盗窃行为特征的认定

　　一、案情

　　被告人：刘某，男，30岁，农民，1991年10月23日被逮捕。

　　1987年6月至1991年6月间，被告人刘某以拉货为名，先交给车主运费，让车主把车开到指定的地点，又以和车主一起去吃饭、找人为由，把车主支开，然后对其同去的人说“这就是我买的车”，让同去的人把车开去，据为己有。刘以这种手段，先后在宁陵、民权、枯城、商丘、虞城、永城、兰考、通许、尉氏、太康、鹿邑、毫州、郸城、淮阳、抚沟、西华、鄢陵等17个县市作案38起，盗窃手扶施拉机、机动三轮车37辆，架子车1辆，骡子1头，总价值达96万余元，销赃得款21万余元被其挥霍殆尽。

　　一审法院经公开审理认为，被告人刘某以非法占有他人财物为目的，采取欺骗手段，使财物脱离物主的控制，置于自己的控制之下，然后秘密窃取据为己月，其行为属于盗窃性质。刘某在长达4年的时间里，在17个县市盗窃作案38起，并以盗窃所得为其生活和挥霍的主要来源，其行为已构成惯窃罪。其盗窃数额特别巨大，所得赃款被其挥霍一空，给失主造成严重经济损失，实属情节特别严重，应依法严惩。该院依照1979年刑法第152条、第53条第一款和全国人民代表大会常务委员会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第1条（1）项的规定，于1993年6月14日判决如下：被告人刘某犯惯窃罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

　　宣判后，被告人刘某不服，以其行为构成诈骗罪，不构成惯窃罪为理由，提出上诉。

　　二审法院经过二审审理认为，被告人刘某在作案时虽有欺骗行为，但其目的是使失主与其车辆分离，并借他人之手将车辆开走，然后据为己有，其取走财物的行为对失主来讲属于秘密窃取。因此被告人刘某的行为应属盗窃的而非诈骗。刘某在长达4年的时间内，在17个县市盗窃作案38起，以此作为其生活和挥霍的主要来源，其行为已构成惯窃罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，刘某的上诉理由不能成立。该院依照1979年刑事诉讼法第136条第（1）项的规定，于1993年12月21日作出裁定：驳回上诉，维持原判。

　　根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，H省高级人民法院的上述裁定即为核准惯窃犯刘某死刑的裁定。

　　二、问题

　　1?比绾卫斫獾燎孕形?的秘密性？

　　2?比绾卫斫獾燎孕形?的非暴力性？

　　三、研讨

　　（一）盗窃行为的秘密性

　　盗窃罪的客观方面，一般表现为秘密窃取数额较大公私财物或多次秘密窃取公私财物的行为。所谓“秘密窃取”，是指犯罪分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人员或者经手人发觉的方法将公私财物据为己有。秘密窃取有两种情况：一种是乘财物的所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是虽然公私财物的所有人、持有人或者保管人等在场，但是行为人却乘其不备进行偷窃。
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　　1?惫赜谛形?秘密性的国外立法方式与理论争议

　　（1）国外关于行为秘密性的立法

　　在盗窃罪的概念中，如何规定盗窃罪的手段以及是否应当体现出对“秘密性”的要求，现代各国刑事立法所采取的方式各不相同。大体可分为以下几类：

　　其一，“未经他人同意”。未经他人同意，即在刑法典规定盗窃罪的手段就是未经他人同意而取走他人的财物。例如保加利亚刑法典第181条第1项规定：“以非法侵占为目的，未经他人同意剥夺他人占有的动产的，按偷窃判处二年以下的剥夺自由。”

　　其二，“未使用暴力或暴力威胁手段”。未使用暴力或暴力威胁手段，即在刑法典上规定盗窃罪的手段就是未对财物所有人或持有人使用暴力或威胁手段而盗取其财物。例如蒙古人民共和国刑法典（1961年）第109条规定：“未使用暴力或威胁手段秘密或公开盗取公民个人财产的，处五年以下剥夺自由或一年另六个月以下劳动改造。”

　　其三，“未使用暴力或威胁，并且未经物主同意”。未使用暴力或威胁，并且未经物主同意，也就是把盗窃罪的手段定为未对物主使用暴力或威胁，但未经物主的同意而取走其财物。例如西班牙刑法典第514条规定：“下列情形为偷窃罪犯：第一项：意图获利，未对人使用暴力或恐吓。亦未对物施用武力，但未经主人之同意，取走别人东西。”

　　其四，“窃取”。窃取，即在刑法典中规定窃取他人财物，即为盗窃。例如日本刑法典第235条规定：“窃取他人的财物的，是盗窃罪。”参见张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社，1998.换言之，日本刑事立法对于盗窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为，即构成盗窃罪，而未在立法上强调盗窃罪取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。就取财行为的秘密性而言，尽管中国和日本均未在刑事立法上特别强调盗窃罪必须是秘密取财，但是对我国而言，无论是刑法理论界还是普通百姓，均认为盗窃即指秘密窃取，因而将此类行为称之为“小偷”。而日本刑法理论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。参见［日］本村龟二主编：《刑法学词典》，第683页，上海，上海翻译出版公司，1991.

　　其五，“秘密窃取”。即在刑法典中规定秘密窃取才是盗窃罪的手段。例如苏俄刑法典第89条规定：“秘密盗窃国家财产或公共财产（偷盗）的，处三年以下的剥夺自由，或一年以下的劳动改造。”前苏联关于盗窃罪的刑事立法颇有反复：1922年与1926年的刑法典都规定，偷窃就是秘密窃取，而将公然夺取财物的行为另定为抢夺。1947年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令取消抢夺罪，把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为，从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但司法实践证明，偷窃与抢夺手段各不相同，其社会危害大小不一，把抢夺纳入偷窃利少弊多。因此，1960年前苏联刑法典又恢复了抢夺罪，而把偷窃重新规定为秘密窃取。
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　　（2）国外关于行为“秘密性”的理论争议

　　在国外刑法理论上，对于盗窃罪的手段是否以秘密为必要，存在较大理论争议，总体来看，存在消极说与积极说两种主要观点：一是消极说。消极说认为，盗窃罪的本质特征在于行为人违反所有人的意思，使用非暴力方法非法取走他人的财物。所谓窃取，就是“私取”之意，其手段并不以秘密为必要，公然窃取的，也包括在内。参见［日］市川秀雄著：《刑法学》，第282页；［日］小野清一郎著：《刑法讲义各论》，第238页；林山田著：《刑法特论》，上册，第207页，台湾版，1978.二是积极说。积极说认为，所谓窃取，就是乘人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如果行为人乘人不备公然夺取就构成抢夺罪，而非盗窃罪。参见赵琛著：《刑法分则实用》（下），第13版，第769页，1979；韩忠谟著：《刑法各论》，第400页，台湾版，1982.

　　2?惫赜谛形?秘密性的主张及其研讨

　　对以上国外刑事立法中关于盗窃罪的手段“秘密性”的立法选择，应当作全面分析。不可否认，国外刑事立法例中众多国家在规定盗窃罪的概念时，并没有把盗窃罪的手段限于秘密窃取。但是，对这些国家的刑法典加以全面研究后可以发现，这些国家的刑法典中都未规定抢夺罪，这不是偶然的巧合。换言之，此类国家均把中国刑法中的抢夺罪归入了盗窃罪的范畴，即把“乘人不备，未使用暴力或胁迫而公然盗取他人财物的抢夺行为”纳入盗窃罪的范畴。出于此种立法模式，当然就不能在刑事立法上再把盗窃罪的手段限于秘密窃取。采取此种立法模式的国家不在少数，保加利亚、蒙古、西班牙等国都是如此。同理，在刑事立法上将盗窃罪的手段称之为“窃取”的国家（如瑞士、意大利等），虽然在刑法理论上对“窃取”应如何理解有不同见解，但由于法典中规定有抢夺罪（瑞士刑法第143条、意大利刑法第629条），为了使盗窃罪与抢夺罪相区别，一般在司法实务、司法解释、判例上都认为窃取就是秘密窃取他人财物。

　　对于此种立法选择，如前所述，前苏联的刑事立法反复即可作为明证：1922年与1926年的刑法典都规定偷窃就是秘密窃取，公然夺取财物的行为另定为抢夺；到了1947年，于该年6月4日颁布的《关于加强保护公民个人财产》的法令则宣布取消抢夺罪，把偷窃规定为秘密地或公开地窃取他人财物的行为，从而把抢夺罪纳入了偷窃的范畴。但是，前苏联多年的司法实践证明，偷窃罪的犯罪手段与抢夺罪的犯罪手段并不相同，具有质的差别，在社会危害上也存在较大的差别，因而把抢夺行为归为偷窃的一种表现形式利少弊多。基于此种情况，到了1960年，前苏联的刑法典又恢复了抢夺罪，再次把偷窃行为重新定义为秘密窃取。
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　　通过对国外刑事立法和司法实践的经验及现代分析，笔者认为，必须在立法上和理论上强调“行为具有秘密性”是盗窃行为的本质特征。因此，在刑事立法上规定盗窃罪的手段时，要充分考虑到盗窃罪与其他财产犯罪的界限问题，尤其是与抢夺罪的界限问题。中国刑法典中规定有抢夺罪，因而在考虑盗窃罪的手段时，就应考虑到盗窃罪与抢夺罪的犯罪手段的联系与本质区别。从共同性上来分析，与抢劫、诈骗比较，盗窃与抢夺有一个共同特征：行为人盗取财物都违背了所有人或持有人的意思，同时未对所有人或持有人使用暴力或胁迫；而二者的本质区别，笔者认为，即在于盗窃手段具有“行为秘密性”的本质特征，而抢夺罪的犯罪手段则不具有这种属性。

　　中国刑法自古以来就有将盗窃罪手段界定为“秘密窃取”的历史性传统。中国古代所谓“盗”的概念，按照有关解释，窃人货物，取非其物，即为盗。参见《晋书。刑法志》：《荀子。修身》。作为封建法典的典范唐律规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”参见《唐律。贼盗》。宋承唐制，相沿至清不改。由此可见，古代的“盗”其外延是比较广的，凡公然或秘密窃取他人的财物的，都属于“盗”。但古代的“盗”不完全等同于现代的盗窃，古代的“盗”包括盗窃、强盗等多种财产犯罪。只有其中的盗窃才相当于现代的盗窃。至于什么是盗窃，《唐律疏议》解释说是“盗窃人财，谓潜形隐面而取”。同上书。宋、元、明、清的规定与唐大同小异，都是规定盗窃是秘密窃取。

　　中国大陆刑法学者大都认为，容易是秘密窃取他人财物的行为，行为人采用的犯罪手段就是秘密窃取，这是盗窃罪与其他财产犯罪区别的主要标志。但是，近来有的论者以外国立法例和刑法理论为借鉴，提出盗窃罪不应以秘密窃取为限，并认为“秘密窃取”是同语反复，违反语法规则，等等。

　　笔者认为，关于将盗窃犯罪行为限定为“秘密窃取”的必要性，应当从结合中国的实际情况出发，正确理解“秘密窃取”的科学内涵。笔者认为，秘密窃取作为盗窃罪的手段具有科学根据并且符合客观实际：其一，“秘密窃取”在语言用语上并无可指责之处。“秘密”是“窃取”的修饰词，起强调作用，而不是起限制作用。这种修饰方法是符合现代汉语语法规则的，并无同语反复之嫌。同时，这种修饰方法在刑法学的其他概念中亦不少见，例如我们常使用“公然夺取”、“强行劫取”等概念，也并无不当之处。其二，“秘密窃取”是对盗窃罪客观行为的科学概括。它既是区分狭义盗窃与广义盗窃的主要特征，又体现出主客观相统一的刑法基本原则。所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。可以从“秘密”和“窃取”两个方面对秘密窃取进行界定。在研析行为秘密性的本质特征时，要注意众以下几方面着手：
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　　（1）行为秘密性的主观性特征

　　秘密窃取具有不可否认的主观性特征，换言之，就是行为人采取“自认为”不会被财物所有人、持有人当场发现的手段窃取财物。

　　作为犯罪构成要件之一的犯罪手段，不是孤立的，它与其他要件是有机结合的，因此，不能从纯客观方面来理解犯罪手段。秘密窃取，作为盗窃罪的犯罪手段是主客观两方面的统一。参见刘明祥：《试论盗窃罪犯罪构成的中主客观相统一问题》，载《法学评论》，1985年第2期。行为的秘密性是行为主观内容的一部分，也就是说，行为人的主观内容应当包括对手段秘密性的认识。因此，只要行为人采取主观上自认为不为人发觉的方法窃取财物的，就应当认为是秘密窃取，而客观上是否已被人发觉则非所问。譬如，犯罪分子深夜潜入某宅院盗窃财物，盗窃过程中，女主人被惊醒，但因胆小怕事，竟不敢声张，任凭犯罪分子行窃，待犯罪分子离开后才开始清查财物，呼喊被盗。上例中，虽然财物的所有人已经发觉行为人的盗窃行为，但行为人主观上自认为他没有被发觉，所以其手段仍不失为秘密窃取。相反，如果行为人采取自认为即刻会被失主发觉的方法夺取财物，不管失主客观上是否已发觉，都不能认为是秘密窃取，而应认定为抢夺。譬如犯罪嫌疑人王某冲进某成衣店，公然夺走两套西服，但因店主午睡并未发察觉。对于此案如何定性存在不同意见，检察院以抢夺罪起诉，法院认为构成盗窃罪。笔者认为，本案中虽然失主没有当场发觉犯罪嫌疑人夺取财物的行为，但犯罪嫌疑人主观上已经认识到他劫取财物的行为可能会被当场发觉。犯罪嫌疑人主观上是抢夺的故意，而不是盗窃的故意。因此，本案应定为抢夺罪，而不是盗窃罪。可见，在认定秘密窃取时，关键要综合考虑作案时的各种情况，正确对待犯罪人的主观认识程序和正确认定行为人的主观故意内容，不能以失主实际是否发觉作为判断是否秘密窃取的标准。

　　（2）行为秘密性的时间要求

　　盗窃犯罪行为的“秘密性”具有时间性要求。换言之，秘密窃取是就窃取财物当时而言的。秘密获取是窃取财物的手段，而不是概指整个盗窃过程的作案手段。因此，盗窃罪的秘密窃取并不要求在整个盗窃过程中都是秘密的。那种认为“只有悄悄地离开现场”才是秘密窃取，“盗窃罪的作案手段从作案开始到离开现场都具有秘密性”的观点有欠妥当。参见罗振准、朱运钧：《对〈一驾驶员驱车攫取路旁财物应如何处理〉一文探讨》，载《法学》1983年第8期。笔者认为，行为人进入和离开盗窃现场的方式、手段对认定是否为秘密窃取没有意义：（1）进入现场的方式可以多样化。盗窃行为人既可以秘密地进入现场，例如司法实践中，有的犯罪人甚至运用“调虎离山计”，使用欺骗手段将财物所有人或保管人骗离现场，然后趁机盗窃财物。譬如，常某冒充医生给吕某之妻打电话，谎称吕某发生车祸在医院抢救。吕妻中计赶去医院时，常某翻窗而入，窃走吕家价值1万余元的存折和家用电器；也可以不加掩饰地公然进入现场，例如冒充某一国有单位的工作人员，大摇大摆地通过大门进入仓库而带走一部分财物。这些都属于秘密窃取。（2）离开现场的方式也可以多样化。实践中，行为人离开现场的方式、手段也是多种多样的。有的悄悄离开，有的被失主发觉追捕，被迫公然逃跑。无论行为人离开现场情况如何，只要他没有为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁，就应认为是秘密窃取，依盗窃罪定罪处罚。
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　　（3）行为秘密性的相对性特征

　　盗窃行为的“秘密性”具有相对性的特征。秘密窃取是就盗窃行为而言的，在盗窃案件中，取走财物的事实可能当场被人（包括财物所有人或保管人）发觉，但如果财物的所有人或保管人没有认识到行为人取走财物的非法性，也即是说所有人或保管人主观上没有认识到行为人取走财物的非法性，或者说所有人或保管人主观上误以为行为人取走财物的行为是合法的，没有发觉是盗窃行为。这种情况仍应认为是没有被发觉的盗窃行为。譬如，李某公然从化肥厂拉走化肥，工厂保卫人员问及，则声称是厂长专门派来拉化肥支援外地的，得以放行。

　　如前所述，盗窃犯罪行为的秘密性在客观上表现为，盗窃者采用非常隐秘、不易被人发觉的方式，窃取他人财物。从辩证唯物主义的观点来看，世界上的任何事物都具有相对性，因此“秘密”也是相对于“公开”而言的。在盗窃罪中，行为的秘密性是相对的，这种相对性表现在行为人在主观上是自认为其行为是在他人不知觉的情况下实施的，而在客观上是否被人发觉则非所问。因此，秘密性反映在行为人的主观方面是对其手段的秘密性的认识，它不仅能反映出盗窃罪秘密性的行为特征，而且也是判断行为秘密性不可缺少的要素。例如，某盗窃犯乘公共汽车人多拥挤之机，进行扒窃活动，其行为被另一乘客发觉，但该乘客未敢声张，盗窃犯在这种情况下，继续实施盗窃行为。尽管其行为已被第三者发觉，甚至自己也知道第三者可能已经发觉，但只要行为人主观上自认为他的行为没有被受害人发觉，是在受害人不知、不觉的情况下实施的，仍应视为盗窃行为。但如果行为人主观上明知自己的行为已被受害人发觉，而为得到财物继续公开夺取财物，那其行为就非盗窃而是抢夺。如某行为人在秘密窃取他人财物过程中被受害人发觉，受害人在采取防范措施时由于高度紧张将财物掉在地上。行为人为得到该财物，竟当着受害人的面公开抢夺了该物，继而夺路而逃。这种行为就是抢夺。因为，行为人在主观上不再具有“秘密性”，根据抢夺罪的构成要件，应定抢夺罪。由此可见，判断盗窃罪的秘密性，不仅要以行为人手段的秘密性为尺度，还必须以行为人主观上对其手段秘密性的认识为标准。至于客观上第三者、受害人是否发觉，不能作为定罪情节。

　　（4）“秘密窃取”与若干“欺骗”行为的区别

　　“秘密窃取”是指行为人在客观上采用非暴力、非胁迫，且带有隐密性的方式，偷得他人财物。因此，它与抢劫罪、抢夺罪的所有不同。至于窃取的具体方式，可以是多种多样的。如撬门扭锁、挖洞跳窗、冒充找人或在公共场所掏兜割包等等，都属于窃取行为。
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　　司法实践中，还经常遇到这类案件，行为人在实施窃取行为时，同时采用诈术进行盗窃。即先采用欺骗手段，使他人相信某种事实，然后再用窃取手段偷走他人财物。这在刑法理论上又称为“诈术盗窃”。引自《案例与刑法》，日本警察时报增刊1981年5月。对此，我国著名刑法学家王作富教授曾举一例：甲得知乙、丙欲出售进口收录机，即开车去乙、丙住处。买卖过程中，乙清点甲支付的价款发现少付20元，甲接过后清点时趁机抽出一沓钱，随机交给乙，并被上20元。参见王作富著：《中国刑法研究》，第605页，北京，中国人民大学出版社，1988.这就是典型的“诈术盗窃”。对于这类案件的认定，必须根据法律上规定的盗窃罪与诈骗罪的犯罪构成要件，特别是各自的行为特点予以区别。

　　根据刑法的有关规定和中国刑法理论，诈骗罪是以隐瞒事实真象的方式或以一种虚构的事实，使人信以为真，而仿佛“自愿”地交出财物，其行为特征是骗取财物。罪犯是通过对方因受欺骗而错误地处理自己财产的行为来达到占有他人财物的目的。因此，在诈骗罪中有两个显著特征：第一，对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真象或用一种虚构的事实欺骗对方，使之上当；第二，对于财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，仿佛“自愿”地对其财物作出处理。而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。由此可见，诈骗罪的成立必须具备这样几个阶段：欺骗行为-上当受骗-财产上的处理行为-获得财产或财产上的利益。而盗窃罪是行为人以隐秘的方式，暗中窃取他人财物，无使他人处分财物之必要。因此，即使盗窃犯在盗窃过程中，先采用了诈骗手段，使他人相信了某种虚假事实，从而陷入了某种的理解，甚至上当受骗。但只要财物所有人因某种原因未能自愿交出财物，或者虽然交出财物但并非是处分该物，欺诈人为了继续得到财物，乘财物的支配力一时驰缓而秘密窃取，就应视为盗窃而非诈骗。这种“诈术盗窃”的方法，实际上就是通过实施诈骗行为，为盗窃行为创造方便条件，对财物的取得方式最终还是靠窃而非骗，不是财物所有人“自愿”交出了财物。如，有人在服装商店，佯装顾客，向售货员索要衣服试穿，并乘售货员对之看管松懈之机，悄悄将衣服拿走。这种行为就是盗窃。因为售货员的递交行为并非处分，售货员轻信了对方的话，而将财物递给对方，其目的是为了让顾客能看中该物，从而实现买卖交易。所以，行为人利用售货员对财物看管松懈之机，秘密窃取其手中之物，就应视为盗窃行为。从以上分析可以看出，“秘密窃取”是盗窃罪客观行为的本质特征。其中的“秘密”既是行为进行时的客观状态，又反映着行为人的主观心理态度。反映着主、客观二个方面的内容，窃取行为是这种主观心理状态的外在表现。窃取行为也是区别盗窃罪与其他财产罪的界限。因而，“秘密窃取”作为盗窃罪的客观特征是对其本质的揭示。
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　　（5）“秘密性”的不同表现形式

　　盗窃犯罪行为虽然具有“秘密性”这一本质特征，但是秘密性因行为的不同而存在不同的表现形式，尤其应当注意的是基于盗窃对象的存在形式不同而体现出来的不同表现形式。盗窃罪的对象只能是动产，其中包括有体物和无体物。对象不同，其盗窃行为的表现也不同。我国著名刑法学家王作富教授依对象不同将秘密窃取概括为以下3种形式：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，第773页，北京，中国人民大学出版社，1998.其一，对于可移动物的秘密盗窃。对于将可移动的财物，行为的秘密性表现为，秘密地将犯罪对象转移到行为人控制之下，并且脱离财物所有人或持有人的控制范围。例如，将他人口袋里的钱包窃取到自己的口袋里；把单位的钢材秘密搬运到单位以外，等等。如果正在着手盗窃，尚未控制到手就被迫中止，构成盗窃未遂。其二，无形物的秘密盗窃。对于电力、煤气、天然气等能源或者动力的盗窃，具体表现为通过传输系统以使用和消耗，不可能像有形物那样转移到行为人手中加以控制，即不存在转移的有形的时空距离，而是只要行为人启动开关，动力就开始消耗，所有人的损失就立即产生，盗窃行为即告完成。此类盗窃行为秘密性的体现，表现为行为人以所有人未察觉的形式消耗、使用。其三，根据刑法第265条规定，以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，应以盗窃罪论处。这也是一种特殊形式的盗窃罪。此种盗窃的行为具体表现形式包括：其一，偷接他人的电话码号，偷打电话。其二，盗用他人移动电话码号，进行非法并机。其三，明知自己使用的电话或移动电话是盗接在他人电话线路上的，或者是非法并机的伪机，而继续使用。以上几种行为虽然没有直接将他人的财物非法转为己有，但是，行为人秘密使用通信服务的行为所产生的通话费用都记在他人账上，由他人支付，给他人财产造成损失，与直接窃取他人财物，没有本质区别。

　　（二）盗窃行为的非暴力性

　　盗窃罪的客观行为必须是非暴力性的，因此，如果行为人恶意实施了致使人失去反抗力、处于不能抵抗状态的行为，而后实施所谓的“秘密窃取”的，当然构成抢劫罪而不构成盗窃罪。参见赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，第190页，北京，中国法制出版社，1997.例如将他人灌醉后窃取财物的，等等。对此大陆法系国家也予以承认，例如日本刑法典第239条规定：“使他人昏醉而盗取其财物的，以强盗论。”基于此，对于犯罪人实施盗窃行为后为对抗司法等而采取的事后暴力行为，则更应当依法加以严惩。对此，中国刑法和大陆法系国家刑法均采取同种方式，即对此种行为以抢劫论。
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　　1?蔽夜?刑法的立法规定

　　中国刑法典对于行为人实施盗窃行为附加性使用暴力的，在立法上规定为转化型抢劫罪。具体而言，中国刑法典第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，”构成抢劫罪。应当注意，对于此类行为，一般要求先行盗窃行为达到数额较大构成犯罪，但是这一要求并非绝对的，如果实施的先行盗窃行为虽然未达到数额较大，但是当场使用了暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，仍可构成抢劫罪。参见高铭暄主编：《刑法学》，第894页，北京，中国法制出版社，1998.

　　2?蓖夤?刑法的立法规定

　　大陆法系国家对于转化型抢劫罪的规定彼此并不完全相同，具体而言，存在以下几种方式：

　　（1）法国方式

　　法国刑法典对于实施盗窃罪之后对他人实施暴力的行为以五个条文的篇幅规定了不同的惩罚结果，但是根据对他人所造成的实际损害的不同而处以不同的具体刑罚，例如第311-5条第2款规定：“盗窃之前、同时或者之后，对他人实施暴力，致其完全丧失劳动能力超过8天的，处10年监禁并处100万法郎罚金。”同时，第311-11条规定：“盗窃之后，为便于逃逸或保护正犯或共犯免受追究而使用暴力，视同第311-4条、第311-5条、第331-6条、第311-7条、第311-9条及第311-10条所指意义上的犯罪后使用暴力。”参见罗结珍译、高铭暄校：《法国刑法典》，第103页，北京，中国人民公安大学出版社，1994.

　　（2）德国方式

　　德国刑法典第20章“抢劫及敲诈勒索犯罪”第252条（窃后抢劫）规定：“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相胁迫的，以抢劫罪论处。”参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，第150页，北京，中国政法大学出版社，1991.

　　（3）日本方式

　　日本刑法典第238条规定：“盗窃犯在窃取财物后为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹，而实施暴行或者胁迫的，以抢劫罪论处。”参见张明楷译：《日本刑法典》，第76页，北京，法律出版社，1998.

　　3?北冉闲匝芯?

　　对中国刑法和大陆法系国家刑法有关于此的规定加以比较性分析可以发现，两者存在异曲同工之妙。具体而言，两者的异同点体现在以下几个方面：

　　（1）行为的定性完全相同

　　对此类行为的法律定性，中国和德国刑法明确规定以“抢劫”论，日本刑法以“强盗”论，基本上是完全一致的。而对于法国刑法而言，尽管从条文直观上看，似乎对于犯罪人仍然是以盗窃罪论，只是法定刑略有加重，但是实质却并不一定即是如此。因为，根据法国刑法典的翻译者在该国刑法典“盗窃罪”一章的标准中所注释的那样：“本罪名法文原词‘VOL’有盗窃、偷窃、抢劫之意”。参见罗结诊译、高铭暄校：《法国刑法典》，第103页之页下注，北京，中国人民公安大学出版社，1994.因此，对于此一行为的司法定性极有可能仍然是以抢劫罪来处理的。
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　　（2）是否当场使用暴力

　　中国刑法和德国刑法典无要求行为人的此种暴力应当当场实施，而日本刑法和法国刑法则未在法条上作此明确要求。笔者认为应当在法条上限定为当场实施才能真正由盗窃罪转化为抢劫罪，如果是事后性的实施，则应当以盗窃罪和抢劫罪实施数罪并罚。

　　（3）实施暴力的原因

　　法国刑法典关于行为实施暴力的原因，设定为“为便于逃逸或保护正犯或共犯免受追究而使用暴力”；而德国刑法典则设定为“为占有所窃之物”；日本刑法典则设定为“为防止财物的返还，或者为逃避逮捕或者隐灭罪迹”。而中国刑法典则众所周知规定为“为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。”

　　从实质上分析，中国刑法典中的“窝藏赃物”几乎等同于德国刑法典中的“为占有所窃之物”；而中国刑法典中的“抗拒抓捕”显然也包括对自己免受追究、为共犯和正犯免受追究等情况，因而又与法国刑法典的行为原因几乎等同；而中国刑法和日本刑法典的法条规定则更是如出一辙。从规定的合理性程度和全面性程度来分析，中国刑法和日本刑法典的规定显然要优于德国刑法和法国刑法典。

　　（4）关于暴力的形式及程度

　　关于行为人所当场实施的暴力的形式，法国刑法典只限于直接“暴力”，而中国、德国、日本则包括二种形式，即“暴力”和“以暴力相威胁”。关于暴力的程序，法国、中国、日本刑法典未作规定，只是分几条对于实际对被害人所造成的损害结果而规定了事后处罚措施；而德国刑法典则规定是“暴力或以危害身体、生命相胁迫”。

　　关于暴力和形式及其程序，笔者认为就暴力形式而言，采用“暴力”和“以暴力相威胁”的方式更为可取；关于暴力程序，则不必要进行过于苛刻的法条设定，只要行为人实施了暴力，就应当以抢劫罪论。本案中，被告人刘某为了非法占有他人财物颇费心机，使出了以假乱真和金蝉脱壳的伎俩。从表面上看，刘某非法占有这些车辆似乎是靠欺骗手段获得的，符合诈骗罪的特征，实际上是他以欺骗的手段为他秘密窃取车辆创造条件。它之所以能够获得这些车辆，不是因为车主误信他的谎言而“自愿”将车辆交给他的，而是他在把车主骗离车辆之后把车偷走的，仍然属于秘密窃取。因此，刘某的行为构成盗窃罪，不构成诈骗罪。