个体工商户的会计贪占钱财应定侵占罪

    案情：

    张某系某加油站会计，自2005年1月至3月份，利用收受客户加油款的便利条件，多次收受款不上交或少交，至案发时贪占所在加油站人民币总计33000余元。案发后张某供认：在加油站担任会计期间，利用会计职务的便利，

    多次贪占加油站油款，所贪占的钱已挥霍。经查实，该加油站营业执照登记形式为个体工商户，张某系其聘用人员，加油站明确张某的职务为会计。

    本案定性主要有两种分歧意见：

    第一种意见认为：张某以非法占有为目的，将别人委托其收受的加油款占为己有，数额较大，且案发后经受害方多方讨要，分文未还，其行为构成侵占罪。

    第二种意见认为：张某系加油占会计，其利用收受加油款的职务之便，多次收受加油款不交或少交，将加油站钱财占为己有，且数额较大，其行为有一定的渎职性，应定职务侵占罪。

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    职务侵占罪和侵占罪虽然在主观上都具有非法占有的目的，客观上具有非法占有自己所持有他人财物的特点，但区别主要在于犯罪主体不同。职务侵占罪主体为特殊主体，即只有公司、企业或者其他单位的人员才能构成；侵占罪主体为一般主体。

    从前提条件上分析，职务侵占罪的主体为特殊主体，主体之所以特殊，在于公司、企业或者其他单位的存在，刑法中单位的概念是特定的，而非模糊可任意解释的概念。几个人随意组合而成的集体未经法律认可不得称其为单位，而不管他们如何命名其集体的名称或者个人的职务。《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述两个条文可以推导出，（一）单位包括公司、企业、事业单位、机关、团体；（二）对于“独资、私营等公司、企业、事业单位”，只有具备法人资格的，才具备刑法意义上“单位”的资格。

    那么再来看个体工商户的性质。个体工商户是根据《城乡个体工商户管理暂行条例》规定登记设立的，是个人经营或者家庭经营的、有一定数量的资金、一定经营范围和经营方式的营利性组织，个体工商户的雇佣人数不得超过８人。个体工商户的民事主体地位在民法中规定于《民法通则》第二章“公民（自然人）”的第四节“个体工商户、农村承包经营户”。可见，个体工商户是公民作为民事主体参加民事活动的特殊形式，在法律地位上相当于自然人，不具有企业法人或其他单位的性质，不属于刑法中的单位。
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    虽然本案中的张某为加油站会计，但由于其不是公司、企业或者其他单位的人员，故不符合职务侵占罪的主体要件；其侵犯的是公民个人的财产权利，而非公司、企业或者其他单位的财产所有权，故不符合职务侵占罪的客体要件。张某受雇佣代收并保管加油款，据为己有，数额较大，如果拒不退还或者已挥霍客观上不能退还，则符合侵占罪的特征，构成侵占罪。

 张建国