“假想债务”也是债务

　　2005年8月，刘某的朋友张某告诉刘某：陈某曾骗取过刘某哥哥1万元人民币。刘某即找到其哥证实，其哥讲有这么回事，但未讲明如何被骗的。后刘某纠集另外三人将陈某非法拘禁2天，并通过陈某家属索要了1万元后，将陈某释放，陈某即报案。经查证，据刘某哥哥讲，其因赌博曾输了1万元钱给陈某。当时张某在场并告诉刘某哥哥，陈某出老千骗钱。但陈某否认赌博一事。

　　对被告人刘某的行为如何定性？有意见认为，刘某的行为应定绑架罪。理由是：2000年7月最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（下称《解释》）规定：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定（非法拘禁罪）定罪处罚。但《解释》适用的前提条件是，“非法债务”必须客观存在。本案中，现有证据并不能证明陈某赌博出老千骗取刘某哥哥钱的事实，刘某主观认为的 “债”并不客观存在。因此，刘某的行为不适用《解释》的规定，而又符合绑架罪的构成要件，应以绑架罪处理。

　　笔者认为，刘某的行为应定非法拘禁罪。理由如下：

　　1．刘某为索“假想债务”而非法拘禁他人的行为性质，仍是为索债而非法拘禁他人。所谓“假想债务”，是指行为人主观认为的债务并不客观存在，但因某些客观因素的影响，使行为人主观确信该债务的确客观存在的一种思想状况。这在我国刑法理论上被称为行为人对行为性质的认识错误，如“假想防卫”、“假想避险”等。司法实践中，对行为性质的认识错误的处理，在排除行为人故意所为的情况外，一般以行为人行为时的错误认识为其主观故意来认定行为性质，也就是说， “假想债务”被视同客观存在的债务处理。这也是主客观一致的要求。

　　本案中，当刘某从张某处得知其哥被骗1万元的消息后，为谨慎行事，又找到其哥再次得到证实。受张某和哥哥的证言的影响，足以使刘某确信陈某骗取其哥1万元的事实客观存在。即使后来这种债因证据原因没有得到证实（视为不客观存在），但刘某当时的主观目的仍是为索取这种“假想债务”而实施非法拘禁被害人陈某的行为。因此，刘某对其实际行为性质的误解不影响其为索债而非法拘禁他人的行为性质本身。

　　2．《解释》的出台实际上确立了一项司法原则，即对因债务（包括合法、非法债务）纠纷引发的同时侵犯财产和人身权利的犯罪，因行为人不具备非法占有财产的主观故意，故应根据行为人的客观行为对人身权利所造成的实际危害后果来定罪处罚。对债务是客观存在还是假想存在，《解释》并没有区分，也没有必要区分。因为不管债务是客观存在还是行为人主观错误认为的假想存在，只是债务存在形式的不同，此时行为人的主观故意都相同，即都不具备非法占有财产的主观故意。因此，刘某为索 “假想债务”而非法拘禁他人的行为性质仍是为索债而非法拘禁他人，符合《解释》的规定，应以非法拘禁罪处理。
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　　3．2005年7月最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定：行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。该意见进一步明确了对因债务（包括合法、非法债务）纠纷引发的同时侵犯财产和人身权利的犯罪，因行为人不具备非法占有财产的主观故意，应根据被告人的客观行为对人身权利所造成的实际危害后果来定罪处罚的司法原则。

　　4．以 “债”必须客观存在作为适用《解释》的前提条件，是对该解释的片面理解，同时忽视“假想债务”对行为人主观故意的影响，有客观归罪之嫌。司法实践中，当 “假想债务”等情况出现时，司法审查的重点应是排除行为人故意行为以及客观因素是否足以使人产生错误认识。

　　胡智鸿