对于如何理解劳动合同法规定的应当订立无固定期限劳动合同而未订立的双倍赔偿问题

发布日期：2014-10-24 作者：杨晓峰律师

大致的情形是：劳动者甲某与用人单位A公司自2001年至2010年这十年中，劳动合同一年一签，然而自2011年起，双方未再订立过任何书面的劳动合同，但事实劳动关系一直持续至今，现用人单位违法解除劳动合同，劳动者的赔偿数额该如何计算？
很明显，该案属于劳动合同纠纷的范畴，所涉及到的法条是《劳动合同法》的第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” 第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”
对于用人单位违法解除的赔偿金计算，没有任何的争议，而本案的争议焦点则集中在了对第八十二条的适用上，究竟是适用第一款还是第二款，笔者认为，此案只能适用第八十二条第一款，而不存在适用第二款的情形。结合本案，理由如下：
首先，从《劳动合同法》第十四条的规定来看，签订无固定期限的劳动合同总的概括起来是两种情况：一、用人单位和劳动者双方的合意；二、在符合特定条件下，劳动者向用人单位提出。《劳动合同法实施条例》第11条规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”由此可见，主动方应是劳动者本人，而不是用人单位。具体到本案来看，2001到2010这十年，双方每一年都签订为期一年的劳动合同，双方都对此种选择表示接受，理应认定为属于“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”这种情形，然而自2011年之后，双方未订立任何合同，虽然劳动者在用人单位连续工作满10年，符合签订无固定期限劳动合同的情形了，但能否因此而认定用人单位“违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同”，从而依据第八十二条的规定主张用人单位赔偿自2011年月至2013年这段时期的双倍工资呢？笔者的答案还是否定的。因为第八十二条第二款的适用情形只可能是“劳动者向用人单位提出签订无固定期限劳动合同，而用人单位只肯与之签订固定期限的劳动合同”，而并不存在“没有合同但有事实劳动关系”或者“用人单位拒绝续签合同”的情形，因为如果是“用人单位拒绝续签合同”，则应该根据劳动者工作年限走补偿的程序；如果是“没有合同但有事实劳动关系”，则应该优先适用第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，如此算下啦是自2011年的2月至2011年的12月，这11个月的双倍，而非2011年1月至2013年所有月份的双倍。
其次，如何理解第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”这一规定？从法条的设定来看，所支持的双倍只是从“用工之日起超一个月”到“不满一年”这11个月，之所以会限定这一区间并不是全无道理的，理由一是因为对用人单位的惩罚不能完全没有限度；理由二是因为《劳动合同法》已经通过其他条文来保障了劳动者的利益，第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”既然满一年后视为订立了无固定期限的劳动合同，那就没有必要再去追究用人单位不签订“书面”合同的必要性了。所以，结合到本案来看，双方2001至2010年这10年劳动合同的履行不存在任何问题，2011年1月起至今，用人单位未与劳动者订立合同，则需要承担2011年2月至2011年12月双倍工资赔偿的责任，2012年1月，双方视为订立了无固定期限的劳动合同，劳动者在用人单位的工龄是13年，但《劳动合同法》是08年生效的，所以用人单位需承担违法解除的责任：5个月工资的双倍=10个月工资；以及未签订书面劳动合同的责任：11个月工资的双倍=22个月工资，还有一个月的代通金。另外需要指出的是，11个月的双倍工资性质上还是属于劳动报酬，而拖欠劳动报酬不受一年仲裁时效的限制，如果合同终止的，则在终止后的一年内提出，均是支持的。

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