共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立

【内容提要】在承认共谋共同正犯概念的基础上确立相应的脱离制度，不仅是对我国司法实践中出现的从共谋共同正犯关系中脱离的行为人进行正确定罪量刑的重要举措，更是弥补我国现有犯罪停止形态理论在解决退出共犯关系问题上的不足的必要手段。同时，这一制度的确立也有利于完善我国共同犯罪理论，进一步限制共犯制度的处罚范围。不同类型的共谋共同正犯脱离的成立需要具备不同的条件。“追随型”、“平等型”以及“首谋型”共谋共同正犯脱离的成立条件之间存在层层递进的关系。
【关键词】共同犯罪，共谋共同正犯，共犯关系的脱离，犯罪停止形态

　　“共谋共同正犯”和“共犯关系的脱离”是由日本刑法学者首创并不断予以发展和完善的两个有关共犯的概念。在日本刑法理论中，由“共谋共同正犯”和“共犯关系的脱离”这两个概念还衍生出了“共谋关系的脱离”这一概念。所谓“共谋关系的脱离”，是指“共谋共同正犯中的一部分共谋者，在共谋共同正犯着手实行犯罪之前脱离共谋关系时，对在脱离之后的其他共谋者所实行的行为不承担责任。”[1]目前，在日本刑法学界，根据不同学者对“共谋共同正犯”这一概念承认与否所持的不同立场，其对“共谋关系的脱离”这一概念的承认与否也持不同的观点。否定共谋共同正犯概念的学者认为，实行以前的脱离原本就不成立共同正犯，这是理所当然的，因而没有认可“共谋关系的脱离”这一概念的必要；[2]而肯定共谋共同正犯概念的学者则认可共谋关系的脱离理论。[3]尽管针对共谋共同正犯概念承认与否的争论在日本不同学派之间尚未停息，但是，在日本司法判例中却早已基于承认共谋共同正犯概念的观点认可了共谋关系的脱离理论。[4]
在我国刑法学界，对于是否应当引入日本刑法理论中“共谋共同正犯”的概念以及与此相关的共犯关系的脱离理论，不同学者之间也存在较大的争议。如有的学者认为，在我国研究共谋共同正犯，有助于构建精细化的正犯与共犯区别理论，实现对主犯核心共犯体系的反思，并推动我国犯罪论体系阶层化的前行。[5]有的学者指出，我国刑法总则第26条第3款“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”的规定，就包含着对共谋共同正犯刑事责任“部分行为全体责任原则”的精神。[6]而有的学者则主张“不应当一般性地承认所谓的共谋共同正犯的概念”。[7]笔者认为，对一个概念或一项制度引入与否的评判离不开对我国刑事司法实践和刑法理论体系的考察和研究。在我国司法实践中，共谋而未参与犯罪实行的情形是客观存在的。从解决共谋而未参与犯罪实行的行为人的刑事责任问题和完善我国共犯理论的目的出发，在我国刑法中确立共谋共同正犯这一概念是具有必要性和合理性的。而共谋共同正犯脱离制度又能有效地防止因共谋共同正犯概念的确立而造成的正犯概念不断扩张的危险，而且这一制度能够进一步限制共犯制度的处罚范围。因此，在我国刑法中，不仅应当引入日本刑法理论中“共谋共同正犯”这一概念，而且应当随之确立与之相应的脱离制度。对于共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立之必要性和合理性，笔者曾经撰文进行了论述，[8]因此，以下本文仅围绕共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立及共谋共同正犯脱离的成立条件进行探讨，以就正于学界同仁。

一、共犯关系脱离和共谋共同正犯脱离的概念辨析
在日本刑法理论中，通常认为，所谓共犯关系的脱离，是指共犯关系成立之后、完成犯罪之前，部分处于共犯关系的人切断其与其他共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来，其他共犯基于重新确立的共犯关系继续实施实行行为，引起了犯罪结果的场合。[9]这一理论最早是由日本刑法学者大塚仁教授提出来的，其产生是为了弥补共犯中止在有效性认定上的不足。虽然日本现行刑法典至今尚未明确规定共犯关系脱离的概念，但日本在理论上和判例中却均已形成了较为完整的有关共犯关系脱离的理论，该理论也获得了日本许多刑法学者的认同。[10]对于共犯关系的脱离，有日本学者将其分为“脱离共谋关系”和“脱离共犯关系”两类加以论述，也有学者将其进一步细分为共谋关系的脱离、共同正犯关系的脱离、教唆犯关系的脱离和帮助犯关系的脱离四类加以论述。[11]
在我国，自共犯关系脱离的概念从日本引入时起，即有学者对这一理论表示认同和支持。如有学者认为，共犯关系脱离的制度来源于犯罪中止救济之不足。共犯关系的脱离一方面与犯罪中止有密切关系，另一方面在构成要件和处罚上又与犯罪中止相区别。共犯关系的脱离和犯罪中止均具有自身独立的性质。在犯罪既遂与犯罪中止之间引入共犯关系脱离的概念，既不会损害犯罪中止原来的意义，又能够解决司法实践中存在的共同犯罪人退出共犯关系的刑事责任问题。因此，共犯关系脱离制度的构建不但有利于实现刑法体系化之功能，更能够促进共犯刑罚个别化原则的实现。[12]
共同犯罪是一个完整的犯罪体系。从静态上来看，共同犯罪体系应当包括共同行为、共同故意、共同犯罪人等多个方面；从动态方面来看，共同犯罪体系也应当涵盖共同犯罪的加入、共同犯罪的退出、共同犯罪的完成等各个阶段的内容。在司法实践中，存在这样一种犯罪人，即其具有中止犯罪的主观意愿，也为中止犯罪作出了努力，但却基于客观原因或其他共犯的阻挠而最终无法满足中止犯成立的全部要件，因此，对其并不能以中止犯的规定进行从宽处理，而只能按照共同犯罪“部分行为、全部责任”的处罚原则对其进行处罚。很显然，对于这种社会危害性和人身危险性都明显较轻的行为人，只根据最终的结果即作出如此处罚，不但与主客观相统一的原则不相符合，也会极大地挫伤行为人退出共同犯罪的积极性。在此种情况下，引入共犯关系的脱离这一制度，将具有中止犯罪的意图却难以达到犯罪中止客观方面要求的行为人认定为共犯关系的脱离犯，不但能够客观地对行为人的行为作出准确的评价，使得刑法主客观相统一的原则得以贯彻始终，更能完善共同犯罪的退出机制，对共犯人及时退出共犯关系起到鼓励和推动作用。
既然共犯关系的脱离制度在我国具有其存在的合理性和必要性，那么，共谋共同正犯脱离制度在我国是否也有其存在的合理性和必要性呢？在回答这一问题之前，一方面需要明确的是，在共谋共同正犯中，行为人并非一经参与共谋即告犯罪既遂，其与举动犯存在本质性的差别。所谓共谋共同正犯，一般是指在共谋实施一定犯罪的场合，部分行为人实施了实行行为，部分行为人没有参与实行行为的实施，但只要存在共谋的事实，对包括没有实施实行行为的共谋人在内的全部行为人均应按照共同正犯予以处理的一种正犯形式。[13]而所谓举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。从犯罪构成性质上进行分析，举动犯大致包括两种构成情况：一种是原本为预备性质的犯罪构成，如我国1997年《刑法》第120条规定的参加恐怖组织罪、第294条规定的参加黑社会性质组织罪；另一种为教唆、煽动性质的犯罪构成，如我国1997年《刑法》第103条第2款规定的煽动分裂国家罪、第295条规定的传授犯罪方法罪等。[14]刑法之所以将某些预备行为或教唆、煽动行为特别规定为举动犯，并强调其一经着手即告既遂，是因为从犯罪性质上来看，即使行为人尚未着手实施犯罪的实行行为，这些预备行为或教唆、煽动行为也具有极大的社会危害性，其存在本身即对法益造成了严重的威胁，一旦行为人着手实施该类犯罪则可能造成重大损失。而刑法理论对于共谋共同正犯的界定则并非是因其在犯罪性质上具有如此特性，共谋共同正犯的存在皆因其特殊的行为方式所致。与一般共同犯罪中行为人全部为实行犯的情形有所不同，在共谋共同正犯中，部分行为人只参与共谋而未参与犯罪行为的具体实施，部分行为人则既参与了共谋也参与了犯罪行为的具体实施。事实上，要求只参与共谋而未参与犯罪实行的人承担犯罪行为实行者的正犯责任，是一种法律拟制。在共谋共同正犯中，只参与共谋的行为人与具体实施犯罪实行行为的人之间是一个密不可分的统一体。在对只参与共谋而未参与犯罪实行的人的行为之停止形态进行判断时，离不开对犯罪行为具体实施者行为之停止形态的判断。这也就是说，成立共谋共同正犯的行为人之行为同样存在预备、中止、未遂、既遂等犯罪停止形态的判断问题，而绝非行为人一参与共谋即告达到犯罪既遂。
另一方面，应当注意到，在行为人共谋共同实施犯罪的过程中，以脱离者正式脱离共同犯罪的时间为界限，可以将共谋共同正犯脱离的情形分为着手前的脱离和着手后的脱离两种情形。所谓着手前的脱离，是指在其他共犯尚未着手实施实行行为之前，行为人正式从共谋关系中脱离出来的情形。日本刑法理论中所讨论的共谋关系的脱离即是专指这种情形下的脱离。而所谓着手后的脱离，则是指在其他共犯已经着手实施犯罪的实行行为之后，行为人才从共同犯罪关系中正式脱离出来的情形。对于共谋者在其他共犯着手实施实行行为之前脱离的情形，韩国学者李在祥指出，在这种情况下研究的应当是脱离者是否成立共谋共同正犯的问题；而共谋者在其他共犯着手实施实行行为之后脱离的情形则属于共犯正犯与中止未遂所研究的范围。[15]笔者对这种观点不敢苟同。尽管韩国大法院在判决中称“对于共谋共同正犯，当其共谋人中的一人在其他共谋人达到实行之前脱离其共谋关系时，对于其后共谋人的行为不以共同正犯承担责任，而且不要求其脱离的表示必须是明示的”，[16]但却并不能由此即可得出对于着手前脱离的研究就是对脱离者是否成立共谋共同正犯的判断这一结论。实际上，在承认共谋共同正犯这一概念的前提下，无论是着手前的脱离还是着手后的脱离，对脱离者犯罪形态的判断均是在确定其已经构成共谋共同正犯的前提下进行的。只不过在着手前脱离的情形中，由于所有共谋者均未实施犯罪的实行行为，整个犯罪仍处于预备阶段，因此，对于此种情形中的脱离者可以较着手后脱离情形中的脱离者予以更轻的刑罚处罚。韩国大法院的上述判决实际上也是在承认脱离者成立共谋共同正犯这一基础上对其刑事责任的承担所作出的判断。上述判决中所包含的“对于其后共谋人的行为不以共同正犯承担责任”这一内容只能说明行为人在脱离共谋共同正犯关系后的法律后果如何，而并不因此即可对脱离者成立共谋共同正犯这一前提本身加以否定。此外，如果对于着手前的脱离者成立共谋共同正犯加以否定，将会造成共谋共同正犯理论体系的严重混乱。这是因为，在承认共谋共同正犯概念的前提下，又否定共谋人在实施实行行为之前成立共谋共同正犯，将难免落入共谋共同正犯概念否定论的窠臼。同样，日本判例也曾指出：“即使是一度与他人共谋犯罪的人，如果在着手前向其他共谋者明示中止实行，并得到其他共谋者的接受，其他共谋者基于他们自己的共谋而实行犯罪的场合，（脱离者）不应分担其他共犯者实行犯罪的责任。”[17]此处，在对“（脱离者）不应分担其他共犯者实行犯罪的责任”进行理解时，也不应将其理解为是对脱离者成立共谋共同正犯的否定，而仅应将其认定为是在脱离者成立共谋共同正犯的基础上进而对其行为进行处罚的一种处理方式。
需要指出的是，日本刑法理论在共犯关系的脱离中所讨论的共谋关系的脱离实际上只涉及成立共谋共同正犯的行为人在其他共犯着手实施实行行为之前的脱离这一种情形，而并未将行为人在其他共犯着手实施实行行为之后脱离的情形也包含其中。而本文所讨论的共谋共同正犯脱离则不仅包含了着手前的脱离这种情形，还包含了着手后的脱离这种情形。至于对脱离者是否已经“有效”地从共谋共同犯罪中脱离出来的判断，则涉及到共谋共同正犯脱离的成立条件这一问题。对此，笔者将在本文的第三部分展开讨论。

二、在我国刑法中确立共谋共同正犯脱离制度的必要性
在我国，虽然已有部分学者肯定和支持共谋共同正犯脱离制度，[18]但是仍有部分学者对该制度的构建提出质疑。如有学者认为，在共谋者实施了脱离共谋的行为，而其他共谋者也知道这一情况，但仍把犯罪行为进行到底的场合，脱离共谋的人不宜认定为共谋共同正犯。因此，并不存在“共谋脱离”的情形。[19]此外，还有学者以将共谋的共同参与区分为支配型共谋与对等型共谋两种对共谋共同正犯脱离制度的建立予以否定。该学者认为，所谓支配型共谋，是指共谋者对于其他的共谋参与者具有犯行以及意思上垂直主从、支配制约的共谋参与类型；所谓对等型共谋，是指共谋者与其他共谋者之间处于相互利用、相互依存的对等地位和关系的共谋参与类型。对等型共谋又可以分为功能型共谋和协同型共谋两种类型。共谋者仅仅是在预备阶段中参与共谋行为，其只能对犯罪情事的最终发生提供补充性的、协力性的行为贡献的，是协同型共谋；共谋者在参与实施单纯的共同谋议行为之外，还在他人实施犯罪的过程中，居于犯罪的指挥、领导地位，或者居间进行指挥、协作，对于犯罪的最终实行发挥了功能性的作用，具备了“功能性在场”的效用，则是功能性共谋。在对共谋进行分类的基础上，该学者认为，支配型共谋不具有脱离的可能性，功能性共谋并不需要借助共谋共同正犯的概念即可解决相关问题，协同型共谋也只能成立狭义的共犯，后两种共谋类型不属于共谋共同正犯的类型，因此，不需要构建共谋共同正犯制度即可解决共谋犯罪中的相关问题。[20]
在解决共谋共同正犯脱离制度应否予以确立这一问题之前，首先需要明确的是，共谋共同正犯脱离制度是建立在对共谋共同正犯概念予以承认的基础上的。上述后一种反对意见对共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的确立之所以持否定态度，其根本原因就在于其对共谋共同正犯概念也持否定态度。而根据上文所述，笔者承认共谋共同正犯概念的存在，并支持共谋共同正犯制度在我国刑法中的引入与构建。因此，对于上述后一种反对意见中所包含的认为不需要构建共谋共同正犯制度即可解决共谋犯罪中相关问题的观点，笔者并不认同。此外，根据上文所述，共谋共同正犯脱离制度既包括着手前脱离的情形，也包括着手后脱离的情形。在具体案件中，判断行为人是否成立共谋共同正犯的脱离，实际上是要在行为人成立共谋共同正犯的基础上进行的，而绝非在确定存在脱离情形的前提下再对只参与犯罪共谋的行为人之正犯地位进行判断。这也就是说，对共谋共同正犯成立脱离与否的判断实际上是在确定其成立正犯的基础上通过对其犯罪停止形态的判定从而决定其应当承担何种刑事责任以及是否应对其予以从宽处罚的过程，而绝非判断符合共犯关系脱离条件的行为人是否成立正犯的过程。应当看到，共犯关系的脱离本就是为了弥补犯罪中止理论在有效性认定上的不足而产生的制度，其虽然也属于共同犯罪体系的重要内容，但从性质上看，其具有偏重于犯罪停止形态的特征。将之认定为犯罪停止形态的一种，不但更符合建立该制度的初衷，也能避免因该制度的建立而造成的共同犯罪理论上的困惑与误解。而上述前一种反对共谋共同正犯脱离制度确立的观点恰恰是建立在判断符合共犯关系脱离条件的行为人是否成立正犯这一混乱的逻辑判断基础之上，因此，该观点存在先天缺陷，并不足以否定共谋共同正犯脱离制度的存在。事实上，在我国司法实践中，行为人成立共谋共同正犯脱离的情形是客观存在的，而在我国现行共同犯罪理论体系中，共谋共同正犯脱离制度也确有其存在的必要性。
首先，在我国的司法实践中，确实存在共谋共同正犯脱离共犯关系的情形。如A、B、C三人共谋以殴打方式杀害D，在暴行尚未实施之前，行为人A考虑到D家中尚有老母和幼子，因而产生恻隐之心，遂放弃杀害D的行为，并试图阻止B、C二人着手实施杀害行为。但由于B、C二人心意已决，最终还是将被害人D残忍地杀害。又如甲、乙、丙三人共谋强奸丁女，在乙、丙二人对丁女实施暴力行为将其制服的过程中，甲怕受到刑事追究，遂阻止乙、丙二人继续对丁女实施奸淫行为。后乙、丙二人不顾甲之阻挠仍将奸淫行为实施完毕。在以上两个例子中，行为人A和行为人甲均与他人共谋实施一定的犯罪。由于该二人只是参与了犯罪的共谋，而并未具体实施犯罪的实行行为，因此，A、甲二人均应属于共谋共同正犯。在上述两个犯罪实施的过程中，A、甲二人出于放弃犯罪实施的意图自动放弃犯罪并积极阻止其他同案犯继续实施犯罪的行为，只是由于二人最终未能成功地阻止其他共犯着手实施犯罪的实行行为或防止犯罪结果的发生，因此，对于该二人并不能依照中止犯的规定进行处罚。根据上述共谋共同正犯脱离的概念，实际上，此种情形下的A、甲二人应当属于共谋共同正犯的脱离犯。
其次，从弥补犯罪中止理论在有效性认定上的不足这一缺陷的角度来看，我国需要建立共谋共同正犯脱离制度。在我国司法实践中，尽管存在行为人成立共谋共同正犯脱离的情形，但根据我国现有共同犯罪理论体系和犯罪停止形态的相关理论，只要成立共谋共同正犯的行为人放弃犯罪行为的实施达不到犯罪中止所要求的“彻底性”和“有效性”的成立标准，就不能将其认定为中止犯，而只能要求其对自动停止犯罪后其他共犯的行为继续承担责任，这对于鼓励行为人积极退出共犯关系是极为不利的。应当看到，在共犯关系成立之后犯罪已达既遂之前的这一段时间里，成立共谋共同正犯的行为人既可以积极采取挽救措施，阻止其他行为人着手实施犯罪的实行行为或阻止其将犯罪行为实施完毕，也可以采取漠视态度，耐心等待其他共犯实施犯罪行为，甚至其可以积极鼓励并支持其他共犯将犯罪行为实施完毕。当然，对于采取这三种不同行为方式的共谋共同正犯而言，其行为的社会危害性和其人身危险性是不同的，其在刑事责任的承担上也应有所区别。对于积极采取措施阻止其他共犯着手实施犯罪行为或阻止其他共犯将犯罪行为实施完毕的共谋共同正犯而言，由于其行为的社会危害性和人身危险性要明显轻于后两种情形中的行为人，因此，刑法对其刑事责任的评价也应与后两种情形中的行为人有所区别。当然，尽管行为人为阻止其他行为人犯罪行为的着手或犯罪结果的发生付出了努力，但由于行为人的个人能力的差异和客观情况的影响，成立共谋共同正犯的行为人在积极采取预防措施之后仍然有可能未能阻止其他共犯着手实施犯罪行为或未能阻止其他共犯将犯罪行为实施完毕，此时，如果按照我国现有犯罪停止形态理论，就不能将该行为人认定为中止犯，而只能将其认定为既遂犯或未遂犯，要求其对全体共犯的行为承担责任。很显然，在不构建共谋共同正犯脱离制度的情况下，以现有共犯理论和犯罪停止形态理论为依据对此种情形中的共谋共同正犯进行的评价是不合理的，其既不符合罪责刑相适应原则的要求，也难以通过为犯罪人架设一座“后退的黄金桥”的方式来达到分化、瓦解犯罪分子，鼓励犯罪分子悔过自新的目的。这也就是说，对于成立共谋共同正犯的犯罪分子而言，仅仅以现有犯罪停止形态理论承认其可以成立犯罪预备、犯罪中止、犯罪既遂、犯罪未遂等犯罪停止形态，尚不足以解决行为人自动放弃犯罪却未能成功阻止其他行为人着手实施犯罪或未能成功阻止其他共犯将犯罪行为实施完毕的问题。而引入共谋共同正犯脱离的概念，则不仅能从根本上解决这一问题，还能将共犯关系中具有不同犯罪形态的行为人进行区分，进而满足刑罚个别化原则的要求。
再次，从共同犯罪理论完善的角度来看，共谋共同正犯脱离制度的建立是完善共同犯罪理论体系的必要举措。正如上文所述，共同犯罪理论不仅是一种静态的理论体系，更是一种动态的理论体系。其不仅应当包含共犯关系的加入、共犯关系的成立等有关共犯关系的加入机制，还应包含共犯关系的中止、共犯关系的脱离等有关共犯关系的退出机制。在行为人之间成立共犯关系之后、终结共犯关系之前，应当允许其根据自己的选择而脱离共犯关系。缺乏退出机制的共犯关系不仅是不完整的，而且不符合瓦解共同犯罪刑事政策的需要。因此，从完善共同犯罪理论体系的角度来看，既然在我国存在建立共谋共同正犯制度的需要，也就同样存在建立共谋共同正犯退出机制的需要。这样，共谋共同正犯脱离制度在我国刑法中的建立便具有其必要性。
最后，从刑法谦抑性的角度出发，共谋共同正犯脱离制度的建立是限制共犯概念过分扩张的必要手段。共谋共同正犯的概念是在顺应打击集团犯罪和有组织犯罪这一时代背景下产生的，这一概念的出现不仅大大扩充了正犯概念的基本内涵，也极大地扩张了共犯制度的打击范围。为防止正犯概念的不断扩张，有效限制共犯制度的处罚范围，构建共谋共同正犯脱离制度这一共同犯罪的退出机制对成立共谋共犯脱离的行为人予以从宽处罚，是极为必要的。
综合上述分析，笔者认为，共谋共同正犯从共犯关系中脱离的情形在我国的司法实践中是客观存在的。在承认共谋共同正犯概念的基础上，确立共谋共同正犯脱离制度，不仅是弥补刑法理论中现有犯罪停止形态理论在解决共犯退出问题上的不足的必要手段，而且也有利于完善我国共同犯罪理论体系，进一步限制共犯制度的处罚范围。

三、共谋共同正犯脱离的成立条件
在日本刑法理论中，对共犯关系脱离成立与否进行判断的学说主要有共犯关系消解说、因果关系切断说和意思联络中断说等。共犯关系消解说由大塚仁等学者所主张。他认为，共犯脱离的成立需要脱离者切断其与其他共犯之间相互利用、相互补充的共犯关系，这就一般需要脱离者为阻止其他共犯的实行或为防止结果发生作了认真的尽可能的努力，以消除其对其他共犯实施犯罪行为的影响，但对于在共同犯罪中居于被动、消极地位的脱离者而言，让其他共犯了解他的脱离意思即可。与共犯关系的消解说所持的观点不同，西田典之等学者主张以因果关系切断说作为共犯关系脱离成立与否的判断标准。他认为，共犯者欲成立共犯之脱离，需要切断其行为与其他共犯的行为及结果之间的因果关系，这里的因果关系既包括物理的因果关系，也包括心理的因果关系。除共犯关系消解说和因果关系切断说之外，有关共犯关系脱离成立的理论主要还有井上正治等学者所主张的意思联络中断说。井上正治认为，只要欠缺意思联络，就不能再认为每个共犯的行为均是共犯整体的行为，而判断意思联络是否中断的重要标准就是脱离者阻止其他共犯继续实行及防止结果发生的努力的真挚程度。[21]
刑法是一部法益保护法。从刑法保护法益这一根本性质出发，能够纳入刑法中进行规制且需要以刑罚进行处罚的行为必须具有侵犯法益的特征。作为共犯关系脱离的一种具体表现形式，共谋共同正犯的脱离立足于共同犯罪理论，以共同侵害法益作为其成立的基础条件。在这个侵害法益的犯罪共同体中，所有参与共谋的行为人不仅在主观上达成了共同实行犯罪的一致认同，其在行为上也具有一致的侵害性，因此，无论行为人是否确已实施犯罪的实行行为，所有参与犯罪共谋的行为人均支持并鼓励着犯罪行为的实施者去实施犯罪行为，其参与共谋行为与其他共犯人犯罪行为的实施以及犯罪结果的发生均存在密不可分的紧密联系。基于此，才要求共同犯罪中仅参与共谋的行为人对犯罪行为实施者的行为及其所造成的结果负责。这也是共同犯罪理论中“部分行为、全部责任”原则要求的具体体现。在共谋共同犯罪这一紧密的共同犯罪体系中，构成共谋共同正犯的行为人要想从中脱离出来，而不再对其脱离之后其他共犯人的实行行为继续负责，就不仅需要彻底地切断其共谋行为为其他共犯人所提供的心理支持和鼓励，还要从实际行动上去消除其共谋行为对法益造成的现实威胁。这也就是说，行为人欲成立共谋共同正犯的脱离，就不仅应当努力消除其已经实施的共谋行为对犯罪结果发生所产生的原因力，还应当彻底切断其对其他共犯人实施的犯罪行为所造成的影响。
从法益保护的角度进行考量，在对共犯关系脱离成立与否进行判断的上述三种理论中，共犯关系消解说和意思联络中断说均只是依托共犯关系成立的原因来对共犯关系脱离成立的条件进行分析，而并没有看到共犯关系脱离成立中所应具备的“彻底性切断”这一特征。而以法益保护说为理论基础建立起来的因果关系切断说则不仅认识到行为人应从侵犯法益的危害行为中脱离出来，还看到其应从共同犯罪的意思联络中脱离出来，因此，目前，在上述诸种有关共犯关系脱离成立的理论中，因果关系切断说已经成为日本学界的通说。[22]
在我国，有学者提出，根据成立共谋共同正犯的行为人参与共谋的程度以及其在共同犯罪中所起的作用、所处的地位之不同，成立共谋共同正犯脱离的条件也应有所差别。具体而言，如果共谋者属于“首谋型”即主动型的共谋者，其欲成立共谋共同正犯的脱离，就必须具有消解该共谋关系或阻止其他共犯实行的具体行为；如果共谋者属于“追随者”即被动型、从属性、平均型的共谋者，只要其基于脱离的意思表示与其他共犯的认可而消除自己行为的影响即可成立共谋共同正犯的脱离，而不必达到消解整个共谋关系或者阻止其他共谋者实施实行行为的程度。[23]笔者对这种以根据共谋者参与共谋的程度以及在共同犯罪中所起的作用、所处的地位不同来区分共谋共同正犯脱离的成立标准的做法表示赞同。共谋共同正犯是为了顺应打击集团犯罪、有组织犯罪愈演愈烈趋势的需要而产生的概念。按照严厉打击集团犯罪、有组织犯罪的刑事政策的要求，在犯罪集团或犯罪组织中处于领导地位的共谋者成立脱离关系的条件理应比其他共犯成立共犯关系脱离的条件更为严格。从罪责刑相适应的原则出发，对在共谋共同正犯中参与程度较高、起到主要作用、处于领导地位的共谋者也应较其他在共谋共同正犯中参与程度低、起次要作用、处于追随地位的行为人设定更为严格的脱离条件。
为此，在确定成立共谋共同正犯脱离所需要的条件时，本文同样以共谋者参与共谋的程度、在共同犯罪中所起的作用、所处地位之不同为标准进行分类，将共谋共同正犯区分为“首谋型”、“平等型”和“追随型”三类。所谓“首谋型”共谋共同正犯，是指在犯罪集团或犯罪组织中处于领导地位或在一般共同犯罪中起到主要作用的共谋共同正犯。所谓“平等型”共谋共同正犯，是指在共谋共同犯罪中与其他共犯发挥同等作用的共谋共同正犯。而所谓“追随型”共谋共同正犯，则是指虽参与犯罪共谋，但在共同犯罪中处于追随地位、起次要作用的共谋共同正犯。
（一）“追随型”共谋共同正犯脱离的成立条件
在共谋共同犯罪中，“追随型”共谋共同正犯是参与程度最低的一种共谋者，其在共同犯罪中并不具有独立的地位，对其他共犯人犯罪行为的实施以及犯罪结果的发生也不产生直接影响。在共同犯罪中，其主要是依赖其他共犯的行为来发挥作用。对于这类共谋共同正犯而言，欲切断与其他共犯行为和结果上的因果关系，只需自动放弃犯罪并将其欲脱离共犯关系的意愿告知其他共犯即可。
1.自动放弃犯罪。对犯罪行为的评判是对行为人主客观两方面进行综合认定的结果。与成立共谋共同正犯要求行为人对共同犯罪中全部行为人所实施的犯罪行为均需承担刑事责任有所不同的是，成立共谋共同正犯脱离的行为人只需对其脱离之前共同犯罪中的全部行为承担责任，而不需要对其脱离之后其他共犯的行为继续承担责任。这是因为，成立共谋共同正犯的行为人从行动和精神这两方面均对其他共犯着手实施乃至完成犯罪提供了支持和帮助。因此，行为人欲成立共谋共同正犯的脱离犯，就必须从行动和精神这两个方面彻底切断其与其他共犯的行为及其所造成的犯罪结果之间的因果关系。这就意味着，此处共谋共同正犯脱离的成立所要求的“行为人自动放弃犯罪”包括客观和主观两层含义：一方面，从客观方面来看，“行为人自动放弃犯罪”要求行为人自动停止自己正在实施的犯罪共谋行为或自动停止支持或鼓励其他共犯实施犯罪实行行为；另一方面，从主观方面来看，行为人本人还必须具有放弃共同犯罪的故意。只有行为人在主客观两方面均自动放弃犯罪，彻底切断其与其他共犯的行为及其结果之间的因果关系，才可以将其认定为共谋共同正犯的脱离者，并对其予以从宽处罚。否则，如果行为人并未主动放弃犯罪行为的实施或者其并不具有自动放弃犯罪的主观意愿，则应当按照共同犯罪“部分行为、全部责任”的处罚原则要求其继续承担共同犯罪的全部责任。
2.将欲脱离共犯关系的意愿告知其他共犯。欲成立共谋共同正犯的脱离，除行为人自动放弃犯罪之外，还需要其将自己脱离共犯关系的意愿告知其他共犯。之所以要求行为人具有此种告知行为，主要是考虑到共谋共同正犯同样是共同犯罪的一种表现形式。构成共谋共同正犯的行为人之间不仅在客观上相互联系、相互配合，更在精神上相互支持、相互鼓励，为共同实施犯罪行为乃至最终完成犯罪提供了心理上的鼓励和精神上的支持。因此，从瓦解共同犯罪、鼓励犯罪分子积极退出共犯关系的目的出发，行为人欲成立共谋共同正犯的脱离，就必须将自己欲脱离共同犯罪的意愿告知其他全部共犯。如果其他共犯对其退出共犯关系的意愿并不知晓，或其他共犯并未全部知晓行为人的这一意愿，则该共谋共同正犯与其他共犯之间的关系就并未彻底切断，其也就不能够成立共谋共犯关系的脱离犯。
至于成立共谋共同正犯的行为人欲脱离共犯的意愿是否为其他共犯所承认和接受，这并不影响“追随型”共谋共同正犯脱离的成立。对于“追随型”共谋共同正犯而言，由于其在共同犯罪中只是处于附属地位，并不会对其他共犯的行为及犯罪结果的发生产生实质性的影响，所以只要其主动切断与其他共犯之间的联系，并将其欲退出共犯关系的意愿告知其他共谋者，就已经切断了与其他共犯在心理上和精神上的联系。强求其他共谋者也承认和接受该行为人脱离共犯关系的意愿才可成立共谋共同正犯的脱离，则不但大大限制了共谋共同正犯脱离的成立范围，不利于鼓励犯罪人积极退出犯罪，而且从司法实践中来看，也是难以实现的。此外，犯罪中止的成立尚且不要求行为人的中止行为得到其他共犯的承认和接受，要求较犯罪中止成立条件更为宽松的“追随型”共谋共同正犯的脱离的成立具备这样的条件，也是不符合共谋共同正犯脱离制度构建之旨趣的。
（二）“平等型”共谋共同正犯脱离的成立条件
“平等型”共谋共同正犯欲成立共犯关系的脱离，除需具备上述“追随型”共谋共同正犯脱离成立所需的两个条件外，还需为阻止其他共犯着手实施实行行为或防止犯罪结果的发生作出努力。因为在共犯关系中，“平等型”共谋共同正犯并不像“追随型”共谋共同正犯那样依附于其他共犯，其在共同犯罪中具有独立于其他共犯的地位，发挥着与其他共犯同样的积极作用，对其他共犯人犯罪意图的产生和巩固以及犯罪行为的实施均产生了不可忽略的促进作用。因此，“平等型”共谋共同正犯欲切断其与其他共犯之行为及犯罪结果之间的因果关系，除需基于己意自动停止犯罪行为并将脱离之意告知其他共犯外，还需将其对其他共犯所产生的影响也予以彻底切断，即其需要为阻止其他共犯着手实施实行行为或为防止犯罪结果的发生作出努力。
从共犯关系脱离制度产生的背景来看，将“为阻止其他共犯着手实施实行行为或防止犯罪结果的发生作出努力”这一条件设定为“平等型”共谋共同正犯脱离的成立条件，也是具有合理性的。作为弥补犯罪中止理论在认定有效性方面的不足这一缺陷而产生的制度，共犯关系脱离的成立与犯罪中止的成立之间的区别主要体现在结果要件上的不同。犯罪中止的成立要求行为人尚未实施犯罪或犯罪结果并未实际发生；而共犯关系脱离的成立则并不要求具备这一条件。即便其他共犯已经着手实施犯罪行为或犯罪结果确已发生，行为人仍可成立共犯关系的脱离。但这并不意味着成立共犯关系脱离的行为人可以对其他共犯着手实施犯罪行为或将犯罪行为实施完毕的行为听之任之。应当看到，其他共犯着手实施犯罪行为或将犯罪行为实施完毕并非是成立共犯关系脱离的行为人所追求的结果，其对该结果持否定和反对的态度。因此，与犯罪中止的成立要求行为人具备采取积极措施防止其他共犯着手实施犯罪或积极防止犯罪结果的发生这一条件相一致，成立“平等型”共谋共同正犯关系脱离的行为人也必须采取积极措施阻止其他行为人实施实行行为或阻止犯罪结果的发生。因为只有行为人采取了此种措施，才能表明其退出共犯关系的决心，也只有行为人积极采取了措施对其他共犯的实行行为进行干扰，才能在客观上实际切断其与其他共犯的行为及结果之间的因果关系。
（三）“首谋型”共谋共同正犯脱离的成立条件
在共谋共同犯罪中，“首谋型”共谋共同正犯是参与程度最高、在共同犯罪中起到最主要作用的行为人。其参与犯罪共谋的行为对于其他共犯之犯意的形成和巩固、其他共犯犯罪行为的实施乃至犯罪结果的发生均发挥了重要的引导和促进作用。因此，该类共谋共同正犯脱离的成立条件要比“追随型”共谋共同正犯和“平等型”共谋共同正犯成立共犯关系脱离的条件更为严格。除需具备自动放弃犯罪、将脱离之意告知其他共犯、积极采取措施阻止其他共犯着手实施犯罪的实行行为或为防止犯罪结果发生作出努力之外，“首谋型”共谋共同正犯欲成立共犯关系的脱离，还需彻底消除其对其他共犯所产生的心理影响，隔断其与其他共犯之间在精神上形成的紧密联系，即“首谋型”共谋共同正犯脱离共犯之意需得到其他共犯的承认和接受。因为只有当“首谋型”共谋共同正犯脱离共犯关系的意愿真正为其他共犯所认识、承认和接受，其才能彻底切断其他共犯在精神上和行动上对其所产生的依赖，其在共同犯罪中所处的领导地位和所发挥的核心作用也才会因此而消失殆尽。
综上所述，“追随型”共谋共同正犯脱离的成立需要具备自动放弃犯罪并将脱离之意告知其他共犯这两个条件；“平等型”共谋共同正犯脱离的成立除需要具备上述两个条件外，还需要行为人积极采取措施阻止其他共犯着手实施实行行为或为防止犯罪结果发生作出努力；而“首谋型”共谋共同正犯脱离的成立则不仅需要行为人具备自动放弃犯罪、将脱离之意告知其他共犯以及积极采取措施阻止其他共犯着手实施实行行为或为防止犯罪结果的发生作出努力这三个条件，还需具备脱离共谋共犯关系的意愿得到其他共犯的承认和接受这一条件。

【注释】
本文受教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-13-0062）资助，并系2012年度“中央高校基本科研业务费专项资金资助”重点项目“风险社会视野下的刑法修改宏观问题研究”（2012WZD11）的阶段性成果。
[1]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），清华大学出版社2007年版，第321页。
[2]转引自陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第632页。
[3]同前注[2]。
[4]同前注[2]。
[5]参见刘艳红：《共谋共同正犯论》，《中国法学》2012年第6期。
[6]参见林亚刚：《共谋共同正犯问题研究》，《法学评论》2001年第4期。
[7]陈毅坚：《“共谋共同正犯”——一个多余的法范畴》，《北大法律评论》（第11卷第1辑），北京大学出版社2010年版，第260页。
[8]参见王志祥、韩雪：《论共谋共同正犯概念在我国刑法中的确立》，《中南民族大学学报》（人文社会科学版）2013年第2期。
[9]参见黎宏：《日本刑法精义》（第2版），法律出版社2008年版，第307页。
[10]参见蔡新苗：《犯罪中止有效性理论之探》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第18卷），法律出版社2009年版，第27页。
[11]同前注[2]。
[12]参见赵慧：《论共犯关系的脱离》，《法学评论》2003年第5期。
[13]同前注[9]，第281页。
[14]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第148页。
[15]参见[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，[韩]韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第422页。
[16]同前注[15]，第423页。
[17]同前注[2]。
[18]参见金泽刚：《论共犯关系之脱离》，《法学研究》2006年第2期。
[19]参见章盼：《共谋共同正犯成立范围初探》，《人民检察》2010年第3期。
[20]参见陈毅坚：《预备阶段共同参与行为的性质：以共谋为例》，《中外法学》2010年第5期。
[21]参见黄丽勤、周铭川：《共同犯罪研究》，法律出版社2011年版，第186-187页。
[22]参见刘雪梅：《共犯中止研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第292页。
[23]同前注[18]。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师；北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生
【文章来源】《国家检察官学院学报》2015年第2期