试论黑哨的犯罪性质

　　纵观我国的足球历史，起初足球的商业化气息不浓，“黑哨”仅处于萌芽阶段，其危害性还不是特别严重，因此是按其行规进行内部处理，而不考虑司法介入。但最近一两年，足球产业飞速发展，已经日趋产业化、成熟化，但与此同时，一些负面的因素也随之产生，自从去年底吉利、绿城两家俱乐部公开“曝黑”开始，中国内地舆论对司法介入“打黑”的呼声日渐高涨。去年底的“龚建平事件”使人们对其危害性认识也更加清晰，关注也越大。龚建平是首都体育学院教师，国际级足球裁判员。 2000年至2001年，龚建平在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A组、B组联赛主裁判员职务期间，先后9次收受他人给予的财物，共计人民币37万元。

　　2003年1月29日下午北京市宣武区人民法院公开审理，法院当庭宣告一审判决，以受贿罪判处被告人龚建平有期徒刑10年。法院审理认为，被告人龚建平利用担任裁判员职务之便，接受请托，多次收受他人给予的财物，且数额巨大，依据刑法第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项和第九十三条第二款的规定，作出上述判决。足坛第一黑哨案在我国法律界，学术界乃至社会上引起了喧然大波。人们不禁要问：这样判合适吗？

　　一、司法程序是否应该介入

　　《刑法》第十三条定义的犯罪是：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有或劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪；但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪的构成有三个方面：一是刑事违法；二是构成社会危害；三是应受惩罚。其中社会危害性是最基本的，行为构成社会危害就应当受到相关惩罚。刑法是有双重目的的，这就是惩治犯罪和保护人民。

　　笔者认为，“黑哨”（在此暂且不讨论未受贿而吹黑哨的情况）构成了社会危害性：

　　1、裁判是球场上的“法官”，“黑哨”行为，不仅损害裁判职业廉洁性、违背了裁判的职责，还执法违法、对道德基础造成了破坏，对广大球迷造成了伤害，损害的法益是非常广泛的。黑哨“裁判利用手中的裁判权力进行谋利，是一种典型的”权“钱交易行为。

　　2、国际足联，在很多方面它有自己的行规、标准和章程。行业内部出现问题，应该尽可能依靠行业自律来解决（如警告、记过、停赛、罚款等，章程也可以面对出现的新问题进一步完善）避免公共权力的干预，特别是刑事法律，更要慎之又慎。中国要和国际体育接轨，应让体育组织逐渐自律、自治，但如果确实涉及到法律的问题就当然按照法律解决。

　　3、令人遗憾的是，尽管《体育法》规定：“在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”凡是应该依法追究刑事责任的时候，就不是中国足协能解决的问题了，因为它没有刑事处罚权。但当我们去“依法追究”时，却在刑法典里找不到相应的规定。足球裁判在收取劳务费之外收黑钱，此问题不是孤立的，它影响到社会的经济生活乃至政治生活的方方面面，法律如果不能追究他们的责任实在是法律的悲哀。尽管由于各种原因现在司法没介入，但不等于不能介入。刑法的缺陷不能构成司法介入的障碍。可以说，黑哨问题超越了行业内部约定，涉及到一般的法律秩序，这时司法便应该适时介入。

　　二、黑哨问题的法律定性

　　今年2月25日，最高人民检察院就“黑哨”问题专门下发通知，将“黑哨”定性为“公司、企业人员受贿罪”。通知指出，“对于一般的违反行业规章的行为，应由行业主管部门依照行业管理规章对有关人员进行处罚；触犯刑律的，应由行业主管部门移交司法机关依法追究刑事责任。”“根据目前我国足球行业管理体制现状和体育法等有关规定，对于足球裁判的受贿行为，可以依照刑法第163条的规定，以公司、企业人员受贿罪依法批捕、提起公诉；对于国家工作人员涉嫌贿赂犯罪的案件，应当依法立案侦查、提起公诉，追究刑事责任；对于其他相关的犯罪行为，应根据案件的具体情况，确定适用刑法问题。”

　　对“黑哨”的刑法定性也在我国刑法学界引起了广泛的争议。归纳起来有以下三种主流观点：受贿罪说、公司、企业人员受贿罪说、无罪说。

　　1、 我国刑法学界对“黑哨”刑法定性的争论

　　（1）受贿罪说——根据《体育法》有关规定，全国单项体育竞赛由全国性体育协会管理，由此可以认为，足协是代表国家对足球这项运动进行管理的，行使的是行政管理职能。公共事务代表着国家的管理权力在里面，由于裁判是授权委托代表足协行使裁判权限的，应当属于从事公务的人员，他们收“黑钱”，就应当构成受贿罪。如 “黑哨”能按受贿罪定罪处罚，那么，给俱乐部和裁判双方送钱、收钱牵线搭桥的“中间人”，同样也会以介绍贿赂罪定罪处罚。

　　（2）公司、企业人员受贿罪说——原因是裁判不属于国家工作人员，绝大多数裁判都是业余的，而且有些还是足协聘请的外籍裁判，他们只是提供了技术服务，临时受聘于中国足协。裁判受俱乐部指派参与商业球赛的执法时，由于足球俱乐部实质上是公司企业性质，因而裁判应被认定为是企业人员，当他利用执法权收受他人财物并为行贿人谋取不正当利益时，应被确认是公司、企业人员受贿。

　　（3） 无罪说——理由是“法无明文规定不为罪”。从现行的《刑法》法条上看，足球裁判从事的裁判活动只是业余工作，他们和中国足协没有直接的隶属关系，不属于公务和商业两种受贿犯罪主体的范畴。而如果对“其它依法从事公务的人员”进行自由解释，则会出现扩大和不一致。

　　足球裁判员枉法裁判构成何罪关键看对于他的主体定性，他是否是国家工作人员？公司、企业人员？因此以下两个问题至关重要：第一、作为足球裁判的注册管理机关的中国足协的真实“身份” ；第二、足球裁判员执法裁判比赛的行为究竟是不是公务行为？

　　2、 笔者的观点如下：

　　（1） 完全不同意“受贿说”

　　中国足协在法律上是按照《社会团体登记管理条例》在民政部门登记的，是《民法通则》规定的社会团体法人，其会员主要为中国足球协会各会员协会、会员俱乐部、个人。社团法人是相对于财团法人而言的，体育社团法人，实际上应该是人民团体这个范畴之内的，它是一种非盈利性的组织。我国的特殊情况是并存着中国足协和中国足球管理中心。足球管理中心和足协是两个机构，足球管理中心是事业单位，国家赋予它行政职能，而进行比赛和处罚是足协的事，足球管理中心是不管的，只是制定相关的规定。因此，足协的性质属于社会团体，足协对足球运动本身的管理不是行政管理。

　　足球裁判员执法裁判比赛的行为不是公务行为。所谓公务，即国家公共事务，因此只适用于在国家机关工作的人员。中国足协的社会团体性质决定了受雇于旗下的赛事管理委托人——裁判的行为，只能是保障比赛能够公平、公正、顺利地进行，根本正规不到牵扯国家对公共事业的管理职能。

　　（2）现阶段“黑哨”行为还不能定性为公司、企业人员受贿罪

　　我国《公司法》规定：“公司”是指，公司法规定的有限责任公司和股份有限公司。“企业”是指，除有限责任公司和股份有限公司以外的商品生产和经营单位。国家机关、社会团体、企业、事业单位、公司是不同性质的，相互之间有严格的区分，没有交集。“有限责任公司和股份有限公司以外的商品生产和经营单位”也是有确指的，并不包括社会团体。足协属于社会团体，所以，现阶段我国的足协因性质所限，不能归为公司、企业的范畴。高检的解释与《公司法》相矛盾。

　　事实上，国际上职业足球联赛早已成熟，在本质上是一种商业行为，球员和球队通过比赛这种特殊的手段给观众提供一种观赏表演，而观众以门票或者说转播比赛的电视台以转播费来购买这种表演，双方构成一种特殊的合同关系。因此，合同主体就需要遵守商业交易中诚实信用公平守法的一般原则。因此，这类足球裁判的行为隶属于商业行为，“黑哨”更接近于公司、企业人员受贿罪。但是我国的足球联赛是从旧体制中过渡形成的，还没有完全摆脱计

　　划经济的某些组织体制，还没有完全商业化、独立化。现阶段的中国足协，是中国社会转型过渡时期的特色产物。考虑到今后我国联赛商业化、裁判职业化的趋势，足协性质有可能发生变化，将来在刑法修正案里就应扩大公司、企业人员贿赂罪主体的涵盖范围，明确规定裁判在执法过程中利用职务之便收受或者索取他人财物，数额较大或者情节严重的，构成公司、企业人员受贿罪。

　　国外的立法比较完善，对我国的惩腐倡廉具有现实的借鉴作用。比如，日本刑法中虽然没有在受贿罪中明确“贿赂”的具体内容，但其判例的解释相当宽泛，具体包括：1、金融利益；2、债务；3、艺妓的表演；4、性服务；5、公私职务的有利地位；6、参与投机事业的机会；7、帮助介绍职业；7、金额、履行期未确定的谢礼；9、将来在建立的公司股票；10、其他满足人们需要和欲望的一切利益。我国台湾把它定为背信罪，而不是受贿罪。

　　（3） “黑哨”依现行法律只能被判无罪

　　对于非国有事业单位、社会团体的工作人员行贿受贿，如何定性，现行法律还是空白。

　　《刑法》的基本原则之一是“罪刑法定”。过去刑法是强调有社会危害性的行为就要惩治，所以有类推制度。现在刑法强调的首先是刑事违法性，某种行为即使是有危害的行为，但不具有刑事违法性就不能受到刑法处罚，这就要求司法审判定罪量刑要严格依照现行的法律。创制法律的唯一机关是立法机关，其他司法机关均无权制定，否则为越权或者无效行为。因此，高检的司法解释不能限制立法机关，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，在刑法未明令增加黑哨定性为商业贿赂罪时，任何单位和个人均无权对黑哨问题进行审判。

　　综上，笔者认为可行的方法有两条：或者在现行的法律中添加“非国有事业单位、社会团体的工作人员受贿罪”一项，使“黑哨”行为现在有法可依；或者当足协完全发展成为独立的商业机构时，吹“黑哨”的裁判必然沦为公司、企业人员受贿罪的犯罪人。

　　注释：

　　[1] 《论商业受贿的行为特征及其防范 ——兼谈对“黑哨”的刑法思考》，林安民。

　　[2] 《“黑哨”行为已经构成受贿罪》，曲新久，《政法论坛》2002年第3期，159-161页。

　　[3] 《吹“黑哨”构成何罪》，查庆九，《调研天地》，2002年11月。

　　[4] 《足球“黑哨”之我见》，家弘，《法学杂志》，2002年第2期，15-18页。

　　[5] 《裁判不是公司企业人员——浅析最高人民检察院“司法解释”之误》，邓祥瑞，《中国律师》，2002年第5期，33-34页。

　　[6] 《论“黑哨”的刑法定性 》，黄裴，法律论文资料库。

　　山东省利津县人民法院·巴占防