审人民法院的对本案的行政判决，维持绍兴市工商局对绍兴县运输管理所作出的行政处罚决定的再审判决，表明司法机关在界定《反不正当竞争法》规定的经营者概念方面，与工商部门取得了共识。这种以行为而非以“身份”作为处罚依据的标准正是现代法学理论发展方面取得的一个重要成就。
（三）本案涉及绍兴县运输管理所滥用行政权力实施强制保险行为，该行为构成《反不正当竞争法》第7条所规定的行政性垄断行为。对行政性垄断行为的监督检查是政府及其所属部门的上级机关，工商行政管理机关没有行政处罚权，但工商部门作为监管市场的综合性执法机关和《反不正当竞争法》的主要行政执法机关，肩负有维护市场竞争秩序的使命，对政府及其所属部门实施《反不正当竞争法》第7条禁止的限制竞争行为的，工商行政管理机关可以在查清事实的基础上，向同级或者上级政府及其所属部门提出行政建议，建议其停止限制竞争行为，消除限制竞争行为的后果。
据此，绍兴市工商局应当依据本法第30条的规定，向绍兴县运输管理所或其上级机关绍兴县交通管理局发出建议其改正的行政建议书。以行政建议制止行政性垄断行为是工商行政管理机关采取行政指导方式规制行政性垄断行为的重要方式，也是工商行政管理机关打破地区封锁、部门垄断的重要工作内容。

【作者介绍】浙江省工商行政管理局