南京刑事律师指导寻衅滋事罪成功取保并不予追究责任

发布日期：2015-12-21 作者：庄荣华律师

夜间尾随单身女性恶性刑事案件-成功取保候审
【江宁刑案】

案情介绍：
       犯罪嫌疑人A为了寻求刺激，事先准备了电击棒、辣椒水、羊角锤、头套、手套、口罩等物。2 0 1 2年4月9日2 3时许，A在南京市江宁区尾随跟踪某女，趁其不备，使用电击棒电击某腹部、手臂，致其摔倒，后受害人某女大声呼救，A逃离时被巡逻民警抓获.

案件结果：
       15天成功取保候审。
      【刑事拘留时间为2012年4月10日，取保候审时间为2012年4月24日】
       经过律师多方努力，最终此案公安机关解除取保候审，不予追究刑事责任。

                              南京市公安局江宁分局
                  解除取保候审决定书

                                                         江公（东）解保字（2013）X号
       被取保候审人A，性别男，出生日期1986年，住栖霞区。
       我局于2012年4月起对其执行取保候审，现因到期解保，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第二款之规定，决定予以解除。

                                南京市公安局江宁分局
                                      2013年4月27日
附：犯罪未遂中外立法例及理论思维比较”
(一)立法例的比较在这里我们首先应该明确的一个问题是在大陆法系国家未遂有广义和狭义之分。广义的未遂包括中止未遂、不能犯未遂、障碍未遂;狭义的未遂仅仅指障碍未遂，本文仅从狭义上论述。大陆法系国家对未遂的立法规定有两种模式：

　　一是将障碍未遂与中止未遂在立法上明确的加以区分，规定未遂犯是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子以外的的原因或障碍而未达到既遂的情况，此以法国为代表;

　　二是将。障碍未遂与中止未遂在立法上不加区分，但又将中止未遂作了例外规定，此以德国为代表，并且这种立法例在大陆法系比较常见。大陆法系国家立法对未遂的规定有利于刑法理论对其准确的界定。相对于大陆法系国家我国刑法规定了未遂，并且把未遂与中止、预备并列，使得这三种犯罪形态划分清晰。我国刑法没有对大陆法系某些国家规定的未遂犯罪种类如实施终了的未遂和未实施终了的未遂进行规定，使得理论上对未遂的争议颇多。

　　(二)在理论上大陆法系国家与中国在未遂形态成立的条件尚基本一致。大陆法系国家障碍未遂处理一般要符合如下几个条件：

　　第一、行为人已经着手实施犯罪;

　　第二、犯罪没有达到既遂;

　　第三、未达到既遂的原因是行为人意志以外的原因——尽管德日刑法没有规定而理论上均认可，不过法国刑法是有规定的。

　　在我国刑法理论上一致认为犯罪未遂处理需要达到以下条件：

　　第一、已经着手实施犯罪构成客观方面规定的实行行为;

　　第二、犯罪未完成而停止即未得逞;

　　第三、犯罪停止在未完成状态的原因是犯罪分子意志以外的原因所致。可以看出我国刑法规定的未得逞没有完全和德日刑法的规定一致。

　　在成立条件总的方面一致并不表明二者所要求的“未达到既遂”的内涵是相同的，且在各自的理论内部对它的界定也是不完全一致的。另外根据我国刑法的规定，已经着手使其和预备犯区别开，未得逞使之区别于既遂，而是否因意志以外的原因而停止则使其区别于中止。至于二者的不同点可以从以下方面进行简单的比较：首先，由于立法模式的差异使得大陆法系国家的刑法理论把中止、预备等情形在未遂理论中讨论，而我国刑法理论则分别讨论。其次，在对未遂形态存在范围上大陆法系国家如日本有限度的承认过失和不真正不作为的未遂形态，然而我国则予以排除。这些不同是由于立法例和法律文化的不同而导致的。

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犯罪未遂的现论与实践概述

　　“构成要件(齐备)说”以是否全部具备犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准，认为：我国刑法中的犯罪未遂，是指已经着实具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观的方面看， “未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备;从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。此说从语言分析角度讲容易使人产生歧义。一些学者批评道：行为不齐备犯罪构成要件即不构成犯罪，也就谈不上犯罪未遂。其实，犯罪未遂的特征与未遂的犯罪构成不是一个概念，故意犯罪发展过程中完成形态以及未完成形态的犯罪的犯罪构成，都是犯罪的客体、客观、主体和主观这四个方面基本要件的有机统一体。未遂的构成要件本身并不缺乏任何要件，但缺少了某要素。有的学者还用公式作了一个更细致的说明，指出犯罪未遂与犯罪既遂的基本构成要件并无不同，只是前者在客观方面的行为、结果和因果关系等的发展程度和实现程度上不同。

　　“犯罪目的(实现)说”以犯罪目的的是否达到作为犯罪得逞与否的标志，认为“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正的目的说，主张以行为人追求的、受法律制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。

　　“犯罪结果(发生)说”以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂未遂区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果。

　　“构成要件(齐备)说”被认为较合理地阐明了犯罪未遂的特征，几乎被各院校教材所采用，从而成为理论界通说。但随着犯罪未遂原理在分则具体犯罪运用研究的深入，这一学说受到新的质疑，从而产生了“构成要件充分展开说”和“实行行为达到目的说”。前者以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。后者以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。

　　以上五种观点中的后四种，在理论界均有一定影响，但未能撼动第一种观点的主导地位。然而，今人奇怪的是，理论界对具体犯罪的未遂形态的分析，并未能始终如一地坚持第一种观点，而实务界对具体犯罪的未遂形态的认定，由于实用主交的功种主义的影响，更是五花八门。

　　由于制度、机制、法官素质等因素的制约，加之学术生产线出来的东西良莠不齐，我们不能奢望学理解释在短期内取得其在德国、日本那样的地位，但司法公正的呼唤、立法与司法已经提供的空间，都要求学术的自省、自律和自我发展。因此，梳理既有观点，分析其间得失，如有可能，再作出必要的推进，也是研究犯罪未遂问题应当进行的工作。

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