毒品案件既遂和未遂

发布日期：2014-09-29 作者：杜凯律师

毒品案件既遂和未遂
---杜凯律师陕西渭临律师事务所
【要点提示】
贩卖毒品罪，是指明知是毒品而故意实施贩卖行为。在贩卖毒品时，将毒品携带到约定的交易地点，交付前被抓获，应按既遂处理还是按未遂处理？
【案情】
2012年2月27日下午，被告人唐某在某某区市场某某煎饼店门口给吸毒人员刘某和张某以800元的价格贩卖海洛因毒品一包。2012年3月6日下午，被告人唐某在某某区市场沟小魏煎饼店门口给吸毒人员刘某和张某以2400元的价格贩卖海洛因毒品3小包。2012年3月8日14时许，刘某联系被告人唐某购买毒品，约唐某至约定地点，唐某去后被民警当场抓获，从其身上搜获毒品4包。经鉴定，缴获的毒品为海洛因，重6.55克。
【审判】
某某法院审理认为，被告人唐某违反国家对毒品的管理规定，明知是国家禁止的毒品而故意多次向他人非法出售，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。唐某辩解2012年3月8日其贩卖毒品的行为属犯罪未遂，经查其辩解不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，作出判决如下：
被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年又六个月并处罚金5000元。
【杜凯律师评析】
本案争议的焦点是被告人唐某在贩卖毒品时，将毒品携带到约定的交易地点，交付前被抓获，应按既遂处理还是按未遂处理？司法实践中存在两种意见：
第一种意见认为，被告人唐某的行为构成犯罪未遂。理由在于被告人唐某到达约定的地点后，毒品尚未交付给刘某就被抓获，属于因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂。
第二种意见认为，被告人唐某的行为构成犯罪既遂，理由在于唐某原来已给刘某贩卖过两次毒品，2012年3月8日，被告人唐某与刘某达成了贩卖毒品的意向，并且唐某将毒品带到了交易地点，毒品已进入了交易环节，已将贩卖毒品行为的潜在社会危害性变为现实，不管毒品是否交付即构成既遂。
笔者同意第二种意见，理由在于：
首先，从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯，一般分为两个阶段性行为，首先是购买毒品行为，然后是卖出毒品行为；而有些贩卖毒品行为仅有卖出毒品行为，例如拾得毒品后贩卖的等等。仅以购买毒品行为来说，购买行为已有两方面的社会危害性：一方面，购买毒品就意味着可能要出售毒品;另一方面，购买大宗毒品往往是新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为还包含了进一步危害社会的现实危险性，而卖出毒品是把潜在的社会危害变为现实。由此可见，购买和卖出这两个行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性。
其次，贩卖毒品的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带到交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，这时候的社会危害性是潜在，所以不管是以购买方式取得毒品还是以其他方式获得毒品后，只要有出卖的意思，就具有潜在的社会危害性，而将毒品实际带到交易环节中，潜在的社会危害性就变为现实。因为贩卖毒品行为违反了国家对毒品的管理制度，其他结果是侵害了公众健康，而非特定人的身体健康，并不要求有具体的危害结果的发生，在毒品被带到交易环节后，有可能卖给约定好的买家，也可能卖给其他人，这时社会危害性已现实存在；毒品在交付给购买人后，社会危害性只是暂时被延续，并未变为具体的危害结果，因为购买人有可能自己吸食，也有可能再次贩卖，所以贩卖毒品行为的社会危害性是不特定的，是在交付前就已现实存在的，公众健康这一法益是在交付前就已受到了侵害。因此，毒品进入交易环节后，在交付前贩卖毒品行为已经既遂。
【杜凯律师毒品案件研究】
毒品犯罪既遂未遂状态的正确判断不仅关乎法官定罪量刑正确与否，而且关系到刑法应当具有的正义价值能否实现、刑事法治的状态能否造就的根本问题，具有理论和实践的双重价值。其中贩卖毒品罪诱惑侦查中的犯罪未遂状态尤为值得探讨。
一、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分
刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既遂未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。
对于贩卖毒品罪既遂标准，理论界存在五种主张。第一种主张转移说。认为该罪以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说。认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说。认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为犯罪既遂。第四种主张进入交易说。认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。第五种主张出手及控制说。认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。
对于贩卖毒品罪未遂标准则比较复杂，通常有几种情况:一是贩毒者贩卖毒品未出手就被查获;二是对盗窃、拾捡、受赠等以买进以外的手段获得的毒品着手实施卖毒行为但尚未卖出就被查获;三是“误以假为真”予以贩卖的。笔者认为，贩卖毒品的既遂与否，应以毒品是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将毒品卖出获利，或是否已实际转移毒品，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品交易未完成，则属贩卖毒品罪未遂。具体分析如下:
1.从贩卖毒品行为特征来看，贩卖毒品罪属于行为犯。贩卖毒品行为通常始于购买，单就购买毒品行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买毒品行为本身就意味着可能要出售毒品;另一方面，买大宗毒品往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买毒品行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性;而卖出毒品是把潜在的社会危害变为现实。由此可见，贩卖毒品的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有认定犯罪既遂的必要。
2.在贩卖毒品过程中，大量被抓获的毒品犯罪人均停顿在购买了毒品尚未卖出，或者正在进行毒品交易人赃俱获的场合。真正已将毒品由卖方转移到买方手上，毒品交易完成以后被抓获的情形属于少数。如果以“毒品转移说”的观点判断贩卖毒品罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖毒品案件作未遂处理，显然标准过严。
3.在贩卖毒品罪中，毒品的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的毒品数量作为既遂标准的数量，那么从毒贩家中搜出的没有出售转移到买方的毒品就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的毒品数量能否相加计算的司法难题。根据刑法第三百四十七条规定贩卖毒品罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑原则三方面分析，贩卖毒品罪界定为举动犯较为准确，对贩毒分子未带到交易现场而在其居住的地方查获的毒品应计算在贩卖毒品的数量内。
4.以毒品被实际带入交易环节为标准，判断贩卖毒品罪既遂或未遂，是由于贩卖毒品的中心环节就是交易。如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将毒品带到交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，有学者认为，此时贩卖毒品罪就既遂了;然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获毒品，就很难认定贩卖毒品罪，因为缺少毒品作为证据，只有在交易时人赃俱获，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了毒品交易的特殊性。
综上所述，杜凯律师认为应将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作如下具体规定:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，都应该认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，如祖传、他人馈赠的毒品，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于因贩卖毒品被抓获后在其住所查获的毒品，应全数作贩卖毒品罪的既遂认定。第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，应以贩卖毒品罪未遂论处;在毒品掺假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处;如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，应以诈骗罪论处。
二、贩卖毒品罪诱惑侦查中的犯罪未遂状态
诱惑侦查归纳起来有两种类型。第一种类型是诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，学界称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图，在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异于诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。许多国家对“犯意诱发型”的诱惑侦查持否定态度。第二种类型是被诱惑者已具备犯意，或已着手实施犯罪。诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，学界称之为“提供机会型”的诱惑侦查。世界上大多数国家包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度。实践中还有一种“数量引诱犯罪”。数量引诱是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖毒品，特情出于某种目的促成犯罪嫌疑人加大毒品买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。
在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”、“诱惑侦查”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖毒品，配合警察将毒贩抓获。由于我国对诱惑侦查没有立法，上述情形中犯罪嫌疑人的行为难以定性，司法实践中暴露出的问题特别多。有的将其一律定为贩卖毒品罪，但在量刑上适当考虑从轻;有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。运用特情侦查，我国未出台相关的法律法规，使得诱惑侦查的合法性受到严重质疑，普遍存在滥用诱惑侦查的问题。一方面，由于法律对诱惑侦查的行为没有制约，侦查机关随意使用;有的严重违背打击、防止犯罪的立法目的，纯属“制造犯罪”，司法的权威性受到了挑战和怀疑;另一方面，审判机关对存在诱惑侦查的案件的审判也缺乏具体的标准，量刑普遍过重。杜凯律师认为，诱惑侦查侦破毒品犯罪，量刑过程中应分为两类情况对待:第一类情况是毒贩手中已有毒品，公安使用特情或公安人员作为买方。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，应认定为犯罪既遂。第二类情况是犯罪嫌疑人欲购买毒品，公安或特情提供毒品充当卖方与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清毒品确系公安或特情提供的，毒品由公安机关控制，“交易”自始就不可能实现其贩卖毒品的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据刑法第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理。并且无论其购买毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。

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