试论实行过限的认定

试论实行过限的认定
「摘要」
　　实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。由于我国现行刑法中，对共同犯罪中实行过限及其刑事责任未作具体规定，因此，司法实践中对如何准确认定共同犯罪中的实行过限存在争议。本文从刑法理论界对实行过限认定的一般标准结合司法实践，对共同犯罪中实行过限的认定及其界限提出一些适用意见。文章包括绪论、正文和结语三部分。在正文部分，文章首先界定了实行过限的内涵，认为实行过限附随于共同犯罪，发生于共同犯罪中，实施主体是共同犯罪中的实行犯，实行者在实施过限行为时必须有罪过。又总结了古今中外主要立法中关于实行过限的相关条款。然后深入探讨了实行过限的构成理论，着重分析了“过”的认定标准，认为在立法层面，应坚持超出共同犯罪故意说；在司法层面，笔者认为应区别不同的共犯类型，即将共同犯罪分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯分别以不同的标准认定实行过限。最后，针对组织犯、共同实行犯、教唆犯、帮助犯这些典型的共同犯罪行为如何认定实行过限提出了自己的看法。
　　「关键词」共同犯罪；实行过限；认定
　　绪论
　　实行过限是附随于共同犯罪的一个刑法理论问题，其以共同犯罪为前提。与共同犯罪相关的问题一般都异常复杂，实行过限也不例外。也许正是基于这一原因，我国刑法学界对实行过限问题未形成定论。理论上的不完备性导致了立法的滞后，我国现行刑法未对实行过限问题作出相关规定。由于人的主观能动性以及社会现实的复杂性，实行犯实施的犯罪行为与共同谋议的犯罪不一致的现象经常出现，因此实行过限的认定是司法实践中不可回避的问题。实行过限的认定关乎共同犯罪中各参与人的定罪、量刑以及刑事责任的承担，只有对其作出准确认定，才能作到不枉不纵，实现刑事法制的公正性和合理性，才能最终实现刑罚的个别化。立法的缺失致使实行过限的认定显得尤为复杂，因此形成关于认定实行过限的一般理论既具理论上的意义，更是司法实践的需要。本文正是基于实行过限在理论和司法实践中的现状，以现有的研究成果为基础，探讨关于认定实行过限的一般理论，并结合司法实践对实行过限作具体认定，从而使实行过限的认定既具有理论上的完备性，又具有司法实践中的可行性。
 
　　1 实行过限概述
 
　　1.1 实行过限内涵的界定
 
　　共同犯罪在刑法理论中占据重要的地位，在实践中大量出现的实行犯实施了超出共同犯罪范围的问题，即实行过限。其为各国刑法理论所关注：德国学者将其称为正犯的过剩行为，是指超越共同犯罪决意的行为[1].日本学者则称为共犯的过剩行为，即正犯者实施的结果比共犯者所认识的内容严重的场合[2].俄罗斯学者将其称为实行犯的过度行为[3].意大利刑法学者称之为共犯关系的偏离，是指在共同犯罪过程中出现了实际实施的犯罪不同于某个具体的共同犯罪人所希望的犯罪的情形[4].英美刑法理论将其称为共犯外行为，即主犯实施了共同犯罪外的其他共犯人不能预见的行为[5].
 
　　我国刑法学界对实行过限很少触及。从现有资料看，已形成的关于实行过限的表述有：（1）实行过限，又称为共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为[6].（2）共同犯罪中的实行过限，又称共同犯罪中的过剩行为，是指实行犯实施了超出共同犯罪人事先预谋或临时协议范围的犯罪行为[7].（3）共犯过限，又称实行过限是指共同犯罪中实行犯实施了某种超出共同谋议范围的犯罪行为[8].（4）实行犯过限行为，即指在共同犯罪过程中，实行犯故意或过失地实施了超出共同故意范围的犯罪的一种犯罪行为[9].
 
　　通过以上观点可以看出，当前国内刑法理论界在实行过限内涵的界定上，形成了比较一致的观点：（1）实行过限附随于共同犯罪，发生于共同犯罪中。（2）过限行为的实施主体是共同犯罪中的实行犯，其他共犯的行为不存在构成实行过限的可能。（3）实行者在实施过限行为时必须有罪过。
 
　　1.2 实行过限的立法例
 
　　（1）《唐律。盗贼律》第289条规定了盗窃罪共同正犯的实行过限，该条规定：“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依盗窃法”疏议对此解释道：“谓共行盗窃，不谋强盗，临时乃有杀伤人者，以强盗论。‘同行人而不知杀伤情者，止依盗窃法’，谓同行元谋盗窃，不知杀伤之情，止依盗窃为首从”[10].
 
　　（2）1966年英国的“皇家诉安徒森和莫里斯”一案的批注：当两人合谋从事一项犯罪时，彼此要对为促成这项犯罪的行为负责，包括要对由此产生的意外结果负责。至于这种行为属于合谋的范围还是超出这个范围，要由每个案件的陪审团具体断定[11].
 
　　（3）《罗马尼亚刑法典》第28条规定：“（第一款）任何共同犯罪人单独的犯罪事实不影响其他共同犯罪人的刑事责任。（第二款）与犯罪相关的事实虽与所有共同犯罪人有关，但只有共同犯罪人明知或预见到了该类犯罪事实时才负刑事责任”[12].
 
　　（4）1996年《俄罗斯联邦刑法典》第36条规定：“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪，是实行犯的过度行为。对实行犯的过度行为，其他共同犯罪人不负刑事责任”[13].
 
　　（5）《泰国刑法典》第87条规定“……但依犯罪之性质，犯罪人仅于其就犯罪结果之发生明知或有预见始负加重刑罚之责任，其教唆人、宣传人、颁布人或从犯依加重刑罚之犯罪负责，亦以其就犯罪结果之发生明知或有预见为限”[14].
 
　　（6）《意大利刑法典》第116条第1款规定：“当实施犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责”[15].
 
　　分析以上立法例和判例，可以看出，各国刑法对实行过限的规定都具有高度概括性，同时它们的侧重点都在其他共犯如何承担刑事责任上。我国的《唐律》对实行过限未作概括性的规定，而是在具体罪名中予以体现。这种立法例显然具有较强的可操作性，但由于缺乏一般性的规定，也就限制了实行过限的适用范围。《俄罗斯联邦刑法典》以超出共同故意的范围作为认定实行过限的标准，而《泰国刑法典》、《罗马尼亚刑法典》以是否明知或可预见作为是否过限的认定标准。这些立法例都能在一定范围内准确认定实行过限，但基于共同犯罪本身的复杂性，这些认定标准难免会有疏漏。
 
　　2 实行过限认定的理论探究
 
　　2.1 共同犯罪的成立范围——准确认定实行过限的一个前提
 
　　共同犯罪和实行过限虽是两个问题，但实行过限附随于共同犯罪，实行过限以共同犯罪为基础，因此共同犯罪成立范围的界定是研究实行过限认定问题的一个前提。过限行为是相对于实行行为而言的，而实行行为乃是共同犯罪中实行犯实施的共同故意范围内的行为，即共同犯罪的成立范围是实行过限中的“限”。共同犯罪成立范围的不当扩大和缩小都将影响实行过限的认定，确立共同犯罪成立的一个合理范围对实行过限的准确认定是必须的。
 
　　2.1.1 理论界关于共同犯罪的成立范围的几种观点
 
　　（1）行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。换言之，在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的、前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪；在意思联络方面，也不要求数人具有共同实施犯罪的意思联络，只要就实施前法律的、前构成要件的行为具有意思联络，即可成立共同犯罪。行为共同说从主观主义的立场出发，认为犯罪是行为人主观恶性的表现，所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪，凡二人以上有共同行为而实施犯罪的皆为共同犯罪。行为共同说认为，共同犯罪关系是共同表现恶性的关系，而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限于一个犯罪事实，凡在共同行为人之共同目的范围内的均可成立。因此，在不同构成要件上，亦可成立共同犯罪[16].行为共同说由新派所倡导，根据新派的基本立场，犯罪行为是社会人反社会性格的征表，易言之，表明行为人反社会性格的举动就是犯罪行为，所以只要客观行为相同，即使犯意有别，也能说明相同的反社会性格。因此，共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行为实现各自的犯意。从行为共同说的立论依据以及它的具体含义，可知，行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，这有悖构成要件原理，过于扩大共同犯罪的成立范围。
 
　　（2）犯罪共同说认为犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是犯罪的共同性，共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。犯罪共同说包括完全犯罪共同说和部分犯罪共同说。①完全犯罪共同说认为，共犯是指数人共同实施特定的犯罪，共同者所共同的都是特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪，主张在不同构成要件之间是绝对不能成立共同犯罪的。完全犯罪共同说的缺陷是非常明显的：其严格限制了共同犯罪的成立范围，无法满足司法实践的客观要求，而且这种学说对两人以上实施的具有重合性质的不同犯罪的处理，将对行为人适用的罪名与法定刑相分离，有悖罪刑关系中的罪刑不可分的原则[17].②部分犯罪共同说认为，不同犯罪构成要件之间具有同样性质，并互相重合的行为能成立共同犯罪，即二人以上虽然共同实施了不同犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合性质时，则在重合限度内成立共同犯罪。其把共同犯罪的成立须以同一犯罪构成为前提作为一个原则，但不排除当二人以上共同实施的行为具有主客观方面的重合部分时，各行为人就重合部分成立共同犯罪。至于在什么情况下不同的犯罪之间具有重合性？张明楷教授对这种重合性作了深入的探究，其认为：a）当两个法条之间存在法条竞合关系时，条文所规定的犯罪便存在重合性质。b）虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更加严重。从规范意义说，严重的犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质。c）虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种犯罪所侵犯的法益包含了另一种犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪[18].部分犯罪共同说既实现了理论上的完备性，又促进了司法实践中认定共同犯罪成立范围的合理性；既迎合了大众的法情感，又不失理性，体现了刑事法制的公正性与合理性。如：甲教唆乙实施盗窃，但乙却实施了抢劫。此案依完全犯罪共同说处理，则甲与乙要么不构成共同犯罪，要么成立抢劫罪的共同犯罪。若成立抢劫罪的共同犯罪，则对甲定抢劫罪，却适用盗窃罪的法定刑，这明显有悖罪刑不可分的原则。若甲、乙不成立共同犯罪，仅对乙依抢劫罪定罪处罚。我们进一步思考，若乙仅实施了盗窃，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，这么一对比就显示出完全犯罪共同说的荒谬性。若依部分犯罪共同说处理此案，甲、乙在盗窃罪与抢劫罪的重合部分成立共同犯罪，则甲、乙成立盗窃罪的共犯，甲依盗窃罪承担责任，但乙由于其抢劫行为应定抢劫罪并承担相应的责任。由此，部分犯罪共同说体现了我国刑法理论界一向坚持的主客观相统一的原则，同时又使“部分实行，全部责任”的原则没有滑向连带（株连）责任的极端，调和了刑法的保护机能和保障机能。因此，本文主张部分犯罪共同说，并以此说为基础来研究实行过限的认定。
 
　　2.2 实行过限之构成
 
　　在实行过限的情况下，实行犯实际上实施了两类行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围的特定行为。基本行为和过限行为的构成要件和责任承担主体殊异，但过限行为与基本行为在时空上具有密切的相关性。实行过限的构成是认定实行过限的前提，对实行过限的构成没有全面深刻的认识，实行过限的认定必然沦为一句空话。
 
　　2.2.1基本行为之构成
 
　　基本行为是实行犯与其他共犯共同谋议实施的一种共同犯罪行为，确切地说，是实行犯实施的属于共同故意范围内的符合犯罪基本构成要件的行为。第一、须存在共犯关系，这是构成实行犯的前提。所谓共犯关系，是指数行为人在共同实施犯罪的过程中，针对特定犯罪事实所结成的一种互相利用、互相配合、互相补充的关系。在单个人犯罪的情况下，行为人的行为只有符合刑法分则的具体犯罪构成时才成立犯罪，即根本没有组织犯、教唆犯和帮助犯存在的可能。因此实行犯是相对于组织犯、教唆犯和帮助犯而言的，若不存在共犯关系，再称实行者为实行犯显然没有意义。此处须注意两个问题：a）当两个以上者的行为符合同时犯、先后犯、间接正犯、连累犯的构成时，并不存在共犯关系，因为这些犯罪形态与共同犯罪形似却质异。b）当两个以上者实施的无重合性质的犯罪时，也不存在共犯关系，因为本文采部分犯罪共同说来界定共同犯罪的成立范围。第二，须实施实行行为。“无行为则无犯罪”，实行行为的实施，是实行犯得以成立并被追究刑事责任的客观要件。第三，须具备实行故意。无罪过就没有犯罪，当然无刑罚。此处所说的“故意”包括直接故意和间接故意。在内容上，实行犯不仅意识到自己行为的性质，并希望和放任危害结果的发生，而且其认识到自己在和他人共同实施危害行为。
 
　　基于以上分析，本文将基本行为的构成概括为：一个前提——共犯关系；基本行为的体素——实行行为；基本行为的心素——故意，这种故意当然是实行者个人的故意，但其更是各共犯共同谋议的结果。
 
　　2.2.2 过限行为之构成
 
　　基本行为是实行过限成立的前提。没有基本行为，实行过限便无从谈起，但仅有基本行为，也无探究实行过限之必要。因此，基本行为是研究实行过限的基础，而过限行为才是研究实行过限的重点。
 
　　（1）过限行为的实施者与基本行为的实施者具有同一性，即为共同犯罪中的实行犯。只有实行犯实施的行为，才可以构成实行过限，其他共犯的“过限行为”均应排除在实行过限之外。与实行犯相对的组织犯、教唆犯和帮助犯的行为之所以具有可罚性，完全是基于刑法总则的规定以及其在一定程度上从属于实行犯。组织犯、教唆犯和帮助犯的犯罪意图通过实行犯才予以实现，实行犯在一定程度上是其实现犯罪目的的“工具”。实行犯是共同犯罪意图的最终实施者，只有他才可能在实施实行行为时，实施超出共同故意的行为。
 
　　（2）过限行为必须发生在共同犯罪过程中。过限行为虽不属于共同犯罪，但其必须发生于共同犯罪中。若抛开共同犯罪，过限行为就无存在的必要了，因为根据罪责自负的原则，任何人应对自己的有意识的行为承担责任。而在单个人犯罪的情况下，实行犯的行为是其内心意思的自然表露，何来过限。实行犯是共同故意的实施者，但实行犯是人，其具有很强的主观能动性，并且共同故意与实行行为在时空上有一定程度的脱离。当这些因素造成实行犯的行为超出了共同故意的范围时，再让其他共犯对实行犯的全部行为负责，就明显是连带（株连）责任，是对“部分实行，全部责任”的歪曲。由此可知，过限行为只可能发生在共同犯罪过程中，但其到底发生在共同犯罪的哪个阶段呢？有的学者认为只能发生在实行阶段，笔者则认为，并不限于实行阶段。①实行过限可能发生于共同犯罪的预备阶段。例如：甲教唆乙杀丙女，乙接受了甲的教唆，但在杀丙女前先强奸了她，之后才把丙女杀死的情形。在该例中，过限行为人乙的基本行为是杀人，过限行为是强奸行为。我们发现过限行为并不是发生在基本行为的实行过程中，而是在教唆行为发生之后着手实施被教唆的犯罪之前。那么，上例中的过限行为到底发生在什么阶段呢？笔者认为，是发生在故意杀人罪的预备阶段，因为为了实施犯罪而接近被害人的行为是犯罪预备行为。②过限行为可能发生在共同犯罪的实行后阶段。有一部分过限行为不是发生在共同犯罪的实行过程中，而是发生在紧随共同犯罪实行阶段后的一段时间。例如：甲教唆乙杀丙女，乙接受了甲的教唆，但在将丙女杀死之后，又奸淫了丙女的尸体。此案中，共同犯罪的实行行为是杀人，在丙女被杀死后，共同犯罪的实行行为就结束了。故奸淫尸体的行为（过限行为）不是发生在共同犯罪的实行过程中，而是发生在紧随共同犯罪实行阶段之后的一段时间。需要说明的是这里的“一段时间”必须是紧随实行行为的，否则就失去了与共同犯罪的关系。
 
　　（3）实行犯实施过限行为时须有罪过。“无罪过则无责任”，因此罪过是承担责任的主观基础。罪过的形式包括故意和过失，内容必须是共同故意范围之外的，否则只能成立共同犯罪，而无实行过限可言。如果实行犯实施的行为在共同故意的范围之内，则必然符合每个共犯的意志，为每个共犯所认同，应属于共同犯罪行为；反之实行犯实施的行为超出了共同故意的范围，则必然与其他共犯的犯意相悖，不为其他共犯所认同，是实行犯自我意思的表露，属于过限行为。当然超出其初的共谋范围，而在新的犯罪故意的支配下实施的犯罪行为并非都属于过限行为，共同犯罪故意的转化就是一种例外情形。
 
　　至于实行犯实施过限行为的罪过是否包括过失，理论界存有争议。否定论者认为，我国刑法中的共同犯罪仅限于共同故意犯罪，因此实行犯过失实施的行为不可能构成共同犯罪，而实行过限是相对于共同犯罪而言的，在某种行为不可能构成共同犯罪的情况下，还将其纳入实行过限中加以研究便毫无意义了。只需将其作为一个独立于基本行为的“一般”行为加以研究即可。笔者认为否定论有一定道理，但其缺陷也是明显的。如在共同的结果加重犯的情形下，由于导致结果发生的过失行为与基本行为关系的特殊性，使实行过限成立与否难以认定。这样实行过限与共同犯罪的对应性又凸现了出来，因此笔者主张肯定论。
 
　　（4）过限行为不限于犯罪行为。有的学者主张过限行为只能是犯罪行为，但本文认为过限行为不限于犯罪行为。过限行为在一般情况下为犯罪行为这是毫无疑问的，但当实行犯的行为符合结果加重犯、转化犯的构成时，过限行为就不限于犯罪行为了。如：甲教唆乙盗窃，某日乙溜入丙家实施盗窃。当乙刚拿到抽屉里2000元现金时，在卧室内午休的丙被惊醒，发现了乙并试图将其制服。由于乙身体强壮，将丙打倒在地（经鉴定为轻微伤）夺门而出。此例中，乙的抗拒抓捕的暴力行为，显然不能独立成罪，但其无疑属于过限行为。
 
　　2.3 认定过限行为中“过”的标准
 
　　实行过限的构成只是罗列了认定实行过限时必须考虑的主客观要素，是认定实行过限的基础，但仅有实行过限的构成还不足以实现认定实行过限的最终目标。实行过限的构成由基本行为的构成和过限行为的构成两部分组成，但在论述时似乎割裂了两者的关系。实行过限中的“限”自然指的是共同犯罪中的实行行为（基本行为），那么认定“过”的标准是什么呢？必须从基本行为与过限行为的关系入手，确立认定过限的标准。只有这样才能将基本行为与过限行为有机结合，才能形成认定实行过限的一般标准。
 
　　2.3.1认定“过”的标准的几种学说
 
　　（1）超出共同犯罪决意说。此说为德国学者所主张，其认为正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。这种学说抓住了实行过限的本质，但仅有这一抽象的标准难以应对复杂的社会现实，最终可能导致认定标准的虚无化。
 
　　（2）未预见说。此说为意大利刑法学者所主张，如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。意大利宪法法院也认可了这一标准，其认为，刑法典第116条并不违背宪法第27条第1款规定的精神，因为根据司法解释，该条的内容并不属于客观责任的范畴：与行为人希望不同的犯罪，必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所预见”。笔者认为，该说有一定的合理性，其在一定范围内可以很好地认定实行过限。但能预见不等于故意，如果不当扩大该说的适用范围，必将使其他共犯承担连带责任。
 
　　（3）实质改变规则。这是英国司法实践所坚持的观点，其认为，如果主犯故意实质性地改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯罪责的不成立。如桑德告诉阿切尔，自己想谋害妻子，以便和另一个女人结婚。阿切尔建议采用毒杀的办法，并提供了毒药。桑德将毒药拌在烤苹果中，给妻子吃。妻子吃了一点，将剩下的苹果给他们三岁的女儿吃。桑德说，“这么小的孩子不宜吃苹果。”但妻子坚持要给孩子吃，桑德却未加阻止。女儿吃了苹果后被毒死。桑德自然构成谋杀，但阿切尔的罪责成了问题。法官花了两年多时间对该案作出裁决，认定阿切尔不成立谋杀罪的从犯。因为根据实质改变规则，如果主犯故意地选择与约定不同的被害人，则从犯将对此结果不负责任。英美是判例法国家，并且实行过限由陪审团认定。基于陪审团的组成人员以及他们的社会阅历，其可以对哪些要素能引起实质性改变作出选择。这些都能弥补该标准的抽象性。我国的法制传统决定了该标准引入我国司法实践的复杂性和不可行性。
 
　　（4）我国学者叶良芳认为，实行过限的认定标准必须解决两个层面的问题：一是判定的途径问题；二是判定的规则问题。关于判定的途径问题，综合起来，不外乎两种：一是客观途径，即侧重于从行为的客观方面，特别是从构成要件上判断实行犯实施的行为与其他共犯谋议的犯罪行为是否重合。如果二者在构成要件上完全重合，则为共同犯罪行为；如果完全不相重合或仅是部分重合，则异质的部分或超出的部分即为过限行为。二是主观途径，即侧重于从行为人的主观方面，特别是从行为人的认识和意志方面判断其是否与共同犯罪的故意相吻合。如果实行犯实际实施犯罪的罪过与共同谋议犯罪的罪过相同，则未超出共同犯意，属于共同犯罪行为；否则，则为过限行为。关于判定规则的问题，其坚持立法层面的超出共同故意说，司法层面的实质改变规则[19].对于叶博士的观点，笔者认为，首先解决问题的途径很好，即从不同的层面出发来探究实行过限的认定标准，其在方法论上的意义是重大的，但对于他的认定标准笔者不敢苟同。因为作为标准其应当具有一定的确定性，否则便失去了作为标准的意义。叶博士主张在立法层面上坚持超出共同故意说。因为作为刑法典的一部分，其应具有相当的概括性，只有这样才能具有普适性。在司法层面叶博士主张实质改变规则。对实质改变规则的缺陷以及其与我国现行司法制度的不符性笔者在前文已作了论述，此处不再赘述。
 
　　2.3.2 本文的认定标准
 
　　通过对国内外学者关于过限行为认定标准的各种学说的探讨，对此本文也有了自己的观点。首先，本文认为应从立法和司法两个层面来构建认定标准。其次，立法层面的标准应具有一定的抽象性和概括性，但司法层面的标准必须具有相当的确定性。
 
　　在立法层面，应坚持超出共同犯罪故意说。有人可能会说这完全是一个主观性的标准，本人却不这么认为。我国现行刑法中的共同犯罪是指共同故意犯罪，那么共同的故意无疑是推动实行犯实施犯罪的动因，基本行为便是共同故意的客观外化。共同故意支配实行行为，是实行行为的上位概念，把过限行为通过基本行为与共同故意联系起来，便体现了认定标准的概括性。由于构成行为的要素具有个别性与多样性，其不易上升到立法层面。当然共同故意的内容也是多种多样的，它的具体认定必须在司法层面予以解决。因为共同故意的内容决定基本行为的性质和进程，其虽为主观性的东西，但进入刑法规范的评价范围之后便与行为有了千丝万屡的联系。此处所说的“超出共同故意”指向的不仅有支配“过限行为”的主观心理态度，还包括“过限行为”。因此，其在一定程度上仍然体现了主客观相统一的原则。
 
　　在司法层面，本文认为应区别不同的共犯类型，即将共犯分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯分别以不同的标准认定实行过限。（1）对组织犯实行过限的认定坚持未预见说。（2）对教唆犯、帮助犯和共同实行犯实行过限的认定采具体构成要件异质说。所谓具体构成要件异质说，是以将构成要件分为具体构成要件和抽象构成要件为前提。就某种行为是否成立犯罪而言，应考察行为人实施的具体行为经过抽象后是否与该种犯罪构成要件相吻合，此处主要考察构成要件的抽象性；但就某种犯罪是否与行为人共同谋议的犯罪相吻合而言，则应考察行为人实施的行为事实在具体的构成要件要素上是否与共同谋议的犯罪事实相一致，此时主要考察构成要件的具体性。判断某一行为是否属于共同谋议的行为，则不仅要看行为人实施的行为与共同谋议的行为在构成要件上是否具有抽象符合性，还要看二者在具体的事实要素上是否具有一致性。具体犯罪的事实要素均是具体、个别的，虽然从抽象性上看，这些事实要素均符合某种犯罪的构成要件，但从具体性上看，这些事实要素均是独立的，不能互相替代。基于此，行为人所实施的行为即使与共同谋议的行为在构成要件上具有抽象的符合性，但如果在事实要素上不具有同一性，也可能成立过限行为。基于以上抽象构成要件和具体构成要件的辨证关系，可知抽象构成要件相同的两种行为，具体构成要件不一定相同，但具体构成要件相同的行为则必然无异。因此将具体构成要件异质作为司法上认定过限行为的标准具有可行性，但如何确定使具体构成要件异质的要素？本文认为：①抽象构成要件的相关要素不同——具体构成要件异质。②具体构成要件相同，但行为对象互异——具体构成要件异质。
 
　　3 实行过限的具体认定
 
　　3.1 各种具体共同犯罪中实行过限的认定
 
　　由于共同犯罪问题本身的复杂性，使实行过限的认定也困难重重。本部分在实行过限一般认定标准的基础上对各种共同犯罪中的实行过限作具体分析。因为实行犯是把共同犯罪依据各参与人的具体分工进行分类的产物，因此把共同犯罪依据各参与人的具体分工进行分类后，再分别研究实行过限问题无疑将有利于实行过限认定的清晰化。而我国现行刑法中除了教唆犯都是依各参与人在共同犯罪中的作用进行分类的（主犯、从犯），这对量刑的作用是显而易见的，但无法解决定罪中的实行过限问题。
 
　　3.1.1 对组织犯实行过限的认定
 
　　组织犯是指组织、领导犯罪集团或在犯罪集团中起策划、指挥作用的共同犯罪人。组织犯对其谋划的一切犯罪都是明知的，但实行犯在具体实行犯罪的过程中有时会发生一些超出计划的行为，即实行过限。笔者在上文已阐明，对组织犯实行过限的认定采未预见说。有学者认为：“如果犯罪集团中的个别成员实施了不是犯罪集团预谋的犯罪行为，超出了这个集团犯罪的活动计划范围，就应当由这个成员单独负责，组织犯对此不负责任”[20].对此本文不敢苟同，因为作为犯罪集团，其组织机构比较稳定而且组织者对集团中各成员的性格、行为特征都比较了解，因此只要犯罪集团的组织者能够预见到成员实施基本行为以外的行为，即使这种行为不在犯罪计划内，其仍应承担相应的责任。也有学者认为，依我国刑法第26条第三款的规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，得出无论实行犯实施何种行为，组织犯都应承担全部责任。本文认为，“集团所犯的全部罪行”不等于集团成员所犯的全部罪行之和。二者的外延是不一致的，若笼统地将两者等同，那么最终结果只能是客观归罪，连带责任。
 
　　3.1.2 共同实行犯中实行过限的认定
 
　　共同实行犯是每一个共同犯罪人都直接参加实行符合某一犯罪构成客观要件的行为的犯罪形态。共同实行犯在共同实施符合刑法分则规定的行为时，当其中的实行犯对“过限行为”始终不知，则由直接实施过限的实行犯对过限行为负责。这种说法无疑是正确的，即在其他实行犯对“过限行为”完全不知的情况下，可以认定为实行过限。但这种说法并不准确，当其他实行犯明知后就不成立实行过限了吗？对此学界有两种观点：（1）精神支持说。其认为，如果共同实行犯中的某一实行犯临时起意实施了超出共谋范围的行为，其他知情但并未参与的实行犯也应承担全部责任，因为其对该实行犯产生精神支持和鼓励，对被害人形成了心理压力，这种情况属于临时起意的共同犯罪，不属于实行过限。（2）容忍说。持该说的学者认为，当某实行犯实施超出基本行为的行为时，其他共犯有阻止义务而没有阻止过限行为的发生，符合不作为犯罪的构成，所以不能认定为实行过限。对这两种学说，笔者不敢苟同。其他实行犯在场，客观上起到了精神支持的作用，但其不能成为其他实行犯承担刑事责任依据。在此情况下，其并无实施过限行为的故意，也未实施过限行为，既无故意又无行为，何来责任。学者们之所以推崇容忍说，无非是因为他们认为，正是共同实行行为导致过限行为的侵害对象处于一种危险状态。基于此，共同实行犯就产生了排除危险的义务，而其不阻止“过限行为”的发生就符合了不作为犯罪的构成。可问题的关键在于共同实行犯的基本行为是否属于不作为义务来源之一的先行行为。本文认为答案是否定的，如在共同盗窃中，某一实行犯对女主人实施了强奸的情况下，我们能说盗窃行为使女主人的“性的不可侵犯权”处于现实的危险中吗？其他实行犯就产生了保护女主人性的不可侵犯权的义务吗。还有一种更荒谬的观点认为，如果其他实行犯当时不在场，但事后对这种行为予以认可，说明这种行为并不违背他们的主观意志，不属于实行过限，应与该实行犯一起承担刑事责任[21].事后的认定，并非共同故意，其对过限行为的发生不具有任何原因力。笔者在上文已论述了自己主张的具体构成要件异质说，但它有一个立法层面的上位标准即超出共同故意。因此，在实行犯实施了在具体构成要件上与基本行为异质的行为时，若此行为并非各共同实行犯临时起意的产物，便可认定为过限行为。
 
　　3.1.3 对教唆犯实行过限的认定
 
　　教唆犯是共同犯意的制造者，他们故意以自己的言行激发他人犯罪的决心，通过他人实施犯罪而实现犯罪意图。依据教唆内容的确定性程度不同可分为：明确性教唆、概然性教唆、选择性教唆。
 
　　（1）明确性教唆是指教唆犯明确以某种犯罪为教唆内容，且对犯罪的具体对象、犯罪类型等都有比较明确的意思表示的教唆。在此种情况下，共同犯罪故意的内容与范围比较明确且容易认定，因此只要被教唆者超出教唆的内容，而实施与基本行为在具体构成要件上异质的行为，便可认定为实行过限。如甲教唆乙盗窃丙放在家中的笔记本电脑，但乙在盗窃过程中又顺手拿走了丙的一部手机和若干现金。首先，甲的教唆内容比较明确，乙的行为超出了甲的教唆内容。其次，乙的行为符合具体构成要件异质说，因为基本行为的对象是笔记本电脑，而乙盗窃的对象明显发生了改变。因此，甲、乙成立盗窃罪的共犯，乙盗窃和现金的行为属于过限行为。
 
　　（2）概然性教唆是指教唆犯的教唆内容不具体，是将教唆犯教唆的内容在犯罪行为性质、对象等方面相对于明确性教唆而言的，并非教唆的内容全然不清。在概然性教唆的情况下，教唆的内容不明确，因此其范围的边界也就相对模糊了。在此情况下，只要被教唆的行为没有明显超出教唆范围，都不应视为实行过限。当然这并不是否认概然性教唆的情况下存在实行过限。如某市政法委书记李某雇凶杀害吕某一案，李某为报复吕某，多次同其心腹鲁某商议雇凶“收拾”吕某属典型的概然性教唆。在这种情况下，受雇人无论杀伤或杀死被害人均应视为在教唆故意的内容之内，不发生实行过限。再如某中学生甲经常遭受同班学生乙的欺负。某日，甲让其表哥丙“收拾”乙，结果丙用刀刺中乙的要害部位，一刀毙命。此案中，依据甲的年龄及其与乙的关系和其对“收拾”含义的一般理解，可认定为丙的行为属于实行过限。
 
　　（3）选择性教唆是指教唆犯所教唆的犯罪内容具有让被教唆人进行选择的性质和要求。选择性教唆可分为三种情况：①教唆内容即所教唆的犯罪行为的性质具有选择性要求。②所教唆的犯罪行为对象具有选择性要求。③教唆对象明确的情况下，所教唆的犯罪行为性质范围与犯罪对象范围都具有选择性要求。如甲教唆乙去宿舍区“找钱”，可以偷、抢、骗[22].若被教唆人依据教唆人的教唆内容作了一个选择。如甲教唆乙可以盗窃也可以抢劫，乙实施了抢劫，当然成立抢劫罪的共同犯罪，即在乙作出了单项选择之后，与明确性教唆无异。若被教唆人依据教唆内容作出了两个以上选择，如上例中，乙既实施了盗窃又实施了抢劫。本文认为，在此种情况下，甲、乙成立重罪即抢劫罪的共同犯罪，乙的盗窃属于过限行为。既然教唆内容具有选择性，那么共同犯罪的故意也就具有了选择性。此种情况下，的确存在两种以上的犯罪故意，但这两种以上犯罪故意只是未然性的，而教唆者只企求将其中的一种故意实然化，因此若被教唆者作出了两个以上的选择，无疑违背了教唆者的原意，超出了共同故意的范围。从其行为上看也符合具体构成要件异质说，因为在以上三种选择性教唆中，可供选择的要素都是能引起具体构成要件异质的因素。
 
　　3.1.4 对帮助犯实行过限的认定
 
　　帮助犯是指故意帮助他人实施犯罪的共同犯罪人，其最大的特征是自己不直接实行符合构成要件的行为。在他人产生犯罪决意之后，为他人实施犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。对帮助犯实行过限的认定，首先仍应考察实行犯的行为是否超出了共同故意的范围，若超出，则应认定为实行过限。当然，对是否超出共同故意，在司法层面和客观面仍应考察实行犯的实行行为与基本行为是否具有具体构成要件上的异质性。在认定实行过限时，需注意一个问题，即实行犯是否利用帮助犯提供的帮助都不影响实行过限的成立。如甲为了达到与情妇结婚的目的，决定杀掉其妻，请在医院工作的乙帮忙，索要砒霜。乙起初不答应，但在甲的哀求下，将一些砒霜给了甲。甲将砒霜放进作好的饭中借口单位临时要求加班，离开了家。但当日其妻胃口不好，只吃了一半，其子忽然从奶奶家返回。甲见此状却未阻止其子回家吃饭，结果母子两人均中毒死亡。本案中，乙帮助的是甲的杀妻行为，在此范围内二人有共同故意，成立共同犯罪。对于甲实施的间接故意的杀子行为，虽然也利用了乙的帮助，但却超出了乙的帮助的故意，甲的行为构成实行过限。
 
　　3.2 从罪数形态的角度研究实行过限的认定
 
　　实行过限的认定关注的是实行犯和其他共犯的关系，而搞清实行犯的罪数形态可以说对厘清两者的关系是至关重要的。基于罪数形态的相关理论已成熟，本文在前人研究的基础上，以此为视角研究实行过限的认定，使实行过限认定的相关理论更加完善。
 
　　3.2.1 在实行犯的行为符合结果加重犯的构成时实行过限的认定
 
　　结果加重犯是实质的一罪，是指故意实施符合基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果加重法定刑的犯罪。对此情况下实行过限的认定，本文赞同日本刑法学界的观点，认为二人以上共同故意实施某种具体的基本犯罪，如果其中一人或数人的行为引起较重的结果，刑法对此规定较重刑罚的，全体共同犯罪人不仅在基本犯罪内可以成立共同犯罪而且在较重结果范围内亦可成立共同犯罪。理由有三：（1）结果加重犯的基本犯罪一般都是现代社会中的重大犯罪，而实施了该种犯罪后通常容易发生一定的重结果。（2）实施基本犯罪时，容易引起重结果不外乎是因为基本行为中包含着引起重结果的危险性。（3）结果加重犯的基本犯罪中包含着重结果的高度危险性，所以违反了注意义务惹起了重结果的人的过失就可以认为是比通常的过失更重的过失[23].基于前两个理由，笔者认为，组织犯应预见、能预见到重结果的发生，对组织犯不成立实行过限；重结果包含在基本行为的属性中，因此重结果的发生也不能认定为符合具体构成要件异质原则。因此，当实行犯的行为符合结果加重犯的构成时，不成立实行过限。
 
　　3.2.2 在实行犯的行为符合转化犯的构成时实行过限的认定
 
　　转化犯是指行为人实施一个故意犯罪（本罪）的同时，或者在本罪造成的不法状态持续过程中，由于行为人实施了特定行为，而这一特定行为与其本罪行为的结合足以填充另一犯罪故意（转化犯）构成，从而使行为人的行为符合转化罪的犯罪构成。从转化犯的概念可以看出，基本犯罪与转化后的犯罪具有具体构成要件的异质性，一般情况下应成立实行过限，但其他共犯（教唆犯、帮助犯和其他共同实行犯）与实行犯共同犯意转化的情况除外。组织犯如果不能预见本罪向重罪转化的，成立实行过限。
 
　　3.2.3 在实行犯的行为符合想象竞合犯或牵连犯的构成时实行过限的认定
 
　　想象竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的行为。牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪。之所以将两者一并研究，原因是两者在处断方法上的一致性，即从一重罪处断。在共谋的犯罪轻于应处断的重罪时，成立实行过限。当共谋的犯罪就是应处断的重罪时，则不成立实行过限。研究实行过限的最终目的是厘清各共犯如何承担刑事责任的问题，因此在刑法对实行犯的处断和其预先共谋的犯罪相同时，当然不成立实行过限。如甲、乙两人共谋猎捕珍贵野生动物，而乙一枪既射死珍贵野生动物，又射伤了他人，并致人重伤。甲、乙共同犯罪的本罪是非法杀害珍贵野生动物罪，法定刑为5年以下有期徒刑，而乙所触犯的另一罪名为过失致人重伤罪，法定刑为3年以下有期徒刑，对乙只能定重罪，即杀害珍贵野生动物罪，因此不成立实行过限。
 
　　结语
 
　　通过以上论述可以看出，本文正是基于理论界对实行过限的研究现状和司法实践中的客观需求，首先介绍实行过限的内涵和立法例，对国内外关于实行过限的一般理论和立法现状作简要概括；其次，对实行过限的认定进行理论上的探究，形成了关于实行过限的构成以及认定标准的相关理论，为实行过限的立法化和司法实践中的准确认定作理论指导；最后，结合我国的司法实践，对各种具体共同犯罪中的实行过限作具体分析，并以罪数形态为视角研究实行过限的认定。通过本文的论述，实行过限的认定会更加清晰、更具操作性。本文的研究路线遵循从一般到具体的哲学规律，用形成的一般理论解决司法实践中的现实问题，使实行过限的认定既具有理论上的概括性又具有实践中的可行性。在对前人的研究成果进行批判、吸收的基础上，本文对实行过限的认定作了系统的论述，希望能为丰富刑法理论、指导司法实践尽一份力，但由于本人水平有限再加上论题本身的复杂性，所以其中难免不足之处。但愿本文能起到抛砖引玉的作用，使更多的人关注实行过限问题。