“特定义务产生三根据说”之提出

　　摘要：所谓特定义务产生的根据，是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物。它所要回答的基本问题是，主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪的主体资格要素。关于特定义务产生根据的现有各种学说均存在着缺陷。为了克服现有各学说的缺陷，文章提出了“特定义务产生三根据说”。该说认为，特定义务产生的根据是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。文章最后提出，“特定义务产生三根据说”具有一定的理论价值和实践意义。

　　关键词：特定义务产生，根据，不作为犯罪，法哲学，规范渊源，事实

　　不作为犯罪的特定义务，又称作为义务，它是指刑法确认的、要求不作为犯罪主体为一定行为的法律义务。这种特定义务属于一种积极的义务。特定义务是不作为犯罪的重要构成要素，没有特定义务就不可能成立不作为犯罪，而特定义务并非无缘无故地产生，它的存在是有着一定的产生根据的。对不作为犯罪特定义务的产生根据的理解不同，其所确定的不作为犯罪的范围将不一样，因此，关于特定义务产生根据的问题，是关系到不作为犯罪处罚范围的重要问题。尽管中外刑法学者对这一问题已展开了广泛的探讨，并提出了一些学说，但是，从现有各种学说来看，它们均存在着理论上的缺陷，为此，笔者提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张，以期解决不作为犯罪特定义务产生根据的理论问题和实践问题。

　　一、关于特定义务产生根据的争论及评析

　　特定义务产生的根据，又称特定义务的来源。一般认为，作为义务的产生根据是指特定义务的产生条件，也即行为人在什么情况下负有应当实施作为的义务。（1）它回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实）发生的义务。（2）关于特定义务产生根据的理论较为丰富，具体可分为形式的作为义务说、实质的作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说。下面分而述之。

　　（一）形式的作为义务说

　　关于特定义务产生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等，这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说或法源说。其主要特征是，“使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求”。（3）形式作为义务说是由近代费尔巴哈（Feuerbach）所提出，他说 “不作为犯通常是以规定行为人义务的法律根据（法律和契约）为前提的。无论什么人，欠缺这一根据，都不能成为不作为犯的犯罪人。” （4）先行行为成为特定义务的产生根据之一，则是稍后的斯鸠贝尔（Stubel）的见解。1884年10月21日，莱比锡法院作出了一个判决，在判决中，先行行为同法律、契约一样，成为法定作为义务的发生根据之一。只是，在说明为什么是先行行为也是作为义务的发生根据时，判决中说明：是基于一般理论及刑法典意义。（5）日本学者牧野英一也倾向于形式三分说。（6）我国刑法学

　　界的通说认为，不作为犯罪特定义务的产生根据包括：法律规定、职务或业务上要求、法律行为和先行行为。因此，我国通说属于形式作为义务说的范畴。

　　（二）实质的作为义务说

　　形式作为义务说在相当长的时间内属于通说，但是，许多刑法学者对这一学说提出了质疑，他们认为，形式的作为义务说，只是从形式上列举了作为义务的来源，而没有从实质上说明为什么限于这些来源，从而不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，进而导致处罚范围不明确。（7）尽管具有法律、契约及先行行为所赋予的作为义务，但不履行该义务在什么样场合下成立不真正不作为犯仍不明确。如双亲对于未成年子女在婚姻法上负有教育监护义务，这可以成为作为义务的发生根据，但是，如果家中15岁的子女，因营养不良而面临死亡的困境，其父母明知此事而撒手不管，以致孩子死亡时，对于双亲能马上以杀人罪定罪吗？又如，对交通肇事逃跑后致人死亡的案件，对逃跑者能否一律按故意杀人罪处理呢？（8）再如，他人的犯罪行为使家庭成员的生命处于危险状态时，能否根据婚姻法上的抚养义务，认定不救助家庭成员的人的不作为成立杀人罪呢？对于这些问题，有的学者提出，这并非形式作为义务说可以解决的问题，因此，刑法理论要将作为义务实质化，明确作为义务的实质来源。（9）

　　本世纪六十年代以来，德国（原西德）刑法学者便避开作为和不作为构成上的差别，而从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据。由于他们的学说抛开作为与不作为存在结构的差异而从不作为者所起的社会作用及所处社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为 “社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式的方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。（10）在探讨各种作为义务实质根据理论中，曾有以下几种较有影响的学说：

　　1、紧密的生活共同体说。紧密的生活共同体概念首先出现于20世纪30年代的德国判例，之后，形成一种学说。该说将紧密的生活共同体作为特定义务的来源。紧密的生活共同体不仅成为夫妻之间、父母与子女之间的作为义务来源，而且成为祖父母与孙子女之间、婚约者之间以及其他共同从事危险活动的共同体（如探险队、登山队）成员之间的作为义务的来源。所应注意的是，成为作为义务来源的紧密的生活共同体的关键，不在于存在共同的生活空间而在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。因此，婚姻关系实际上已经破裂的夫妇，即使同居一室，但如果丧失了依赖关系，就只有共同生活体的外形，而不能成为作为义务来源的紧密生活共同体。（11）

　　2、依赖关系说。乌尔夫（wolf）从行为人和被害人之间的现实存在的强弱关系出发，认为作为义务来源根据是被害人陷于脆弱的状况，必须依赖行为人的救助。在保护类型如近亲之间、共同生活伴侣、承担照护义务和被照护者之间如此，在监督类型如先行行为伤害他人时行为人与被害人之间也是如此。（12）

　　3、事实上的承担说。该学说的代表人物堀内捷三教授认为，在考察不纯正不作为犯作为义务之际，应当从结果无价值的立场出发，排除作为义务中的规范性的要素，而从事实角度出发解明其实体。强调从“对结果原因的支配”关系中来探求作为义务发生根据，也即从“不作为者与法益的密切关系”中来究明作为义务的实质内容。这种关系，即不作为者同法益的依存关系，意味法益（结果）具体地并且事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承担行为而发生。另外，成为作为义务实体的“承担行为”，不是从来所说的违反义务的规范关系，而是根据具体的事实关系来判断的。（13）

　　4、具体的事实支配关系说。持该学说的代表人物之一是西田典之教授。西田典之教授将对于危害结果的具体的现实的支配关系作为特定义务的直接发生根据。他认为，关于作为义务的发生根据的讨论，应当避开从来的法规、契约、先行行为等规范性的见解，为保证作为和不作为的等价值性，不作为者应当掌握导致结果发生的关系链，即要具体地、事实地支配因果关系的发展经过。能够肯定不纯正不作为犯的场合有如下两种：第一，事实上的排他性的支配，即根据不作为者的意思而有排地性支配的场合及设定的场合；第二，支配的领域性，

　　即同不作为者的意思无关，只是在事实上对于导致结果出现的因果链具有支配关系，只有该不作为者才应该实施作为的场合。（14）

　　（三）形式作为义务和实质作为义务统一说

　　若撇开形式作为义务说的形式框架，仅单纯地从实质上把握作为义务的产生根据，并根据此指导司法，将无法严格区分道德义务和法律义务，并会造致扩大不纯正不作为犯罪的处罚范围。反之，若撇开实质作为义务说的实质根据仅单纯从形式上把握作为义务的产生根据，则不能说明处罚不作为犯罪的实质根据，同样，造致处罚范围不明确。因此，我国个别刑法学者提出了形式作为义务和实质作为义务统一说。

　　黎宏博士认为，在研究不真正不作为犯的作为义务时，必须考察两方面的要素：一是事实性要素，即行为人对危害结果发生因果关系能现实性地具体支配。这一具体支配包含两方面含义：（1）这种支配行为的存在和开始；（2）这种支配行为具有排他性。二是规范性要素，即法令、法律行为，职务或业务上的职责等通常意义是作为义务发生根据。这两方面的因素存在主辅之分，规范性要素是事实性要素的补充要件，事实性要素是决定作为义务的根据。仅凭规范性要素是不能推断出行为人具有作为义务来的，也不能判定行为人的行为是否构成不纯正不作为犯。行为人的行为中没有事实性要素的存在便根本没有考虑成为不纯正不作为犯的余地。（15）

　　李晓龙先生则明确提出作为义务应该是实质来源和形式来源的统一，一方面从形式上探讨其规范要式，另一方面从实质上探讨其存在的根据。（16）具有作为义务来源的形式要素并一定产生作为义务，只有同时具有作为义务来源的实质要素才能产生作为义务。换言之，作为义务来源的形式要素只是提供了产生作为义务的形式框架，在框架之中的某种行为只有同时符合实质要件的要求才能产生作为义务。作为义务来源的实质要素是对作为义务的过滤作用。其实质要素是指行为人排他性的支配着面临紧迫危险且依赖于行为的法益。（17）

　　（四）对前述学说的评析

　　从学说发展史看，特定义务产生根据的学说从形式作为义务说发展到实质作为义务说，进而发展到形式作为义务和实质作为义务统一说，这体现了人类对这问题的认识发展规律。

　　自费尔巴哈提出法律、契约是不作为犯罪特定义务的产生根据之后，形式作为义务说得到了不断完善，并长期成为各国的通说，由于这一学说对于严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质性判断为借口而扩大不纯正不作为犯的处罚范围来说，的确具有极其重要的意义。（18）因此，这一学说在我国和其他一些国家仍成为通说。但是，形式作为义务说存在着几个重要的缺陷：一是分类不科学。形式作为义务说将法律规定、职务上和业务上的要求、法律行为和先行行为平列起来作为特定义务产生的根据。事实上，在这四根据中，法律规定、职务或业务上的要求应属于规范性形式根据，而法律行为和先行行为应属于导致特定义务产生的事实根据。在分类上，将这两种性质不同的根据并列一起，显然不科学。二是它所确定的形式根据的范围不科学。该说认为，刑法以外的其他法律、本单位、本行业所定的条例、守则（即规章制度）、甚至道德规范等规范形式均可成为特定义务的产生根据，这扩大了不作为犯罪处罚范围。三是该说没有从法哲学角度阐明特定义务之所以成为不作为犯罪特定义务的法理根据。有学者在批评形式作为义务说时指出，人们在运用形式作为义务说确定特定义务时无法阐明，在具有法律、契约和先行行为所赋予的作为义务情况下因不履行特定义务导致一定危害结果时，为何有的情况构成犯罪，有的不构成犯罪，或者有的情况构成此罪而有的情况构成彼罪。这是实质作为义务说批判形式作为义务说的基本理由。通过对持实质作为义务说的学者的论述分析，笔者认为，形式作为义务说无法阐明上述问题并不是其缺陷，因为特定义务产生根据的问题，主要是解决不作为犯罪主体资格问题。它不能解决定罪问题以及区分此罪与彼罪的问题，上述问题完全可以从其他角度予以分析。综上，形式作为义务说有着相当的合理性，同时，又确有完善之必要。

　　实质作为义务说抛开形式作为义务说以法律、契约、先行行为为研究对象的研究方法，而是从不作为者所起的社会作用及所处环境来研究特定义务产生根据，这些学说主要是从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务根据。在这些学说里，紧密的生活共同体说和依赖说，实际上是从人与人之间的现实关系寻找不作为犯罪特定义务产生依据，这两学说的研究成果可以使我们从哲学理论的深层次上理解特定义务的产生根据。但是，由于它所阐述的特定义务产生根据属于现实关系依据，因此，仅以此依据作为不作为犯罪特定义务产生根据，并对不作为人定罪处刑，这是有违罪刑法定原则的。事实上的承担说和具体的事实支配关系说则是从事实的角度根据“不作为者与法益的密切关系”来阐明作为义务产生根据，由于不作为者与法益的密切关系的强弱关系到作为义务的强弱以及整个不作为社会危害性大小，因此，这两学说有助于人们把握作为义务强弱以及整个不作为的社会危害性大小。但是，前述实质作为义务说有一个共同的重大缺陷，即忽视法律根据，使特定义务无从产生。这些学说离开法律规范仅从现实关系或事实上寻找特定义务产生根据，并以现实关系或事实根据确定特定义务，继而据此认定不作为犯罪。这有违罪刑法定原则。

　　从现有形式作为义务和实质作为义务统一说来看，这一学说将事实性要素和规范性要素组合起来考虑，并强调两要素同时具备才能产生作为义务，这学说在论述特定义务产生根据时强调要有规范要素，这有利于遵守罪刑法定原则，同时它强调要具有一定的事实限定条件，这有利于保证不作为犯罪的特定义务限于一定范围，防止过分扩大处罚不作为犯罪的范围。但是，这一学说也存在两大缺陷，一是这学说无法科学地说明规范要素和具体的事实限定要素是统一的。我们认为，特定义务是法定义务，若法律规定的一定范围的人应负有某特定作为义务，那么，符合法定条件的人自然就负有该特定义务。在法律没有规定事实要素限定条件的情况下，若以不具备事实要素中的限定条件为由否认前述符合法定条件的人已负有特定义务，这是不符合法律规定的。其实，这些学说所说事实要素中的限定条件是理论上的限定条件，它们是司法实践中把握作为义务强弱和整个不作为案件社会危害性大小的因素，这是判定是否构成犯罪以及罪重罪轻的因素。综上，现有的形式作为义务和实质作为义务统一说的愿望是良好的，但是，该说在论述规范要素和事实限定要素之统一时存在重大理论缺陷。由于这一学说是由形式作为义务说和实质作为义务说揉合起来的学说。它坚持了形式作为义务说的许多观点，因此，它的另一方面的缺陷与形式作为义务说相同，即分类不科学、所确定的形式根据的范围不科学等。

　　二、“特定义务产生三根据说”的提出

　　前述学说均存在着严重的缺陷，为此，重塑特定义务产生根据的理论甚有必要。

　　如果要建立科学的特定义务产生根据的理论，那么，首先要搞清楚特定义务产生根据所要解决的基本问题，以及这一理论在犯罪构成理论中的地位。笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据是指不作为犯罪特定义务得以产生所依靠的事物，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具有特定作为义务这一不作为犯罪主体资格要素。简言之，它所要解决的基本问题是，主体在什么情况下具备不作为犯罪的主体资格。

　　至于特定义务产生根据的理论在犯罪构成理论中的地位问题，在弄清了特定义务这一不作为犯罪重要构成要素在犯罪构成中的地位（即特定义务属于犯罪构成哪一要件的构成要素）之后，就可结合特定义务产生根据所要解决的问题予以确定。笔者认为，特定义务是法律所规定或确认的、法律关系主体所承担的、必须履行某种行为的责任，它表现为负有特定义务的人必须按法定义务要求作出一定的行为。不作为犯罪主体为特殊主体，他除了具备刑事责任年龄、刑事责任能力等一般主体的要素以外，还应具备特定义务这一特别的、必不可少的资格要素。从这个意义上讲，特定义务属于犯罪主体的组成要素。但是，因为，不作为犯罪是指负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的情况，因此，违反特定义务而不作为，属于不作为犯罪的客观要件，这样，特定义务又属于不作为犯罪的客观要件的组成要素。也就是说，特定义务同时成为不作为犯罪的主体要素和客观要件要素。这是不作为犯罪与作为犯罪的一个显著区别。但是，作为主体要素中的特定义务和作为客观要素的特定义务是有区别的，前者是一项附属的资格要素，后者是属于客观表现形态的内容。既然特定义务属主体要素，也属于客观要素，那么，特定义务产生根据的问题，是属于不作为犯罪主体要件的问题？抑或属于客观要件的问题呢？由于特定义务产生根据所要解决的问题主要是主体在什么情况具备不作为犯罪主体资格的问题。因此，特定义务产生根据的问题应属于不作为犯罪主体要件的问题。既然如此，特定义务产生根据的理论应属于不作为犯罪主体要件的理论。

　　为了科学地阐明不作为犯罪特定义务产生根据，笔者借鉴了形式作为义务说、实质作为义务说以及形式作为义务和实质作为义务统一说的合理成分，提出了“特定义务产生三根据说”的理论主张。

　　所谓“特定义务产生三根据说”，是指从法哲学、规范渊源、事实三个角度阐释不作为犯罪特定义务产生根据的理论体系。

　　笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据和事实根据三种。

　　特定义务产生的法哲学根据，即特定义务产生的法理根据，具体而言，它是指刑法将某作为义务确定为不作为犯罪特定义务所依靠的法哲学原由。其法哲学根据是人们在共同生产生活中所形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。

　　规范渊源根据，也可称为规范形式根据，它是指特定义务得以产生所依靠的规范形式。换言之，特定义务的产生是由哪些规范来确定的，具体而言，特定义务是基于刑法产生？或者基于其他法律法规产生？抑或是基于道德规范产生？笔者认为，不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法确认的法定作为义务。

　　特定义务产生的事实根据是指促使特定义务实际产生所依靠的法律事实。没有法律事实的出现，特定义务无从产生，法律事实包括两种：事件和行为。

　　特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一。法哲学根据是特定义务得以产生的法理基础，规范渊源根据是特定义务得以产生的法律前提，而事实根据是特定义务得以实际发生的启动源。这三根据具有密切的关系：法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，规范渊源里所确定的规范中的作为义务是依据法哲学根据而制定的，若没有法哲学根据，规范渊源根据无从产生。规范渊源根据是事实根据（即法律事实）促使作为义务得以实际发生的法律基础，如果没有规范渊源里所确定的规范中的作为义务，纵使有众多的事实也无法使特定义务得以发生。事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素，规范渊源里所确定的规范中的作为义务需依靠法律事实发生后，才能转化为现实中的作为义务。可见，从理论要求看，这三根据应是相互依存、不可或缺的关系。但是，从立法实践看，规范渊源根据可能与法哲学根据脱节，具体表现为：某一作为义务本来不符合特定义务产生的法哲学要求，但是，由于立法者的盲目或疏忽，在规范渊源里将这一作为义务当做不作为犯罪特定义务予以确定。这一立法不属于良法，而应属于恶法的范畴，因而，这一立法应予以废除。但是，在没有废除这一立法之前，当法律事实出现而启动产生这一作为义务后，可否认为主体具有特定义务这不作为犯罪的主体资格要素呢？从依法治国原则、罪刑法定原则出发，应承认主体具备了这一主体资格，但是，主体不履行这一特定义务是否构成不作为犯罪，应从整体上看其社会危害性是达到犯罪程度来确定。由于规范渊源根据和法哲学根据脱节，因此，一般情况下，应认为其整体上的社会危害性未达到犯罪程度。

　　对于规范渊源根据和事实根据而言，在实践上，两者必须同时具备，才使不作为犯罪的特定义务得以产生。如果仅有规范渊源根据而无事实根据，那么，特定义务无法产生，反之，若仅有事实根据而无规范渊源根据，那么，特定义务因欠缺法律基础，同样也无法产生。

　　由于特定义务产生的根据包括法哲学根据、规范渊源根据、事实根据，因此，这三根据的系统理论主张也就成为了“特定义务产生三根据说”的主要内容。本文将在后面分三部分详细论述其内容。

　　三、特定义务产生的法哲学根据

　　不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据，即不作为犯罪特定义务产生的法理根据。特定义务产生的法哲学根据与规范渊源根据具有密切的关系，法哲学根据是规范渊源根据的理论基础，也就是说，刑法为何确定某一作为义务为不作为犯罪特定义务，是根据法哲学根据来确定，若没有法哲学根据，渊源根据无从产生。

　　研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据的目的，是想从本质上知道，某些作为义务为何能成为不作为犯罪的特定作为义务，而其他作为义务却不能成为不作为犯罪的特定义务，从而使刑法所确认的特定义务更具科学性、合理性。

　　不作为犯罪的特定义务是所有义务中的一种，为了更好地理解不作为犯罪特定义务的法哲学根据，需从普遍意义上了解义务产生的法哲学根据。在社会生活中由于社会分工和利益资源的制约，每个人自身利益的实现和满足又离不开他人的协作和帮助，每个人必须给社会承担一定的责任，这就构成义务概念存在的客观基础。法律是社会关系的调整器，它的使命就是要按照一定的价值标准，通过特定法律程序，去分配社会利益资源并分摊社会协作的责任。单纯的权利宣告不足以实现其利益价值，必须通过设定义务去保障价值目标的实现。义务的功能在于采取防范和约束机制去维护正常的生产和生活。为了保证权利具有保障或得以实现，任何法律均设定一定的义务，否则，其所规定的权利无以实现。同样，法律设定作为义务，是为了使一定权利具有保障或得以实现。（19）前面的论述是关于任何法律为何设定一定义务（包括作为义务和不作为义务）的法哲学根据，即义务产生的法哲学根据。

　　不作为犯罪的特定义务是义务中的特殊义务，违反这种特定义务将具有比其他义务更严重的社会危害性，并可能导致犯罪的成立，正因不作为犯罪特定义务具有特殊性，有必要单独研究其产生的法哲学根据。

　　实质作为义务说对作为义务产生根据所进行的实质根据的研究，虽说从其研究结论上看存在问题，但是，其研究方法及结果对我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据具有重大的帮助。实质作为义务说从行为人和被害人之间或行为人与被害法益之间的关系当中去寻找作为义务的实质来源，或者从行为人和因果流程的关系（即对因果关系有否支配关系）来寻找作为义务的实质来源，这对于我们分析不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据有较大帮助。实质作为义务说是从具体的事实角度研究不作为犯罪特定义务的实质来源，我们研究不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据则可以从宏观的社会存在角度进行。

　　笔者认为，不作为犯罪的特定义务产生的法哲学根据。是指刑法为什么确认某作为义务为不作为犯罪特定义务的法哲学原由。概言之，其产生的法哲学根据应是人们在共同生产生活中形成的、具有重大利益联系的、人与人之间的特别密切关系。

　　国家人口众多，国家不可能对每个人的各种重大权利每时每刻直接出面保护。由于处于特别密切关系中的人们之间形成相互依存或信赖的关系，而社会是由无数密切关系共同体组成的，因此，国家可通过要求各密切关系共同体的各有关成员对其他具有特别密切关系成员履行一定的作为义务来保护有关成员的重大利益或使有关成员的重大利益得以实现。在理解这一法哲学根据时，应当注意，不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据是人与人之间特别密切关系，而不是一般的密切关系，从法律规定看，对于特别密切关系，一般应规定特殊的作为义务，而对于非特别密切关系，则可能规定为一般的作为义务。对于一般作为义务，刑法一般不确认其为不作为犯罪的特定义务。 另外，我们应知道，在不作

　　为犯罪特定义务产生的法哲学根据里，之所以强调这种特别密切关系必须是具有重大利益联系的关系，是因为不作为犯罪的特定义务是事关定罪处刑的义务，违反这种特定义务必须是可能会造成严重社会危害性的。如果没有重大利益联系这一条件的限定，仅依特别密切关系来确定不作为犯罪的特定义务，那么，许多违反这种特定义务的情况就可能不会具有严重社会危害性，从而不可能构成不作为犯罪。

　　通过对社会各种密切关系的概括，特别密切关系主要包括：

　　1、亲密的自然血亲关系。人具有生物特性，从人类发展史看，基于自然血亲关系而形成的家庭或团体是组成社会的基本单位，国家对社会的调节控制、对每个人的权益的保护往往需要通过具有自然血亲关系的家庭或团体来进行，而基于传统、观念、习惯，具有亲近的、自然血亲关系的人们之间自然而然形成了亲密的、依存的关系。国家有义务保护每个国民的权利，但是，国家（通过其国家机关及工作人员体现其行为及意志）不可能在每时每刻在任何地方对每个人的权益进行具体保护。对于国民的一些权益，它只能通过法律形式命令：在亲密的自然血亲关系成员中，有的成员应履行一定作为义务来保护有关成员的利益。例如，《婚姻法》规定，父母对未成年子女有抚养的义务，就是基于亲密的自然血亲关系而作出的规定。因这一作为义务与重大利益有联系，因此刑法确认其为刑法的法定义务。

　　2、密切的共同体关系。在生产、生活中，人们基于相互之间的信任而形成的依赖或依存关系的、除自然血亲关系期体以外的共同体。例如，探险队、登山队成员之间形成的共同体，工厂内职工之间形成的共同体，等等。它们之间是密切的共同生活关系，共事关系等。这一密切共同体与亲密的自然血亲共同体具有相似之处。国家无法在每时每地对每个人的重大权益进行具体直接的保护，而密切共同体内的成员由于基于信任具有依赖依存关系，成员之间有能力有必要通过一定的作为直接保护相关成员的重大权益，因此国家需以法律形式规定：密切共同体内的一些成员应履行一定作为义务以保护有关成员的重大权益。例如，保姆与雇主家庭之间形成密切共同体关系，保姆对其照料的婴儿有保护的作为义务。又如，锅炉工因签工作合同与工厂里的其他职工形成密切共同体关系，他具有按规章制度要求履行工作职责、以保证其他工人及工厂的安全的作为义务。又如，一人从路边捡到一弃婴儿，并自愿抚养，由于该人支配了该弃婴，因此，该人与弃婴也形成了密切的共同体，该人具有抚养和保护弃婴安全的作为义务。

　　3、特定危险源下的密切关系。先行行为造成他人利益或公共利益处于危险状态，或自己控制领域下具有危险源，均可能侵害他人的利益。在这些危险状态或危险源下，制造危险源的人与其他受危险源威胁的人就形成了特定危险源下的特别密切关系。国家为了保护受危险源威胁的人的安全，就需以法律形式规定，制造危险源的人具有排除危险、阻碍危害结果发生的作为义务。例如，对于基于先行行为而产生的不纯正不作为犯罪来说，若刑法规定其特定作为义务，就应是根据特定危险源下的密切关系而确定的。

　　四、特定义务产生的规范渊源根据

　　特定义务产生的规范渊源根据是特定义务得以产生的规范形成根据。研究特定义务的规范渊源根据可以从规范渊源角度了解特定义务产生的范围，以及不作为犯罪的处罚范围。关于特定义务产生的规范渊根据，我国一些刑法学者曾提出包括以下几种：1、刑法；2、其他法律；3、本单位、本行业的主管部门或业务部门所通过的职责守则、条例（即规章制度）；4、道德规范（公共秩序和社会公德）。（20）

　　笔者认为，义务可分道德义务、法律义务和规章制度所定之义务。仅违反道德义务者，只需承担道德责任，其责任形式具体表现为：受到舆论的谴责。但是，违反法律义务者，则需承担法律责任，而违反不同法律所规定的义务则承担不同的法律责任，例如，违反民事法所规定的义务，应承担民事法律责任；违反行政法所规定的义务，应承担行政法律责任；违反刑法所定的义务，则应承担刑事责任。规章制度所定之义务应是不与法律抵触的义务，在规章制度所定的义务中，有的义务是依法制定的，它与法律规定义务是一致的，这部分义务应认为是法律义务；有的义务是不与法律抵触的自定义务，这些自定义务，又分两部分：一部分是没有处罚措施的倡导性义务，另一部分是有处罚措施的义务。从前述分析可知，仅仅是违反道德义务，或仅仅是违反刑法以外其他法律义务，或仅仅是违反规章制度所定义务，而未违反刑法所定义务的行为，是无需承担刑事责任的，因此，我国一些学者将刑法以外的其他法律、本单位或本行业主管部门或业务部门所定的规章制度以及道德规范三者也作为不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据，是不妥的。

　　笔者认为，不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法所定的作为义务，只有违反刑法所定的义务，才能承担刑事责任，这是罪刑法定原则的要求，如果刑法并未规定或确认违反某一作为义务应负刑事责任，这一作为义务就不能成为不作为犯罪的特定义务。由此可见，不作为犯罪特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法。但是，由于不作为犯罪的特定义务千姿百态、多种多样，刑法典不可能包罗无遗地将各种不作为犯罪的各种各样的特定义务均予以明文规定，从立法技术上考虑，不作为犯罪特定义务可通过刑法对其他法律法规、规章制度以及道德规范所定的作为义务的确认来确定。

　　能被刑法规定为犯罪的行为必定是违反了其他法律法规、规章制度或道德规范的行为，且是严重地违反这些规范的行为。刑法是最低限度的道德，犯罪行为必定是违反了道德的行为，因此，能被刑法规定为犯罪的行为最起码也是违反了道德的行为，若一行为既没有违反其他法律法规和规章制度，也没有违反道德规范，那么，这一行为是没有社会危害性的，因此，刑法不应将这种行为规定为犯罪。就作为义务而言，刑法规定为不作为犯罪特定义务的作为义务，也必须是其他法律法规、规章制度或道德也确立了的作为义务，如果其他法律法规、规章制度和道德都不要求履行的“作为义务”，那么，不履行这一“作为义务”也不会具有社会危害性，因此，刑法不应将这一“作为义务”规定为不作为犯罪的特定义务。综上，不作为犯罪特定义务是刑法确认的、其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务。换言之，刑法所定的不作为犯罪的作为义务是，其他法律法规、规章制度或道德确立的作为义务经刑法确认后而转变的刑法的法定义务。这些由刑法确认的作为义务应认为是刑法明文规定的作为义务。刑法在确认这些作为义务时应以特定义务产生的法哲学根据为基础。

　　（一）刑法确认的作为义务之类型

　　刑法确认的作为义务可分两类：一类是刑法分则确认的作为义务，一类是刑法总则概括性规定的作为义务。

　　1、刑法分则确认的作为义务

　　刑法分则确认的作为义务是指刑法分则中涉及各有关具体犯罪的条文所确认的作为义务。因这些作为义务是经刑法确认的作为义务，因此，均为刑法的法定义务。根据立法技术考虑，这些作为义务的立法方式，又可分以下几种情况：

　　（1）刑法分则条文明文予以确认的作为义务。例如，刑法第261条所规定遗弃罪，它对婚姻法所确立的近亲属之间具有的扶养义务明文予以确认。

　　（2）刑法分则条文虽然未具体地明文确认其他法律法规、规章制度或道德所确定的作为义务，但是，分则条文包含了确认这些作为义务的内容。这种情况的作为义务，同样应认为是刑法确认的作为义务，是刑法的法定义务。这一情况又分几种：

　　第一，分则条文仅指出包含有作为义务内容的其他法律法规，但是，从分则条文内容可知，分则条文确认了这些作为义务。例如，刑法第133条（交通肇事罪）规定“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故……。”在这里，交通运输管理法规即包含有若干作为义务的规定，从这一分则条文可知，其确认了交通运输管理法规所确立的作为义务。

　　第二，分则条文仅指出包含有作为义务内容的规章制度，但是，从分则条文内容知道，分则条文确认了规章制度里所确立的作为义务。例如，刑法第132条（铁路营运安全事故罪）规定“铁路职工违反规章制度，致使发生铁路营运安全事故，造成严重后果的”，在这里，规章制度包含有作为义务的内容。

　　第三，分则条文没有指出确立有这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，而是在分则条文里直接明文规定这一作义务。例如，刑法第138条（教育设施重大安全事故罪）规定，“明知校舍教育教学设施有危险，而不采取措施或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处……。”在这里，条文直接明文规定该罪主体的作为义务，其实，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立的。这一作为义务也应认为是刑法对其他法律法规或规章制度或道德所确立的作为义务的确认。

　　第四，分则条文没有指出确立这一作为义务的其他法律法规、规章制度或道德，但是，分则条文的语句里包含有作为义务内容。例如，刑法第400条第2款（失职致使在押人脱逃罪）规定“司法工作人员由于严重不负责，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯脱逃，造成严重后果的，处……。”在这里，条文既没有指出包含有作为义务内容的法律法规、规章制度或道德，也没有直接明文规定作为义务的内容，但是，从“严重不负责”的词句可知，这条文包含有“不履行作为义务”的内容，从整条条文可知，这一作为义务也是被其他法律法规或规章制度或道德所确立，因此，这一作为义务，也应认为是刑法对其他法律法规、规章制度所确立的作为义务的确认。

　　2、刑法总则确认的作为义务

　　刑法理论普遍认为，不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。对于纯正不作为犯罪而言，其作为义务由刑法分则条文予以确认。但是，就不纯正不作为犯罪而言，它有着相当的特殊性，它的犯罪构成须借助于作为犯罪的犯罪构成而存在，而在作为犯罪的犯罪构成里对不作为犯罪的作为义务并没有明文规定，因此，不纯正不作为犯罪的作为义务极不明确，为了遵循罪刑法定原则，我国刑法除应明文规定不纯正不作为犯罪的可罚性外，还应明文规定不纯正不作为犯罪的作为义务，由于不纯正不作为犯罪的作为义务千姿百态，从立法技术上看，不可能在分则条文中对每一不纯正不作为犯罪的作为义务予以确定，因此，可在刑法总则中确定不作为犯罪作为义务的范围，具体而言，通过刑法总则条文对其他法律法规、规章制度和道德所确立的一定范围内的作为义务的确认来确定其范围。对这些作为义务的总则性规定应是概括性的规定。

　　（二）刑法确认的作为义务之范围

　　刑法确认的作为义务纷繁复杂，是否凡是其他法律法规、规章制度或道德所确立的作为义务，刑法均应确认其为不作为犯罪的特定义务呢？这是必须弄清的问题。下面分几种情况研究刑法确认的作为义务之范围：

　　1、刑法确认的、其他法律法规所定的作为义务

　　对于其他法律法规所定的作为义务，刑法是否应一律确定其为不作为犯罪的特定义务呢？这是一个争议较大的问题。下列分而论之：

　　（1）宪法规定的作为义务问题。宪法是我国的根本大法，在一些条文里，宪法规定了公民应履行的基本作为义务。宪法规范属于法律规范，但是，它并没有指出违反该规范将要承担什么样的具体法律后果，即没有指明制裁部分，其制裁部分规定在其他法律里，包括规定在刑法条文里。（21）宪法规定的公民的基本义务具有原则性和纲领性特点，为了保证宪法的实施，对于严重违反宪法规定的作为义务的情况，刑法完全可以经过归纳后单独将其作为一罪或几罪，并在分则里明文规定。这样，这些作为义务则成为了这个或这几个具体犯罪的特定义务。但是，刑法没有必要将宪法中原则性和纲领性的作为义务当做刑法总则确认的作为义务，从而使其成为不纯正不作为犯罪的特定义务，否则，不纯正不作为犯罪的处罚范围将过大，例如，宪法第54条规定，“中华人民共和国公民有维护国家安全、荣誉和利益的义务”，第55条第1款“保卫祖国，抵抗侵略是中华人民共和国每一个公民的神圣职责。”若刑法总则确认这些义务为不纯正不作为犯罪的特定义务，那么，任何一公民，只要其发现危害国家安全行为发生而不报告，就构成不作为的危害国家安全罪。这样的处罚范围未免过大了。为此，刑法不应将宪法规定的作为义务在总则里确认为不纯正不作为犯罪的特定义务。

　　（2）民法、婚姻法、行政法等法律、法规所规定的作为义务问题。这一问题，可分几种情况分析：

　　第一，对于一些法律法规所规定的作为义务，如果这些法律法规规定，不履行这作为义务，应受到行政、民事、经济方面制裁，同时规定可追究刑事责任（即有附属刑法条款规定），这些作为义务，当然可以成为刑法所确认的作为义务。

　　第二，如果对一些法律法规所规定的作为义务违反，仅有民事、行政、经济等方面制裁，而没有规定可追究刑事责任，即没有这方面的附属刑法条款。刑法典也可以确认其为不作为犯罪的特定义务。

　　第三，假若一些法律法规所规定的作为义务，仅是原则性规定（一般是在该法律法规中总则部分规定），而这些法律法规在其制裁部分并未规定应承担的责任，那么，刑法典应否将这作为义务确认为不作为犯罪的特定义务呢？这又需分两种情况：

　　A、这些法律法规规定的、任何公民、单位均具有的作为义务。例如，1998年4月颁布的《中华人民共和国消防法》第5条规定，任何单位和个人都有报警的义务。任何单位、成年公民都有参加有组织的灭火工作的义务。但是，《消防法》未规定，不履行这作为义务应承担的法律责任。若公民发现火灾却不报警、也不参加有组织的灭火工作，可否以不作为的放火罪定罪呢？又如，1993年2月22日颁布的《中华人民共和国国家安全法》第16条规定，“公民和组织应当为国家安全工作提供便利条件或其他协助。”第17条规定“公民发现危害国家安全的行为，应当直接或通过所在组织及时向国家安全机关或公安机关报告。”但是，该法没有规定，公民不履行这些作为义务应承担的法律责任。若公民不提供便利条件或其他协助，或发现危害国家安全的行为不报告，能否直接以不作为的危害国家安全罪定罪呢？

　　B、一些法律法规规定，特定范围的人或单位在一定条件下具有的特定义务。对于这一情况刑法是否可确认其特定义务呢？

　　义务可分一般义务和特殊义务。一般义务又称绝对义务或称无条件义务，它是指只要具有责任能力，一切人都应遵守的义务。而特殊义务是指针对特定人的，并附有某种条件的义务。不作为犯罪的特定义务应是一种特殊义务。（22）前述第一种情况所规定的作为义务属于一切人都应遵守的义务，因此，它是一般义务，对于其他法律法规所规定的属于一般义务的作为义务，刑法一般不宜将其确认为不作为犯罪的特定义务，尤其不能将其作为不纯正不作为犯罪的特定义务，否则，有可能扩大不作为犯罪的处罚范围。若对于不履行某一种属于一般义务的作为义务的情况，确有必要追究事责任的，可采取将这一情况单独规定一罪或几罪的方式在刑法分则中明文规定。对于前述后一种情况的作为义务，由于它仅是一定范围的人在一定条件下具有的作为义务，所以，它属于特殊义务，虽然这些法律法规没有规定其法律责任，但是，在有的情况下，不履行这些作为义务时也可能造成严重的社会危害后果，因此，刑法典可确认其为不作为犯罪的特定义务。

　　2、刑法确认的、道德规范要求的作为义务

　　不作为犯罪的特定义务是法律义务，而且是刑法的法定义务。纯粹的道德义务是不能成为不作为犯罪的特定义务的。先行行为导致他人或公共利益处于危险状态时，其产生的作为义务是属于法律义务还是道德义务呢？我国刑法并未在条文里确认基于先行行为而产生的作为义务为不作为犯罪特定义务，因而，它肯定不是刑法的法定义务。目前，在我国，基于先行行为而产生的阻止危害结果发生的作为义务，不是法律义务，而仅是道德义务。所以，在我国现在的司法实践中，对基于先行行为产生的特定义务的不纯正不作为犯罪进行定罪处罚，是有违罪刑法定原则的。但是，基于先行行为而产生的不纯正不作为犯罪确实具有较严重的社会危害性，具有可罚性，为此，有必要在刑法明确规定其为犯罪。目前，在我国，基于先行行为而产生的作为义务（即实施阻止危害结果发生的作为义务）为道德义务，但是，若在刑法典明文规定，基于先行行为造成他人或公共利益处于危险状态时，行为人具有阻止危害结果发生的作为义务，不履行此义务者，构成犯罪，那么，基于先行行为而产生的作为义务即由道德义务上升为法律义务，而且是刑法的法定义务。我国刑法界一些学者提出增设见危不救罪的建议，实际上也是希望将“见危应救”的道德义务升为刑法的法定义务。

　　3、刑法确认的、本单位本行业的主管部门或业务部门所制定的条例、守则（即规章制度）所定的作为义务。

　　前文论及，这种规章制度所定的作为义务不得与法律抵触。在这些作为义务中，有的作为义务是依法制定的，它与法律规定的义务是一致的，这部分义务为法律义务，由于它是由特定范围内的人在一定条件下具有的作为义务，它为特殊义务，而另一部分作为义务是规章制度专门确定的，这些作为义务也是特殊义务。由于不履行这些规章制度所定的作为义务是最容易导致严重后果发生的，所以，对于这些作为义务，刑法也可确认其为不作为犯罪的特定义务。

　　综上所述，从刑法分则立法来看，前述其他法律法规、规章制度和道德所确立的作为义务，从类型上看，其每一种类作为义务均有可能成为刑法分则确认的作为义务，即根据实际情况，可成为某一种犯罪所确认的作为义务。但是，从刑法总则立法看，由于作为义务纷繁复杂，而刑法总则规定的不纯正不作为犯罪之作为义务是概括性的，因此，为了防止处罚不纯正不作为犯罪范围过大，保证刑法的抑谦性，在前述其他法律法规、规章制度和道德所确立的作为义务里，有些类型的作为义务是不宜确认为不纯正不作为犯罪的作为义务的。具体是指，宪法中具有的原则性、纲领性的作为义务以及民法、行政法等法律法规原则性地规定的、任何公民、单位均须履行的作为义务（即一般义务）。

　　五、特定作为义务产生的事实根据

　　特定义务产生的规范渊源根据是刑法，而刑法确认的不作为犯罪的特定义务，是从法律角度确定的，因此，它是规范中的特定义务，它和法律权利一样，是法律关系内容的核心。而单纯的法律规范本身，并不能直接产生特定义务，不作为犯罪的特定义务的实际发生，是因为某种具体事实的存在才得以实现。从法理上说，凡是社会生活中出现的，能够直接引起特定义务发生、变更和消灭，并且能产生一定法律后果的客观情况，称之为法律事实。如果没有法律事实的产生，主体承担特定义务就没有理由和依据。应当指出，并不是一切事实都可以称为法律事实，只有哪些可致使权利义务发生、变更、消灭的事实才是法律事实。法律事实有多种形态，经概括后，主要包括两类：一是事件，二是行为。事件是指能够直接引起法律关系发生、变更和消灭而又不由当事人意志支配的客观存在的现象。行为则是指人们有意识或无意识的某种活动。（23）不作为犯罪的特定义务的实际发生同样需要有法律事实的出现，也就是说，不作为犯罪特定义务产生的事实根据是指致使特定义务实际产生的法律事实。具体而言，这些法律事实包括以下两方面：

　　（一）事件

　　事件分为自然事件和人为事件。自然事件是指不依人的意志为转移而出现的客观过程。例如，人的出生、成长、患病、死亡，以及物的自然变化、自然灾害等。人为事件是指当事人以外其他人的活动造成的事件，如战争、动乱等。（24）

　　不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、其他法律法规、规章制度和道德规范所定的作为义务。因此，导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——事件，是指经刑法确认了的、其他法律法规、规章制度

　　和道德规范所确定或依据这些规范推断出来的事件，例如，《婚姻法》规定父母对子女有抚养义务，这一抚养义务，刑法也予以了确认，因此，当婴儿出生的事件发生，其父母即负有了抚养义务，婴儿出生事件即是根据对《婚姻法》前述条文推断出来的，同时，它也是经刑法确认的。又如，假如我国刑法典规定了“见危不救罪”，那么，道德规范所确立的“见危应救”的作为义务经刑法确认后，即止升为刑法的法定义务，在这里，犯罪主体特定义务产生的事实根据是事件，道德规范对这事件的范围确定为“危险事件”，刑法对此予以确认。如果刑法条文对“危险事件”的种类进行了列举，那么，该罪特定义务产生的事件根据就应以条文确认的范围为准。

　　（二）行为

　　不作为特定义务产生的又一事实根据为行为。行为是指人们有意识或无意识的某种动作。它必须是能产生一定法律后果的。行为可分为有意识的行为和无意识的行为，前者是表现了主体的意识和意志的行为，例如合同行为，后者是没有意识的行为，例如，梦游中将他人打成重伤。

　　由于不作为犯罪的特定义务是刑法确认的、其他法律法规或规章制度或道德所定的作为义务，因此，导致不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为，是指经刑法确认了的、其他法律法规规章制度或道德规范所确定或依其规范推断出来的行为。例如，依《民法通则》或《合同法》产生的保姆和雇主之间的合同行为，以及其他依民法、行政法、婚姻法等法律法规而产生的民事行为、行政行为等，这些行为可能是合法行为，也可能是违法行为。又如，假如我国刑法典在总则规定，对基于先行行为而成立的不纯正不作为犯罪要定罪处罚，那么，基于先行行为造成他人利益或公共利益处于危险状态时，主体具有的道德作为义务经刑法确认后即上升为刑法法定义务。该先行行为即是这一不纯正不作为犯罪产生的事实根据，这一先行行为是道德规范确立的，同时，也是经刑法确认的。

　　对于规章制度所定的作为义务而言，导致其不作为犯罪特定义务产生的事实根据——行为来说，依具体情况，它可归于民事行为或其他法律行为中，例如，锅炉工与单位签订合同后，成为该单位锅炉工，在上班时，他即负有特定义务。

　　传统刑法理论所说的作为义务产生根据包括法律规定、职务或业务上要求、法律行为、先行行为，这所说的法律行为或先行行为即属于不作为犯罪特定义务产生的事实根据中的行为。

　　应当指出，在某些情况下，不作为犯罪特定义务产生的事实根据不仅仅是一个法律事实，而是两个或两个以上的法律事实的组合，即复合构成的法律事实。它可能包括以下几种主要形态，（1）事件+事件（2）事件+行为（3）行为+行为。

　　六、“特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义

　　现有各学说在阐释不作为犯罪特定义务产生根据时均存在不尽人意的地方：形式作为义务说在特定义务产生根据的分类、形式根据的范围的确定以及法理根据有无等方面存在欠缺；实质作为义务说则存在着忽视法律根据的缺陷；形式作为义务和实质作为义务统一说则无法科学地说明规范要素和事实上的限定要素是统一的。特定义务产生三根据说的提出从理论上克服了上述缺陷，同时，对刑事立法和司法具有指导意义。具体而言，“特定义务产生三根据说”的理论价值和实践意义体现如下：

　　（一）“特定义务产生三根据说”的理论价值

　　该说对特定义务产生的根据进行了科学的分类、使特定义务产生根据的理论科学化，这是该说主要理论价值。

　　特定义务三根据说将特定义务产生根据分为法哲学根据、规范渊源根据和事实根据，这三种根据的关系体现为一种递进统一的关系。其递进关系体现在，法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，规范渊源根据则是事实根据（即法律事实）促使作为义务得以实际发生的法律基础，而事实根据是规范渊源根据得以现实化的启动因素，在这三种根据里，前一根据为后一根据的基础。其统一关系是指，特定义务的产生根据应是三者的有机统一。将特定义务的产生根据划分为这三根据，使特定义务产生三根据显得较为明晰，也便于指导立法和司法。当某种作为义务是否需由刑法确认为不作为犯罪特定义务时，立法者可通过对特定义务产生的法哲学根据进行分析来予以考虑；当某一法律事实发生时，司法者可以通过分析规范渊源根据看主体是否具有特定义务的主体资格，同时，通过分析这一法律事实判断其属于事件抑或是行为。综上所述，特定义务三根据说在分类上具有科学性。

　　（二）“特定义务产生根据说”的实践意义

　　特定义务三根据说主要由三大方面的理论内容组成自己的理论体系：法哲学根据的理论、规范渊源根据的理论和事实根据的理论。特定义务三根据说的整体理论以及其中每一方面的理论对我国不作为犯罪的立法或司法均具有一定的指导作用。具体表现如下：

　　1、该说认为，特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，这一理论主张可以指导司法人员正确认定某主体是否具有了特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素。

　　特定义务产生根据的理论主要应解决的问题是，认定某主体是否具有了特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素。“特定义务三根据说”提出，特定义务产生的根据应是法哲学根据、规范渊源根据和事实根据的统一，这一理论主张对于解决前述问题具有重要的指导意义。由于法哲学根据是规范渊源根据的法理基础，其主要功能是指导规范渊源根据的制定，因此，在司法实践中，司法人员判断特定义务是否产生，主要应从是否具有规范渊源根据和事实根据角度进行。一旦两者同时具备，主体即具有此特定义务。具体而言，首先应判断刑法是否确认某种作为义务为某一种不作为犯罪的特定义务，然后判断是否有启动这种作为义务的法律事实（事件或行为）的发生，如果在刑法确认某种作为义务为某一不作为犯罪特定义务的情况下，那么，一旦启动这种作为义务的法律事实（事件或行为）的出现，主体即具有此特定义务，从而具备了这种不作为犯罪的主体资格。在规范渊源根据与法哲学根据脱节的情况下，法哲学根据对于判断主体的不作为是否构成不作为犯罪具有一定的意义。

　　应当强调，特定义务产生根据的问题主要是解决主体是否具有特定义务这一不作为犯罪的主体资格要素的问题，主体具有特定义务后并不当然构成不作为犯罪，只有主体不履行特定义务且其他方面也符合该不作为犯罪构成要件时，才构成该不作为犯罪。

　　2、该说所提出的特定义务产生的法哲学根据对指导特定义务的立法以及涉及不作为犯罪的司法具有重要意义。

　　该说认为，不作为犯罪特定义务产生的法哲学根据是人与人之间

　　具有重大利益联系的、特别密切的关系，并具体论述了若干特别密切关系的情形，这些论述对于指导刑法如何确定不作为犯罪特定义务的范围有着重要意义，它可以使刑法规范所确定的特定义务的范围更科学更合理。形式作为义务说的缺陷之一是，无法阐释为何某作为义务被确定为不作为犯罪特定义务。特定义务产生的法哲学根据的提出，克服了这一缺陷。

　　由于规范渊源根据可能会与法哲学根据脱节，因此，涉及不作为犯罪的司法，也应分析特定义务的法哲学根据，如果发现规范渊源根据与法哲学根据脱节，就应从整体上考虑主体的不作为是否构成不作为犯罪。

　　3、该说明确特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法，这对我国刑法立法和刑事司法有着重要指导意义。

　　该说指出，特定义务产生的规范渊源根据只能是刑法，并将特定义务界定为刑法义务（即刑法确认的特定义务），因此，在这一理论主张指导下，今后我国刑法在立法上应从特定义务角度合理限定了不作为犯罪的处罚范围，在刑事司法实践中，也应以这一理论为指导，在判断某一作为义务是否为不作为的特定义务时，应看它是否是刑法确认的特定义务，若是刑法确认的特定义务则可成为不作为犯罪的特定义务，反之，则不是不作为犯罪的特定义务，这样，对不作为犯罪定罪量刑就不会违背罪刑法定原则。这一主张克服了现有各学说无法合理限定不作为犯罪范围的缺陷。

　　4、该说明确了特定义务产生的事实根据为法律事实，这便于司法机关正确认定特定义务是否已实际发生。

　　该说运用法理学的基本原理分析了特定义务产生的事实根据。该说认为，特定义务产生的事实根据为法律事实，具体包括事件和行为。在司法实践中，司法人员可以根据这一理论的指导判断特定义务是否实际发生、何时发生，从而准确地认定主体是否具备了不作为犯罪的主体资格。

　　注释：

　　（1）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第140页。

　　（2）张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第142页。

　　（3）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第122-123页，以及黎宏、大谷实《论保证人说》（上）《法学评论》，1994年第3期，第27页。

　　（4）转引黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版，1997年5月第1版，第123页。

　　（5）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第123-124页。

　　（6）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第125页。

　　（7）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页，及张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第143页。

　　（8）参见黎宏：《不作为犯罪研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页。

　　（9）参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第144页。

　　（10）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第127页。

　　（11）转引张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年2月第1版，第145页，（原引（日）堀内捷三《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第61页）

　　（12）转引李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务来源》《刑法论丛》第5卷，法律出版社出版，2002年1月第1版，第95页。

　　（13）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第134页。

　　（14）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第135-136页。

　　（15）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第166-171页。

　　（16）李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，《刑法论丛》第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第101页。

　　（17）李晓龙：《论不纯正不作为犯作为义务之来源》，《刑法论丛》，第5卷，法律出版社，2002年1月第1版，第110页。

　　（18）黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第126页。

　　（19）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第256-261页。

　　（20）参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社，1997年5月第1版，第140-142页。

　　（21）参见孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社，1982年3月第一版，第264页。

　　（22）参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社，1992年1月第1版，第228页。

　　（23）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第265-266页。

　　（24）参见徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第265-266页。

　　广西政法管理干部学院·欧锦雄