[原创] 王强律师深度解读《汕头经济特区职工权益保障条例》

    2015年10月1日，《汕头经济特区职工权益保障条例》（以下简称《汕头条例》）正式实施了，汕头市与深圳、珠海、厦门是我国最早设立的经济特区。根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，经济特区所在地的市的人民大表大会及其常务委员会根据全国人大的授权，有权制定在特区内实施的地方性法规。《汕头条例》是依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工会法》等有关法律、法规的基本原则，结合汕头经济特区（以下简称特区）实际所制定的条例，是有关劳动法律法规在该特区内实施过程中，根据特区的实际情况做出的具体适用性规定。
近年以来，在有关劳动法律的基本问题方面，司法实务界已形成全面统一的意见，在针对劳动法律法规的适用方面，新法、新规定、新司法解释频繁发布实施的情形已经大大减少了。然而，随着国内经济形势的起伏变化，劳动法领域呈现出各种新的情况和特点，劳动争议逐渐从权利纷争向权益纷争转变，由于《汕头条例》是最近最新颁布实施的有关劳动法领域的地方性法规，在一些方面做出了一些创新性的规定，对其他地区的司法实践会有一定的借鉴意义，因此，我们就该条例进行了简要解读和评价，以起到抛砖引玉的作用。
    一、《汕头条例》的立法目的和特点
《汕头条例》的立法目的是：为了保障职工的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。从立法目的、条例文本内容和法律层级来看，该条例与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》等地方性法规是基本一致的，但是，《深圳条例》更偏向于劳动者法定权利的保障，而《汕头条例》更偏向于职工“权益”的保障，权益包括权利和利益，不仅强调法定具体权利的维护，还强调劳动者其他合法利益的保障。这从《汕头条例》所设立章节的名称也可见一斑，如：第二章为“劳动权益和经济权益保障”，第三章为“人身权利和民主权利保障”。
    二、关于变更劳动合同的问题
 《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。此条款受到很多法律专家和企业的诟病，被认为僵化了劳资关系，削弱了企业的用工自主权。司法机关亦试图对此规定进行修正和变通，比如，2012年6月广东省高级法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（以下简称“广东省座谈会纪要”）规定，用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权：（1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（3）不具有侮辱性和惩罚性；（4）无其他违反法律法规的情形。
在该座谈会纪要发布半年之后，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，该解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但双方已经实际履行了口头变更的劳动合同，已超过一个月的，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规的，用人单位因此而调整劳动者岗位是合法的。
但是，《汕头条例》仍然坚持了《劳动合同法》第三十五条的意见，并且，做出了更为具体的规定（详见《汕头条例》第九条）：
（1）变更劳动合同应当经用人单位与职工双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于职工的情形除外。即：提高劳动报酬等有利于劳动者的情形下，可以不用采取书面形式。
   （2）当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到书面变更要求之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。该款规定是对现行法律和司法解释的突破，因为法律对此并未做出如此具体的规范，当然，这种突破是不违反《劳动合同法》立法本意的，很明显，如此规定的意图是为了维护劳动者一方利益的。
    三、关于劳动合同期满后继续在用人单位工作的问题
   《汕头条例》第十条第三款规定：劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的职工未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为职工同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。
    该条款也是创新性的，劳动法律对此并无明确规定。在劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件的情形下，如果最后一期劳动合同已经届满，劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，但是在劳动合同期满后劳动者又继续在用人单位工作的，应如何处理呢？有人认为，用人单位可以与劳动者续签固定期限劳动合同。而《汕头条例》规定，视为职工同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。在此情况下，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。
四、关于延期支付工资的问题
《劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原劳动部《工资支付暂行规定》规定，工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，工资至少每月支付一次。
《汕头条例》对劳动法律法规做出了突破性规定，该条例第十六条规定，因生产经营困难不能按时足额支付职工工资，需要延期或者暂时部分支付职工工资的，应当在约定工资支付日十日前，提出足额补发的方案，与工会或者职工代表协商并达成一致，但延长支付工资期限最长不得超过二个月。用人单位未征得本单位工会或者职工代表书面同意延期支付工资，或者延长支付工资期限超过二个月的，视为无故拖欠工资。
 无疑，汕头的上述规定是对用人单位利益做出了倾斜性保护，由于从当前的实际现状看，工会和职工代表一般均为企业方所控制，要从形式上达成协商一致是很容易做到的事情。当然，这也给某些不良企业故意拖延支付工资提供了一个机会。
需要说明的是，《汕头条例》的这条规定并非是其自身的创新，因为重庆市早在2011年3月发布的《重庆市职工权益保障条例》就已做出了非常相似的规定。《深圳市员工工资支付条例》规定，用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日；因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。
五、关于以不能胜任工作为由解除劳动合同的问题
《汕头条例》第二十四条规定，用人单位未对职工进行职业培训，不得以职工不能胜任工作为由解除劳动关系。职工拒不参加职业培训的除外。
《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的，用人单位有权解除劳动合同。《劳动合同法》的规定实际上是可选择性的，即用人单位有权选择对不能胜任的员工进行培训，或选择调整员工的工作岗位，如仍不能胜任的，则可以解除合同。而《汕头条例》的前述规定，显然对用人单位进行了更大的限制性规定，似乎有违《劳动合同法》的的立法本意。
汕头特区的企业应当注意收集对员工进行培训的记录等书面证据，否则，很可能会由于缺乏培训证据而面临违法解除劳动合同的风险。比如：即使用人单位先是对员工进行调岗后，员工仍然不能胜任工作的，如果用人单位没有对该员工进行职业培训，或虽然进行过培训，但没有证据可加以证明的话，则用人单位的辞退行为就是违法的。
六、关于用人单位规章制度的合法性问题
如何既保障劳动者的合法权益规范，又维护用人单位的用工自主权，是有关权利平衡的热点问题，《汕头条例》对此做出一些努力和尝试：
 1、《汕头条例》第二十五条规定，用人单位不得在劳动合同或规章制度中规定限制女职工结婚、生育等内容。
实际上，在司法实务中一般都是如此认定的，因为结婚和生育均是公民的法定权利，用人单位当然无权在劳动合同或规章制度中限制女职工结婚和生育的权利。条例做出如此规定，再一次提醒了用人单位，用人单位的用工自主权是有边界的，不能为所欲为。
2、《汕头条例》第四十六条规定，用人单位应当从知道或者应当知道职工违反规章制度行为之日起一年内作出处理决定。逾期未处理的，不再追究该违章责任。
  该条规定的立法本意，显然是为了防止用人单位在主观上存在恶意处罚、辞退员工，以维护和谐稳定的劳动关系。有些用人单位常常采取选择性执法的方式，在发现员工存在违纪事实当时，可能因为各种原因，暂时不对违纪行为进行处理，而经过很长一段时间后，在想要辞退该员工时，再采取秋后算账的方式，对违纪行为进行处理，这种做法会导致劳资关系不稳定，有违诚实信用原则。
其实，已被国务院废止的《企业职工奖惩条例》对此情形早有规定，可资借鉴，该条例第二十条规定，审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。《汕头条例》做出了一年期限的规制，显示了对劳资双方利益的平衡。
七、关于违法业务转包、个人挂靠情形下的工伤保险责任问题
《汕头条例》第三十条规定，用人单位将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
多年以来，针对违法业务分包、个人挂靠情形下的工伤问题和劳动关系问题，一直是有很多争议的，有观点认为，违法发包单位与受伤职工之间应视为存在劳动关系，违法发包单位应承担工伤保险责任，而被挂靠单位与挂靠个人之间应认定为存在劳动关系，且被挂靠单位应承担工伤保险责任。
但是，另有观点认为，违法发包单位与承包人招用的劳动者之间不存在劳动关系，但可以认定为工伤保险责任单位；被挂靠单位与挂靠个人之间不存在劳动关系，但可以认定被挂靠单位应承担工伤保险责任。这种观点的特点是，将劳动关系的认定与工伤保险责任主体的承担分割开来。近几年来，前述第二种观点逐渐取得了主流地位，得到司法机关的普遍认可。比如，广东省座谈会纪要就规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与发包单位不存在劳动关系，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。
《汕头条例》顺应潮流做出前述规定，不仅对劳动者的工伤责任给予明确的规范，充分保障了劳动者的权益，也从劳动法律关系的本质出发，切实维护了用人单位的权益，使得用人单位不因承担工伤保险责任而承担劳动关系主体的法律责任，该条规定是值得点赞的。
八、关于将用工单位与派遣职工认定为劳动关系的问题
《汕头条例》第三十一条规定：有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同期满一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；（四）用工单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（五）因劳务派遣单位关闭、破产或者其他原因致使被派遣职工劳动合同终止或者解除，用工单位继续使用该被派遣职工的；（六）其他违反法律、法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。
  有关劳务派遣的限制性问题，在劳动法律理论和实务中一直是颇多争议的，2008年1月1日颁布的《劳动合同法》对劳务派遣设专节做出了规定，该法第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。但是在2012年12月28日，全国人大常委会对该条款修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。并规定“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。
  由上可知，法律对劳务派遣的限制性规范是逐步收紧的，其核心手段是有关“三性”的认定，从之前的“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，改变为“只能”，而对于如何处理“非三性”岗位进行劳务派遣的问题上，一直存在巨大分歧。人社部2013年8月公布的《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》第三十七条规定：用工单位违反劳动合同法有关劳务派遣在临时性、辅助性、替代性岗位用工规定或者超比例使用被派遣劳动者，依据劳动合同法第九十二条第二款有关规定罚款后一个月内仍不改正的，在非临时性、辅助性、替代性岗位或者超比例使用的被派遣劳动者视为与用工单位建立劳动关系，用工单位应及时补订劳动合同，劳动合同起始时间自处罚之日起满一个月的次日计算。
  但是，2014年3月1日正式实施的《劳务派遣暂行规定》却已没有了上述条款，大概是因为该条款涉及到太多部门或企业的利益而最终夭折了。
    早在2011年7月实施的《重庆市职工权益保障条例》（以下简称《重庆条例》）已做出过类似的规定，该条例第三十条规定，有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的。
    重庆条例的出台是在《劳动合同法》第六十六条修改之前，更是早于人社部的《劳务派遣暂行规定》，因此，能够有如此做法，可谓是一个创新。当然，在《劳动合同法》对临时性岗位做出了规定，《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工人数做出了限制性规定（即：不超过总用工量的10%）之后，重庆条例中有关派遣用工人数比例和临时性岗位存续时间的规定，已不符合现行法律的规定了。但是，重庆条例的立法思路和创新理念依然是值得赞赏的。我们可以看到，在此之后，一些省市的地方立法均有借鉴重庆的做法，如：2013年8月1日实施的《辽宁省职工劳动权益保障条例》（以下简称《辽宁条例》）第三十条规定，有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同到期一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的。
    而2014年5月21日出台的《新疆维吾尔自治区职工权益保障条例》（以下简称《新疆条例》），并于2014年8月1日起实施。《新疆条例》第三十六条规定，有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：（一）劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议，劳动合同到期一个月后，用工单位继续使用该劳务派遣职工的；（二）在非临时性、辅助性、替代性工作岗位使用被派遣职工的；（三）临时性工作岗位使用的被派遣职工存续时间超过六个月的。
据我们所掌握的信息了解，《新疆条例》应该是在人社部《劳务派遣暂行规定》实施之后，第一个坚持将“非三性”岗位职工视为与用工单位建立劳动关系的地方性法规，而《汕头条例》亦是对此做出了相似的规定和坚持，值得点赞。
九、关于职工人身权利的保障问题
《汕头条例》更偏重于对职工劳动权、人身权以及民主权等权益方面的保障，我们着重从以下方面进行解读：
1、关于集体协商的规定
《汕头条例》第十八条规定：职工一方向用人单位书面发出集体协商要约书的，用人单位应当在收到集体协商要约书三十日内给予书面答复，针对要约内容逐一作出回应，并就有关事项进行协商。
在集体协商问题上，从理论界到实务界一直是有很大争议的，国家层面的集体协商法规迟迟不能出台，各地方先后出台了有关集体协商的地方性法规，对集体协商做出了相关规制。如：2008年11月1日起实施的《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十八条规定，集体协商一方以书面形式向另一方提出集体协商的要求。另一方应当在收到集体协商要求之日起十日内以书面形式作出回应，不得拒绝集体协商。2015年1月1日起实施的《广东省企业集体合同条例》第十九条规定，职工方或者企业书面提出集体协商要求的，对方应当在收到集体协商要求书面材料时在送达回执上签收，并于三十日内给予书面答复，对应协商要求内容逐一作出回应，并就有关事项进行协商。
但是，如果企业或职工一方在规定期限内没有给予书面答复，应当如何处理，现有的各地方法规对此均未做出具体规定，导致这类条款最终流于形式，无法实现立法目的，因为法律无责任，则无效用。这是立法的常识，之所以出现如此局面，也许不是立法机关可以解决的问题了，因为这已经涉及到国家是否认可罢工合法性的问题。劳动者发出集体协商要约，而用人单位拒绝做出回应，或双方无法达成一致的情况下，在劳动者享有罢工权的国家，劳动者就有权行使罢工权，以抗衡资本的强势地位。
2、关于侵犯职工通信自由的规定
   《汕头条例》第三十三条规定，禁止用人单位及其管理人员侵犯职工通信自由。
公民的通信自由，是宪法规定的公民人身自由权的一部分，但是，在企业的经营管理过程中，由于劳动者与企业存在一定的人身依附性，双方存在管理和被管理的不平等关系，有些企业管理者错误的认为，企业可以根据生产经营的需要，限制、干涉员工的手机通信事务。比如，有企业给员工配备手机，并在手机上安装监听软件，企业要求员工在上班时间必须使用其配备的手机，员工上班时间的所有通话均可被企业监听到。我认为，这种做法干涉了员工通信自由权，应属于违反宪法的行为。
3、关于解除职工代表劳动关系的赔偿金的规定
《汕头条例》第五十二条规定，用人单位因职工代表履行集体协商职责，变更其工作岗位或者降低其工资和福利待遇的，由人力资源和社会保障行政部门责令改正，用人单位应当补发所减少的劳动报酬；拒不改正的，该职工代表可以随时解除劳动关系，用人单位应当支付相当于职工代表本人依法应得的经济补偿金二倍的赔偿金。
该条款是为了保障参加集体协商职工代表的权益，防止企业进行打击报复。但是，在实际操作上，存在一定的困难，劳动者需要证明，因其履行集体协商的代表职责，企业变更其工作岗位或降低其工资福利待遇。而且，企业一般都不会承认是打击报复的，当然，有此规定，总归是有一种震慑的功能。