盗而“未掘” 盗窃与盗墓的定性难题

盗而“未掘” 盗窃与盗墓的定性难题

张建军 黄小红

时间：2014年9月25日
地点：江西省泰和县人民法院第一审判庭
案由：盗掘古墓葬
案情：2013年11月，雷某约石某等人驱车到江西省泰和县上模乡明代吏部尚书罗顺钦墓地踩点，预谋窃取该墓地石像，并约定由石某联系买家。之后，雷某与石某多次商量窃取石像事宜。12月6日，雷某、易某等6人携带作案工具前往墓地，将该墓地两尊石虎、一尊石狮窃走。经鉴定，三尊石像为省级重点文物保护单位罗顺钦墓的重要组成部分，价值210000元。
案情回放
江西省泰和县上模乡有一块墓地在1987年经省政府发文确定为古墓葬，墓地的主人为明代吏部尚书罗钦顺。墓地约占3亩，墓前有石人石兽若干。古墓墓碑右侧有一石刻牌“江西省文物保护单位罗钦顺墓”。罗钦顺墓虽经四百余年风雨，尤其是“文革”时期的破坏仍保存完好。
2013年11月初，罗钦顺墓前的石像被来自广西资源县的雷某和石某盯上了，喜欢收藏古玩的石某与犯过抢劫罪的雷某到罗钦顺墓地踩点。石某用手机把墓地前的石像拍照发给了广西的老板。有个老板要石某把石像拉到广西，愿意出价一两万。尽管成本高、风险大，雷某与石某为了这一两万块钱决定赌一把，一直通过电话联系，商量如何把石像偷走。12月6日，雷某纠集5名老乡，携带推车、钢槽等作案工具驱车前往墓地，将墓地围墙内的两尊石虎、一尊石狮偷走。此后，雷某押车将三尊石像以人民币13000元的价格销至广西。石某虽然没有直接实施盗窃石像行为，但一直为雷某安排买家，最终促成石像交易成功。
庭审现场
9月25日，江西省泰和县人民法院依法公开开庭审理此案。庭审中，雷某等6名被告人及其辩护人对公诉机关指控的罪名持异议，认为6名被告人的行为不构成盗掘古墓葬罪，应以盗窃罪定罪量刑。被告人石某及其辩护人认为被告人石某未参与盗掘古墓葬，不构成盗掘古墓葬的共犯，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪量刑。
盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，江西省高级人民法院、省检察院规定，盗窃公私财物数额巨大在5万以上40万以下的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。所以，该案的定性成为辩论焦点。
未掘古墓是否构成盗掘古墓葬
公诉人表示：“1991年全国人大常委会颁布的《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》及1997年刑法对盗掘古墓葬罪进行了专门的规定。虽然客观上七被告人的共同行为属于盗窃行为，但其行为不仅侵犯了财产权利，而且侵犯了国家保护的具有科学价值的文物，属于法条竞合关系，择一重处罚，应定性为盗掘古墓葬罪。”
雷某等6名被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，但对犯罪行为的定性均有异议，认为其犯罪行为构成盗窃罪，不构成盗掘古墓葬罪。
“你们在盗窃石像时，是否考虑挖墓穴？”雷某辩护人向雷某发问。
“我们当时没有考虑挖墓穴，就想把墓穴外面的石像偷走。”雷某回答。
雷某的辩护人引用文物保护法第二十七条关于“掘”的禁止性规定表现在：“一切考古发掘工作，必须履行报批手续；从事考古发掘的单位，应当经国务院文物行政部门批准。地下埋藏的文物，任何单位或者个人都不得私自发掘。”他认为盗掘古墓葬的“掘”是指发掘，把埋藏的东西挖掘出来的意思。该案三尊石像是呈现于地表，摆放在古墓前左右两侧，被告人针对石像实施盗窃时可直接搬运，并没有对古墓进行开凿、挖掘。
雷某的辩护人还引用了1987年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：盗掘古墓葬、古文化遗址依照文物保护法第三十一条的规定，私自挖掘古墓葬、古文化遗址的，以盗窃罪论处。处理这类案件，不以被盗掘的古墓葬、古遗址是否已确定为重点文物保护单位为限，但对于盗掘已被确定为重点文物保护单位的古墓葬、古遗址（包括国家级、省级和县级）的，应从重处罚。
石某是否构成共同犯罪
“我和石某等四人去看古墓的，石某在现场拍了照片。当时石某说把石像弄走，有买家。之后石某和我一直有联系。”雷某回答公诉人的发问。
“被告人，你对起诉书指控的罪名和犯罪事实有何意见？”审判长向被告人石某发问。
“整个案件我不在场，他们盗窃，我也不知情，他们卖石像我也不在场，我不构成盗窃罪。”石某认为其行为是违法的，但不构成盗窃罪，应以掩饰隐瞒犯罪所得罪对其定罪量刑。
“你什么时候去过罗钦顺古墓看石像的？你在现场做了什么？”公诉人讯问被告人石某。
“我是2013年11月份去罗钦顺古墓的，当时我们4人一起去的。我在墓地拍了几张照片发给广西的老板看值不值钱。”石某答道。
“关于石像的事情，雷某和你联系了多少次？”公诉人继续讯问被告人石某。
“查看古墓之后我和雷某没有再联系了，一个月后再在家里碰到雷某，我才问他石像的事情。”石某坚决否认一直参与预谋盗掘古墓。
“雷某等人把石像运到广西之后才打电话给我，我帮他联系了两个老板才把石像卖掉的。”被告人石某在庭审过程中始终否认其参与盗窃石像。
公诉人向法庭出示雷某和石某的通话记录，证明雷某和石某在看完罗钦顺古墓后一直保持联系，前后有60次通话记录，平均每天通话近2次。公诉人认为石某事前、事中、事后分别参与商量销赃、盗窃、销赃，与雷某等人形成共犯，应当认定为盗掘古墓葬罪。
该案还在进一步审理中。