本案拿走熟人手机不还是否构成犯罪

　　[基本案情]：

　　被告人王玉石和被害人陈大大都系郑州市东新区人。二人是多年的同学和好友。2005年4月的一天下午，被告人王玉石给被害人陈大大打电话，邀他到郑州经济技术开发区第九大街去玩。他们骑着摩托车来到第九大街后，王对陈说：“我认识一个女孩，可漂亮，就在这个厂里上班。”说着，王玉石指指身后不远处的一个工厂：“走，咱俩找她去！”二人开着摩托车快到那个工厂门口时，老天突然要下雨了。为避雨，陈大大就赶快把摩托车开到附近的一个机井房内。车刚扎好，被告人王玉石便要借被害人陈大大的手机，说是给认识的那个女孩打个传呼，让她出来见面。见王玉石打完传呼没有归还手机的意思，陈大大就多次向王催要。无奈，王玉石只好将手机归还。但是，刚过五分钟，见那女孩不回电话，王玉石就又想用陈大大的手机给该女孩再打一次。陈大大对王玉石不放心，怕第一次借手机不还的麻烦重演，就对王说“我帮你打好了！”又过十分钟，那女孩终于在接到陈大大替王发出的传呼后回了电话。可是，陈大大刚与那女孩讲了两句话，王玉石便趁陈大大不注意，猛得将手机夺了过去说：“来来，让我和她说，让我和她说！”抢过手机后，王玉石便跑到机井房后面单独与那女孩通起话来。陈见王通完话后，就走上前去再一次索要自己的手机。可是，这一次任凭陈大大怎样索要，王玉石也不愿意交出手机了。无奈，陈大大就对王玉石说：“你要不交还手机，就把手机心卡掏出来给我。” 王玉石一听，暗里高兴起来，忙把手机后盖打开掏出手机心卡扔给了陈大大。随后，王玉石对陈大大说：“想要回手机的话，明天到开发区第一大街去找我。”说完，跑得无踪无影了。第二天，陈大大到开发区第一大街去找王，但没找到。后来，陈又到王的村里寻找仍没找到。

　　一晃，时间过去快一年了，直到2006年1月23日，陈大大突然听说王玉石在家里，于是，便赶快找他去要。谁知，王玉石说陈的手机是陈早已默认给自己的，目前，且已摔坏而卖旧品了，所以，仍没归还之意。陈大大眼看自己刚刚花了1000余买的手机要不回来，实在忍无可忍，遂以王玉石抢夺为由到司法机关报了案。

　　[分歧]本案在定性时有多种意见：

　　第一种意见认为王玉石的行为构成了“侵占代为保管的财物罪。” 侵占代为保管的财物罪，是指以非法占有为目的，侵占代为保管的他人财物的行为。本案中，虽然陈大大在要不回手机时，让王玉石将手机心卡取出来给自己的话和行为，但并没有声称不要自己手机了的意思，要不然，他也不会在近一年的时间里不断找王玉石追要。再说，王玉石在拿走手机时也对陈大大说过：“想要回手机的话，明天到开发区第一大街去找我。”这说明，王玉石拿走陈的手机只是暂时在他手里保管而已，可是，他却偷偷地将手机卖掉了。所以，被告人此情符合侵占代为保管的财物罪的特征。
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　　第二种意见认为：本案构成了抢劫罪。我国刑法规定的抢劫罪，是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或者其他方法强行将公私财物抢走的行为。本案的被告人王玉石在陈大大不愿让他使用手机时，一是硬抢，二是抢走后以“想要回手机的话，明天到开发区第一大街去找我”等手段要挟陈。此行为符合抢劫罪的特征。

　　第三种意见认为：本案构成了抢夺罪。因为抢夺罪是指乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。被告人王玉石以给熟人打电话为由，乘陈大大不注意之时，猛得将陈大大的手机夺走，并将他人价值1000余的手机占为己有，符合抢夺罪的构成要件。

　　第四种意见认为：本案属于抢夺行为，不构成犯罪。

　　[评析]

　　笔者同意第四种意见。理由如下：根据我国刑法第十三的条规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会、依照法律应当受刑罚处罚的行为，而情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。本案不以犯罪定性和处理，正是被告人王玉石的危害行为显著轻微所致。这里有三个方面可以说明：一是被告人和被害人的关系不一般（老同学、老熟人）；二是情节不严重；三是案值不大；四是案发时间太长；五是被害人有默认将手机送人的行为。据此，认定被告人王玉石的行为为一般的违法是对的。

　　分析一：违法不等于犯罪。

　　从法理上讲，行为构成犯罪必须同时具备四个要件：即犯罪主体（达到法定年龄，负有刑事责任能力的自然人），犯罪客体（犯罪行为侵害的社会主义社会关系），犯罪的主观方面（故意和过失）和犯罪的客观方面（犯罪活动和危害行为的客观外在表现）。这四个要件紧密相联，缺一不可。由于犯罪是严重的违法行为，所以，它具有三个特征：即一、具有一定的社会危害性；二、具有刑事违法性；三、具有应受刑法惩罚性。正是上述犯罪特征的圈围，所以，一般的违法行为不可与之相类。因为，一般的违法行为相对犯罪来说情节较轻。也就是说，犯罪与一般违法行为虽然都属于违法，都具有社会危害性，但二者有明显的差别：即一是前者对社会危害性大，而后者较小；二是前者危害情节重，而后者较轻；三是前者要受刑罚处罚，而后者则受民事或行政法规处罚。因此两者是不同的。本案被告人王玉石夺走陈大大的手机，并占为己有不构成犯罪正是这样：一是他们从小就是老同学、老熟人，关系不一般；二是有被害人陈大大“你要不交还手机，就把手机心卡掏出来给我”的默认；三是被害人陈大大事后近一年了才报案，显然与真正的刑事案情有出入。
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　　综上，本案属于熟人之间的纠纷，既是违法行为，但行为情节较轻微，对社会的危害不大，不宜以犯罪定罪处理。因此，近日检察机关对被告人王玉石作出不予批捕的决定。

　　分析二：什么是逮捕和批准逮捕

　　（一）什么是逮捕

　　我国宪法第 37 条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”那么，什么是逮捕呢？根据我国法律规定，逮捕是公安机关、人民检察院和人民法院依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、予以羁押，并进行审查的一种最严厉的强制措施或方法。由于人身自由是公民的基本权利，逮捕又是对人身自由最严厉的限制，因此，为了正确使用逮捕手段，最大限度地防止错捕错押，切实保障公民的人身自由不受非法侵犯，法律又对实施逮捕规定了严格的条件。比如　《刑事诉讼法》第60条第1款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”根据这一规定，对人犯需要逮捕的必须具备以下三个条件：

　　（一）有证据证明了有犯罪事实。这是逮捕的首要条件。这一条件应当包含以下内容：（1）有证据证明发生了犯罪行为。（2）有证据证明该犯罪行为是犯罪嫌疑人、被告人实施的。（3）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的某些证据必须已经查证属实的。只要收取的证据达到了上述要求，就具备了逮捕的首要条件。

　　（二）犯罪行为可能被判处徒刑以上的刑罚。这是指根据有证据证明的犯罪事实，依照刑法的有关规定，可能对犯罪人适用徒刑以上的刑罚。这一条件是要求分清罪行的轻重程度，应当逮捕的只是那些需要判处最低刑罚或有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人。

　　（三）采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。什么是有逮捕必要？即除了具备前述两个条件外，只有非捕不足以防止发生社会危险性的才可以逮捕，而并非一犯罪不分轻重、不分有无必要就逮捕。

　　（二）什么是批准逮捕

　　简要讲，批准逮捕，是检察机关依照法律有关规定和程序对公安机关提请逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行审查，对符合逮捕条件的所作出的决定。《刑事诉讼法》第 59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”上述规定指明，逮捕权只能由公、检、法三机关行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使；而且在这三机关之间，还有严格的分工，即人民检察院对逮捕只有批准权，人民法院对逮捕只有决定权，有权执行逮捕的机关则是公安机关。
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　　《刑事诉讼法》第66条规定：“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准。该法第68条还规定：”人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。“也就是说

　　人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件审查后认为符合上述逮捕三个条件的，应即批准，并制作批准逮捕决定书。然后将决定书连同案卷材料送达公安机关。公安机关依法应当立即执行逮捕，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不符合逮捕三项条件的，人民检察院应当作出不批准逮捕的决定。本案被告人王玉石被检察机关以“属于抢夺行为，但不构成犯罪”作出不批准逮捕的决定正是如此。

　　河南省郑州市高新区人民法院·李文涛