包庇罪行为类型的解释论重构

【内容提要】由于学者们一直沿用传统的关于包庇罪构成要件的阐释成果，因此导致包庇罪与妨害司法罪一节中其他若干罪名构成要件的关系错综复杂，其行为类型也始终模糊不清。根据文义解释，对“包庇”起限定作用的“作假证明”不能涵括毁灭、伪造证据的行为。根据体系解释，应当彻底分离包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的现有体系关联。根据历史解释，在特定的社会历史背景、学理发展状况和立法技术水平的影响下，“作假证明包庇”的含义宜作广义解释，但由于现行刑法的核心价值和罪名体系已发生重大变化，因而有必要更新传统的解释结论。“隐瞒或谎言编造犯罪分子逃跑的路线、方向及地点”与“顶罪”是包庇罪的两种行为类型。
【关键词】作假证明 包庇罪 行为类型 罪刑均衡 顶罪

　　我国刑法学界关于包庇罪的研究，在立法论层面集中于根据亲属容隐原理进行制度道德性检讨，在解释论层面聚焦于对“犯罪的人”的规范含义以及包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪等罪的体系关联进行诠释。然而，最具实践意义的命题——何为“作假证明包庇”，却被以上研究热点的光芒所掩盖。现有理论未明确对包庇行为予以类型化，“作假证明包庇”的内涵和外延基本上处于语焉不详的模糊状态，包庇罪与伪证罪、妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪之间的关系也未彻底厘清。有失条理的理论现状必然导致逻辑混沌的实践样态。司法者在对相关行为定罪处罚时，只能凭借感觉进行较为任意的主观决断，从包庇罪、伪证罪、妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪中选择适用某个貌似类型最贴近和刑罚最合适的罪名，其结果是，相同或者类似的案件会面临截然不同的刑法评价。这无疑会损害刑法的安定性和公众对刑法正义的心理期待。为化解现有理论的矛盾和指导司法实践，很有必要运用文义解释、体系解释和历史解释等解释方法对包庇罪的行为类型作重新构造。

一、文义解释：包庇罪行为类型的初步限缩
　　文义解释方法是其他解释方法的基础。它既指明解释活动的初始作用方向，又划定语词含义的大致范围，“可能之语义的界限也即是解释的界限”。⑴文义解释虽然属于基本的解释，但是完全独立意义上的文义解释却没有任何实践价值。只有结合语词的具体条文语境、上下临近条文之间的意义关联和整部法律在宏观法体系中的地位，该语词背后的利益衡量和价值评判才能得以澄清。换言之，语词从属于语句，而语句又从属于规则、制度和宏观法体系，认识语词在微观和宏观法律系统中的位置，并在此基础上调适与其他概念和规则的逻辑和价值关系，是明确语词含义的必要方法。对某一刑法文本的语词或语句的文义解释不可能完全是作文字意义上的理解，原因在于这些文字早已被限制于特定的法律体系框架之中。也许正是从这种意义上讲，“文理解释方法是体系解释方法的补充”。⑵因此，文义解释是一切法律解释的基础，同时它也需要借助法律体系以完成法条含义的明确化。对解释结论的形成而言，文义解释具有初始性、限定性和辅助性的作用。
　　上述解释原理同样适用于对包庇罪行为类型的解释活动。探究何为“作假证明包庇”必须以文义解释为起点。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第310条将包庇罪表述为“作假证明包庇”，“作假证明”即是对“包庇”行为的限定性描述，其对包庇行为的具体范围起到某种程度的限制作用。这是对包庇罪作文义解释的必要前提。有学者将“隐藏、毁灭物证、书证”、“伪造犯罪现场”和“剪辑、加工视听资料”等视为包庇罪的行为方式，⑶但是通过从语义方面考察“作假证明”以及妨害司法罪一节中含有类似表述的其他条款，上述行为不可能被“作假证明”所涵括。这是因为，一方面“作假证明”中的“作”难以指代毁灭和伪造行为。在现代汉语中，“作”的含义是指从事某种活动，⑷根据语言使用习惯应搭配抽象的事物，如“作报告”、“作解释”和“作出判决”等，而毁灭和伪造是以某些具有改造性或者变更性的方法作用于某物，从而造成该物在空间位置、物理形态或化学表现上发生客观变化。能够表达毁灭和伪造词义的动词是“做”。“‘做’是中古以后出现的‘作’的后起字，适用范围不如‘作’广，只限于从事某种具体活动。”⑸它的基本含义是“制造”，使用时一般搭配具体的事物，如“做饭”、“做作业”和“做针线活儿”等。如果让“做”替代“作”搭配抽象的事物，语词的含义就会发生变化而偏离其通常意义，如“做出判决”可能会被理解为“书写、印制判决文书”。同理，通常搭配抽象事物的“作”亦不宜搭配具体的事物，因此“作”的对象不能是具体的物证、书证、视听资料和电子数据等伴随案件的发生而形成的实物证据。另外，由于“作”具有鲜明的主体性，经常用于某一主体亲自开展某项活动或实施某种行为的场合，因此“作”的对象不能是由其他主体所作出的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等已经固化的言词证据，也不能是鉴定意见和各种笔录证据等主观判断或记录材料。另一方面，妨害司法罪一节中其他罪名的行为类型对探知“作假证明”的真实含义具有重要的体系性参考价值。1997年《刑法》第305条规定的伪证罪中的“作虚假证明”，第306条第1款规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中的“作伪证”，以及第307条第1款规定的妨害作证罪中的“作伪证”，都是指证人违背感知和记忆而作出不符合客观事实的陈述。目前尚未发现任何主张“作虚假证明”和“作伪证”应包含毁灭、伪造证据行为的文献资料，但包庇罪的“作假证明”却正在陷入含义不明且适用混乱的困境。“作虚假证明”和“作伪证”虽然在表述上不尽一致，但在含义上却完全相同；而包庇罪的行为方式——“作假证明”与伪证罪的行为方式一“作虚假证明”在表述上近乎一致，“假”与“虚假”都表示不真实或不符合实际之意，因此，“作假证明”也应当与“作虚假证明”和“作伪证”同义，即仅指证人作虚假陈述的行为，而不包括行为人毁灭、伪造证据的行为。
　　总之，“作假证明包庇”不能涵括毁灭、伪造证据的行为，应当彻底分离包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的现有体系关联。前述隐藏、毁灭物证、书证等行为其实是一种通过添加、削减、加工或者藏匿等能动性手段影响证据证明力的行为，是典型的“做证据”，而非“作证”，实施此种行为情节严重的，应当按照帮助毁灭、伪造证据罪定罪处罚。

二、体系解释：包庇罪行为类型的系统分离
　　体系解释始于文义而终于目的。作为一种注重整体性和融洽性的解释方法，体系解释要求将文本置于微观的制度体系和宏观的法体系中，运用系统思维综合考量条文的文义范围和规范目的。体系解释的功能是使法律在适用过程中无漏洞和无矛盾。“体系解释的一个重要出发点就是不使刑法出现漏洞”，⑹相对而言，“避免矛盾与保持协调，是体系解释的最主要的要求”。⑺就包庇罪而言，体系解释最重要的任务是避免该罪与同处一节的其他罪名之间发生冲突。另外，罪刑均衡是判断体系解释结论妥当与否的标准之一。妥当的刑法体系解释结论是行为类型协调和法定刑协调的结果。“如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。”⑻刑罚正义要求对相同的行为给予相同的对待，如果某一解释结论引起严重的罪刑失衡现象，那么它就失去成为正当裁判理由的资格。以下将分别考察包庇罪与伪证罪、妨害作证罪以及帮助毁灭、伪造证据罪的体系关联，并以罪刑均衡为标准检验当前解释结论的妥当性，进而厘清这些罪名之间的关系。
　　1．包庇罪与伪证罪的关系
　　（1）有学者将虚假陈述的主体是否具有证人资格和虚假陈述的内容是否与案件有重要关系作为区分包庇罪与伪证罪的两个基本判断标准。该学者认为：“本不具有证人资格的人即本来不知道案件真实情况的人假冒证人的，尽管其所陈述内容与案件有重要关系，也不能定伪证罪，而应定包庇罪；反之，尽管确实是知道案件真实情况的人，如果所陈述的内容不与案件有重要关系，也不成立伪证罪，而应以包庇罪论处。”⑼笔者不赞同将是否具有证人资格作为区分上述两罪的判断标准，因为采用该标准既违背刑事诉讼法的规定和证据法学的基本原理，又违背罪刑均衡原则。
　　这是因为，一方面刻意强调虚假陈述主体是否具有证人资格是受证据法学中证据概念“事实说”影响的表现。持“事实说”的学者对证据含义的表述是：“刑事诉讼证据是侦查、检察、审判等人员依法收集和查对核实的、同刑事案件有关并能证明案件真实情况的一切事实。”⑽据此，不具有证人资格的人是指本来不知道案件情况的人，亦即没有亲自感知犯罪现场或没有亲自倾听当事人陈述的人。但是，在司法实践中，在刑事裁判作出之前，真实证言与虚假证言都会出现在侦查、起诉和审判程序中；刑事诉讼正是判断证据的真实性、相关性和合法性的过程。曾经占据我国证据法学主导地位的“事实说”存在无法克服的逻辑矛盾。“既然证据已经能够证明案件‘真实情况’，那么，那种为审查证据真实性而举行的举证、质证、辩论活动岂不就是多余的吗？”⑾由于“事实说”将供审查、辩论的证明材料与作为定案依据的证据合二为一，忽视了证明材料只有经过庭审程序才能转化为定案依据的重要过程，因而其存在重大的理论缺陷。
　　目前，“事实说”已被“材料说”所取代。证据的含义已由1996年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第42条规定的“证明案件事实情况的一切事实”修改为2012年《刑事诉讼法》第48条规定的“可以用于证明案件事实的材料”。因此，在法庭认定事实之前，包括证人证言在内的一切证据形式都仅仅是证明材料而已，证人证言的真实性、相关性和合法性都需要经过诉讼程序的过滤和筛查，经过质证、辩论等诉讼活动的拷问和检验；提供证言的人只要满足生理、精神和年龄的法律要求并声称“知道案件情况”都可以作为案件证人。因此，即使是本来不知道案件情况的人所提供的证言仍然可以作为证明材料使用。在法庭认定事实之后，无论作证主体是否属于本来知道案件情况的人，只要其违背感知、记忆和客观事实作虚假陈述，都会妨害刑事诉讼秩序，都属于作虚假证明的证人。
　　此外，2012年《刑事诉讼法》并未设立传闻证据排除规则。传闻证据排除规则是英美法系国家证据法的重要规则，对于非由证人本人亲自感知案件事实而形成的证言原则上不予采信。而我国证据法学理论区分直接证据与传来证据。与间接证据相比，直接证据更加接近案件事实而较为真实可靠。这种分类表明证据法学理论和诉讼实践并不拒绝或排斥传来证据。在刑事诉讼中，没有亲自感知犯罪现场或没有亲自倾听当事人陈述的人仍然能够成为证人，其所作出的证言可以作为定案的依据。因此，没有必要刻意区分“本来知道案件情况的人”与“本来不知道案件情况的人”。
　　另一方面，是否具备证人资格的判断标准会在多种场合造成严重的罪刑失衡现象。根据我国刑法的规定，包庇罪的最高法定刑为10年有期徒刑，而伪证罪的最高法定刑为7年有期徒刑。首先，按照上述标准，不具有证人资格的人对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的成立包庇罪，具有证人资格的人对与案件有重要关系的情节作虚假陈述的则成立伪证罪。然而，就与案件有重要关系的情节作虚假陈述对法益所造成的侵害程度并不会受到行为人是否具备证人资格的影响，没有理由对同样的法益侵害行为适用不同的罪名和法定刑。其次，按照上述标准，具有证人资格的人对与案件有非重要关系的情节作虚假陈述的，成立包庇罪。但是，在刑事司法实践中，伪证罪的“与案件有重要关系的情节”是直接关系到定罪与量刑的各种情节，其外延极为广泛，具体包括：被告人的身份，被指控的犯罪行为是否存在，被告人有无刑事责任能力，有无故意或过失，行为的动机、目的，行为的时间、地点、手段、后果等情节，被告人的责任及被告人与其他同案人的关系，有无法定或酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节等情况。⑿这导致非重要关系情节在范围和数量上十分有限，其对定罪量刑的影响也格外微弱。因此，相较于就与案件有重要关系的情节作虚假陈述而言，就与案件有非重要关系的情节作虚假陈述对刑事诉讼秩序的损害极小。如果将此种情形认定为最高法定刑较重的包庇罪，那么该解释结论显然违反罪刑均衡原则。最后，按照上述标准，不具有证人资格的人对与案件有非重要关系的情节作虚假陈述的也成立包庇罪。但是，非重要关系，的情节本身对刑事案件定罪量刑的影响极小；与具有证人资格的人就与案件有非重要关系的情节作虚假陈述相比，这种行为对刑事诉讼秩序的妨害微乎其微。由此可见，依照包庇罪对该种行为进行定罪处罚有违罪刑均衡原则。
　　（2）有学者以伪证行为是否发生于刑事诉讼中作为区分包庇罪与伪证罪的标准，即“在刑事诉讼中，证人等作虚假陈述，意图隐匿罪证的，成立伪证罪；在刑事诉讼之外作假证明包庇犯罪人的，成立包庇罪”。⒀笔者认为，将在刑事诉讼外实施的伪证行为涵摄于包庇罪中将导致“在刑事诉讼中”这一伪证罪的构成要件要素丧失自由保障机能。
　　根据我国刑法的规定，只要不是处于刑事诉讼中，即使证人就与案件有重要关系的情节作虚假陈述也不成立伪证罪；如果行为人的行为不再符合其他犯罪的构成要件，那么该种行为就不成立任何犯罪。立法者对伪证罪罪状的描述相对于对包庇罪罪状的描述更为清晰，如果将精确的行为类型以外的其他类似行为笼统地归属在一个罪状描述较为模糊的罪名之下，那么显然有悖罪刑法定原则。解释者不得基于处罚必要性的考量而将被某一构成要件排除过的行为肆意添加到另一个模糊的、类似的构成要件之中，否则包庇罪将难逃异化为新型“口袋罪”的命运。如果立法者意图使包庇罪包括那些在刑事诉讼之外实施的伪证行为，那么合理的做法应当是在1997年《刑法》第305条之后另行设立明确的罪刑条款，而不是在间隔多个条文和罪名之后于该法第310条之中以寥寥数字描述其他应受刑罚处罚的伪证行为。既然立法者将包庇行为和窝藏行为置于同一法条中表述，那么就说明包庇罪与窝藏罪在行为性质或结构上具有极高的相似性。根据妨害司法罪一节的罪名体系位置，将在刑事诉讼之外实施的伪证行为认定为包庇罪的观点明显缺乏合理性。还须指出的是，在刑事诉讼开始前作伪证的情形还涉及初查证据的证据能力问题。2012年《刑事诉讼法》第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查……”在司法实践中，这种为了达到“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案标准并保证刑事诉讼的顺利开展而进行的、被实践部门称为“初查”的审查活动包含着对实物证据和言词证据的固定工作，具备侦查活动的性质。但是，根据我国刑事诉讼法学理论的通说，“立案是我国刑事诉讼一个独立、必经的诉讼阶段，是刑事诉讼活动开始的标志”，⒁因此立案之前的审查活动不属于刑事诉讼的组成部分。这就产生了立案之前所固定的各种证据是否具有合法性，亦即初查的证据是否具有证据能力的问题。
　　对此，我国学术界主要存在“肯定说”、“否定说”和“转化说”三种学说。持“肯定说”的学者认为，侦查在理论上可分为强制侦查和任意侦查，而我国刑事诉讼法中的侦查属于强制侦查，关涉公民的财产和人身权益，为保障人权必须通过法律形式明确其类型、要件和程序，因此立案是强制侦查的启动标志。而初查的实质是一种任意侦查措施，其合法性不取决于程序的法定化，发生于立案之前并不影响初查证据所具备的证据能力。⒂持“否定说”的学者主要从3个方面质疑初查证据的证据能力：第一，从法律依据看，刑事诉讼以立案为起点，调查机关对立案之前的案件未获得侦查权，而刑事诉讼法对搜集证据的规定是针对侦查程序作出的；第二，从证据形式与作证主体看，初查证据不具备“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”和“询问证人笔录”的法定形式，其陈述主体也不符合刑事诉讼法所要求的犯罪嫌疑人、被告人和证人的身份；第三，从证据功能看，立案前获得的证据材料的功能是为确认立案条件是否具备提供依据，不能在后续的诉讼阶段发挥其证明功用。⒃持“转化说”的学者虽然承认初查证据中物证、书证的证据能力，但是认为证人证言等言词证据需要在侦查阶段予以转化，并同转化后内容不变的证据一起使用才具有证据能力。⒄
　　如果采纳“肯定说”，那么初查将作为一种任意侦查活动而成为刑事诉讼的一个环节，在初查阶段取得的言词证据符合“在刑事诉讼中”，亦即在初查阶段作伪证的行为将顺理成章地构成伪证罪而非构成包庇罪。如果赞同“否定说”，认为刑事诉讼开始于立案阶段，初查活动将因缺乏法律依据而不具有合法性，无论初查言词证据真实与否都不得作为证明材料使用，那么在初查阶段作伪证的行为就不成立伪证罪。如果认可“转化说”，认为初查证据中的言词证据需要在侦查阶段予以转化，即只有行为人在侦查阶段也作出与初查阶段相同的虚假陈述时，前后两份虚假证言才能进入刑事诉讼并转化为证明材料；但是，在此种情况下，侦查阶段作伪证的行为已经当然地构成伪证罪，至此已没有必要再追究初查阶段伪证行为的刑事责任。在对待言词证据上，持“转化说”的学者在实质上与持“否定说”的学者的立场一致，最终还是以在侦查阶段作出的陈述为准。虽然持“否定说”的学者和持“转化说”的学者都不承认初查阶段言词证据的合法性，导致行为人在初查阶段作虚假陈述的行为不成立伪证罪，但是正如前述，将这种不构成伪证罪的作伪证行为再次评价为包庇罪亦不可取。因此，无论是采纳“肯定说”、“否定说”还是坚持“转化说”，行为人在初查阶段作虚假陈述的行为都不成立包庇罪。
　　2．包庇罪与妨害作证罪的关系
　　有学者认为，“使证人不予作证或者使其作虚伪的证言”、“指使他人假冒证人作虚伪证言”、“收买、威胁被害人不告发犯罪或推翻控告”、“使他人假冒被害人作虚伪陈述”和“指使、收买、威胁鉴定人作虚伪的鉴定结论”等行为属于包庇罪的行为方式。⒅笔者认为，上述行为已符合妨害作证罪的构成要件，而不构成包庇罪。如果将这些行为纳入包庇罪的适用范围，那么会损害妨害作证罪的类型化，导致包庇罪涵括妨害作证罪的不当后果。作体系解释应符合不赘言要求，即既反对将某个规范的适用范围限缩到被其他规范所完全包含，又反对将某个规范的适用范围解释至完全包含其他规范的程度。“每个法规范都应具有一个自己的适用范围，也就是说，如果一个规范的整体适用范围都被包含在另一个具有相同法律效果的规范中，这个规范便成为多余，法律中不应存有这样的规范。”⒆不赘言要求是罪刑法定原则在体系解释中的体现，罪刑法定原则背后的民主主义和权力分立思想要求司法者必须忠实于法律，不得在适用法律时随意添加或删改法条的具体内容。如果某解释结论使一个完整的罪刑规范陡然丧失其独立存在的意义，那么解释者就应对该解释结论的正当性进行反思。
　　3．包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪的关系
　　有学者认为：“包庇罪应仅限于作假证明包庇犯罪的人，而不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为……但是，伪造无罪、罪轻证据并向公安、司法机关出示的行为，则作出了足以包庇犯罪人的证明，符合‘作假证明包庇’的要件。”⒇笔者认为，这种观点在逻辑上不能自洽且会导致严重的罪刑失衡结果。详述如下：（1）该学者一方面主张不应再将帮助毁灭、伪造证据行为看作包庇罪的一种行为方式，另一方面，又认为伪造无罪、罪轻证据并向公安机关出示的行为触犯包庇罪有自相矛盾之嫌。显然，帮助毁灭、伪造证据的行为包括伪造无罪、罪轻证据的行为，对其中伪造无罪、罪轻证据的行为可以帮助伪造证据罪定罪处罚。并且，通过文义解释已经证明，“作假证明”仅指证人作出虚假陈述，而不能包括毁灭、伪造证据等“做证据”的情形。（2）伪造无罪、罪轻证据与毁灭有罪、罪重证据的行为都属于帮助犯罪分子逃避刑事责任的行为，两者对刑事诉讼活动的消极影响并无实质或显著的差异，理应受到同等的刑法评价。但是，根据前述学者的观点，伪造无罪、罪轻证据行为同时触犯包庇罪与帮助毁灭证据罪，如果依照从一重罪论处的原则，那么这种行为就具有按包庇罪处3年以上10年以下有期徒刑的可能性。然而，毁灭有罪、罪重证据行为仅成立帮助毁灭证据罪，其最高法定刑为3年有期徒刑，这与伪造无罪、罪轻证据行为所应处的刑罚之间存在着较明显的刑罚量差。（3）伪造无罪、罪轻证据的行为与伪造有罪、罪重证据的行为都属于伪造证据的行为，都是以伪造的方式变更证据证明力的妨害刑事诉讼行为。根据前述学者的观点，对伪造无罪、罪轻证据的行为可能认定为包庇罪并处3年以上10年以下有期徒刑，而伪造有罪或罪重证据且情节严重的行为却仅成立帮助伪造证据罪，最高处3年有期徒刑，这同样会导致严重的罪刑失衡结果。由此可见，应在构成要件上对包庇罪与帮助毁灭、伪造证据罪作出彻底的区分。无论证明材料是否有利于犯罪嫌疑人、被告人，所有帮助毁灭、伪造证据的行为都应构成帮助毁灭、伪造证据罪，而不构成包庇罪。
　　综上所述，包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的现有体系关联应当被彻底地分离。虽然包庇罪行为类型的真实面目仍需作进一步的探究，但是梳理并排除以上诸种行为类型有助于廓清其大致范围。伪证罪是指证人等在刑事诉讼中就重要案情作虚假陈述，即对重要案情作不诚实表述的行为；妨害作证罪是指行为人阻碍他人作证或指示他人作虚假陈述，即干扰他人作真实表述的行为；而帮助毁灭、伪造证据罪既包括毁灭、伪造伴随案件发生而形成的实物证据的行为，也包括毁灭、伪造对他人表达内容予以固化的言词证据的行为。因此，“作假证明包庇”既不是对案件情况的虚假陈述，也不是对他人作证活动的妨害，更不是对证据的毁灭和伪造。作为一种虚假陈述行为，虽然“作假证明包庇”的对象不能是重要或非重要的案件情况，但是“作假证明”肯定与该案件存在某种程度的相关性。

三、历史解释：包庇罪行为类型的时代使命
　　回顾历史有助于更深刻地理解包庇罪的现状并合理定位其未来。德国法学家海克偏爱历史的法律解释方法。“对海克而言，法官解释法律时，首先必须去发现在规范中所包含的立法者的利益决断，然后再将这样的利益判断转用到事实上的利益冲突上。”(21)了解立法者在法律中体现了何种意志和意在保护何种利益是司法者适用法律的首要前提。德国学者魏德士指出，“历史一社会的上下文”、“思想史和信条史的上下文”和“立法的调整意志”是实现历史解释的三种因素，它们能够使法律适用者获得规范的最初含义。(22)这些因素分别指向立法时的社会背景、学理状况和立法意志。具体而言，由于现有的立法资料都未明确说明我国立法者设立包庇罪意欲实现的具体目标，因此难以对该罪的立法意志进行直接考证，而只能通过考察该罪设立时的社会背景和学理状况来推断暗含在包庇罪背后的立法意志。
　　1979年《刑法》诞生时我党的工作重心刚由阶级斗争转变到经济建设上来，社会生活秩序亟须稳定，制定一部以维护秩序为主要任务的刑法典成为当务之急。正如彭真同志在题为《关于七个法律草案的说明——一九七九年六月二十六日在第五届全国人民代表大会第二次会议上》的报告中所言：“它的任务是‘用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪行为作斗争’，以利于保护人民和国家的利益，巩固和发展安定团结、生动活泼的政治局面，保证社会主义现代化建设的顺利进行。”在“宜粗不宜细”立法原则的指导下，罪状描述极其简单的包庇罪与其他罪名一起担负着恢复国家和社会秩序的重任，其在司法实践中受到某种程度的扩张适用似乎也无可厚非。
　　1979年《刑法》第162条规定的包庇罪的行为方式是“作假证明包庇”。之所以这样表述，是因为“把包庇的概念明确起来，包庇不是单纯的知情不举（不作为），而是弄虚作假的积极行为（作为）”。(23)这一解读将知情不举从包庇罪的适用范围中排除了，但没有阐明“作假证明”的确切含义。由于这部刑法未设立毁灭证据、伪造证据和妨害作证等罪名，因此“作假证明包庇”的含义采用了广义，即只要是帮助犯罪分子逃避刑事责任的作伪证、妨害作证、毁灭证据和伪造证据等行为都属于包庇罪的行为方式。“所谓包庇，是指向司法机关提供不真实的证明，为犯罪分子掩盖罪行，或者帮助其湮灭罪迹和毁灭罪证等。不论窝藏、包庇的手段有多少种，实质都是向犯罪分子提供条件，帮助其逃避法律制裁。”(24)
　　另外，从1979年《刑法》通过之前的若干刑法草案中也可一窥包庇含义的演变过程。在这些刑法草案中，包庇的含义经历了由广义至狭义再至广义的变化。1954年《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》第36条规定：“窝藏、包庇反革命罪犯的，判处10年以下有期徒刑。”该刑法草案第47条第2款规定：“证人、鉴定人在侦查、审判中，完全颠倒黑白作虚假证明，故意包庇、陷害的，判处2年以下有期徒刑、劳役或者予以行政处罚。”(25)在该刑法草案中，包庇罪的犯罪对象只能是反革命罪犯，而包庇非反革命罪犯的则成立伪证罪。由于该刑法草案未规定妨害作证、毁灭证据和伪造证据等犯罪，因此当时包庇的含义应采用广义。1957年《中华人民共和国刑法草案（初稿）》第190条第1款规定：“事前没有通谋，事后隐藏犯罪分子或者为犯罪分子毁灭、隐藏罪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；事后隐藏反革命分子或者为反革命分子毁灭、隐藏罪证的，处3年以上10年以下有期徒刑。”(26)依据该刑法草案，包庇罪专指为使犯罪分子逃避法律责任而毁灭、隐藏罪证的行为。此时，包庇的含义转向狭义。1963年《中华人民共和国刑法草案（修正稿）》第179条前两款规定：“窝藏、包庇反革命分子的，处1年以上7年以下有期徒刑；情节严重的，比照其窝藏、包庇的反革命分子的罪刑，酌情处罚。窝藏、包庇其他犯罪分子的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，比照其窝藏、包庇的犯罪分子的罪刑，酌情处罚。”(27)该刑法草案之所以不再使用“毁灭、隐藏罪证”的表述，是因为“‘毁灭、隐藏罪证’包括不了所有的包庇行为”。(28)因此，包庇就不再专指毁灭、隐藏罪证的行为，其含义又恢复到包括妨害作证、毁灭证据和伪造证据等行为的广义层面。
　　1997年《刑法》与1979年《刑法》在对包庇罪行为方式的表述上是一致的。在修订1979年《刑法》第162条时，其重心是不再将反革命分子作为特殊的行为主体予以特殊对待，包庇罪的行为类型并未成为修法时关注的焦点，它的内涵和外延在现行刑法实施后的法学理论和司法实践中得以延续。在有的学者主张将帮助毁灭、伪造证据罪与包庇罪的行为方式作一定程度分离的观点提出之前，“作假证明包庇”的含义一直采用广义。包庇罪的适用范围实际上覆盖了伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪等妨害司法罪的适用范围。
　　目前，将帮助毁灭、伪造证据罪从包庇罪中分离出来的学说已逐渐成为我国刑法学的通说，但司法实务部门仍然普遍采用旧的“广义说”。显然，在我国刑法学界尚且难以言明包庇具体含义的现状下，司法实务部门对包庇罪作宽泛理解和适用并不难理解。而要改善此种现状，就必须通过刑法解释使包庇的具体含义在法律共同体和国民面前彰显得愈发清晰和准确，从而实现保障自由的目的。
　　“一个不可否认的事实是：制定法中每一个语词和语句的意义都依赖于规范性语境——它一方面由立法机关的意图构成，另一方面还包括适当的社会秩序。”(29)当立法的时代背景与案件所处的社会情势产生明显的差别时，有必要运用法律技术和裁判技巧适当回应科技、经济和社会的变化和发展，顺应人类价值观念的逐步变迁或历史跨越。与1979年《刑法》相比，1997年《刑法》中包庇罪所处的刑法总则和刑法分则环境发生了价值和体系上的双重变化：在刑法总则中，罪刑法定原则已经实现成文化并成为刑法学理论和实践的绝对原则；在刑法分则中，立法者于第六章妨害社会管理秩序罪中单设妨害司法罪一节，并且增设了妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪等罪名。这种核心价值和罪名体系的变化促使我们必须对包庇罪的行为类型作适当的限缩，因此不宜再沿用根据1979年《刑法》所作出的传统解释结论。

四、包庇罪行为类型的重新构造
　　为尽量避免在取舍某种行为类型时在主观上过于肆意并维持解释结论的可接受性，笔者以传统观点为素材并采用排除法确定限缩后的包庇罪行为类型。如前所述，应当将包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的体系关联作彻底的分离，排除不属于包庇罪行为类型的作伪证、妨害作证、毁灭证据和伪造证据等行为。这些行为具体包括：（1）隐藏、毁灭物证、书证；（2）使证人不予作证或者使其作虚伪的证言；（3）假冒证人作虚伪的证言；（4）指使他人假冒证人作虚伪证言；（5）收买、威胁被害人不告发犯罪或者推翻控告；（6）假冒被害人作虚伪陈述；（7）使他人假冒被害人作虚伪陈述；（8）使真正的犯罪分子作虚伪的供述；（9）指使、收买、威胁鉴定人作虚伪的鉴定结论；（10）伪造犯罪现场；（11）剪辑、加工视听资料；（12）向司法机关投递“恳求书”之类的书面材料，故意捏造事实，为犯罪分子鸣冤叫屈，对被害人污蔑诽谤。(30)在上述这些行为中，第（1）、（10）、（11）项行为成立帮助毁灭、伪造证据罪；第（2）、（4）、（5）、（7）、（9）项行为成立妨害作证罪；第（3）、（6）项行为成立伪证罪；第（8）项行为无罪；第（12）项行为可能成立伪证罪，也可能成立诽谤罪。经此排除，包庇罪中只剩下“隐瞒或谎言编造犯罪分子逃跑的路线、方向及地点”和“假冒犯罪分子作虚伪的供述”两种行为类型。(31)笔者认为，这两种行为类型基本符合“作假证明包庇”的描述。详述如下：
　　（1）由于“包庇应是与窝藏相同性质的行为”，(32)因此，确定包庇罪的行为类型应以窝藏罪的行为及其性质作为基本参照系。根据1997年《刑法》第310条第1款的规定，窝藏罪是指为明知是犯罪分子而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。有学者认为，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪分子通报侦查或追捕的动向，向犯罪分子提供化装的用具或者虚假的身份证明，在犯罪分子没有逃匿打算和逃匿行为的情况下使其昏迷后送往外地，以及劝诱、迫使犯罪分子逃匿等行为都属于帮助犯罪分子逃匿的窝藏行为。(33)也有学者将窝藏行为划分为有形的与无形的两种方式。其中，有形的方式包括为犯罪分子化妆、换衣服，提供资金、伪造身份证、逃匿必须的工具，假扮犯罪分子站在司法机关追捕罪犯所必经的场所等行为；而无形的方式包括向犯罪分子通报侦查或者追捕的动向、劝告犯罪分子逃避、将搜查的行为告知逃避中的犯罪分子、对预告发者或告诉犯罪的第三人施加压力、为犯罪分子指示逃跑路线等行为。(34)以上所列窝藏行为的共同特征，是行为人在物质或者精神层面为犯罪分子的逃匿活动提供直接的支持。因此，窝藏行为最鲜明的特征是帮助犯罪分子逃匿的直接性，亦即行为人实施的帮助逃匿行为的直接作用对象是犯罪分子。被规定在同一条文中的包庇和窝藏具有帮助犯罪分子逃匿的同一行为属性，但实施“作假证明”的直接作用对象只能是公安、司法机关，这就导致包庇行为与窝藏行为的直接作用对象存在明显的差别。
　　事实上，包庇与窝藏在帮助犯罪分子逃匿上具有一体两面的关系。有论者指出：“直接对犯罪的人实施使其隐避行为的是帮助其逃匿的行为；直接对公安、司法机关实施使犯罪的人隐避的行为的，为包庇行为。”(35)因此，向公安机关、司法机关隐瞒或谎言编造犯罪分子逃匿的路线、方向和地点是包庇罪的行为类型之一。限定“作假证明包庇”的含义有助于厘清包庇罪与伪证罪、妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的关系。虽然同属证人作虚假陈述，但是包庇罪与伪证罪的主要区别在于虚假陈述的内容不同：包庇罪是行为人就犯罪分子的具体行踪或去向作虚假陈述，而伪证罪是证人等人就重要案情作虚假陈述。
　　（2）假冒犯罪分子作虚伪的供述（即顶罪），是包庇罪的另一种行为类型。顶罪的具体内容是，行为人为使犯罪分子逃匿而亲自冒充犯罪分子向公安、司法机关投案或者作出虚假的供述。无论其动机为何，行为人顶罪的目的都是使犯罪分子逃避刑事责任。顶罪行为的直接作用对象是公安、司法机关，其间接帮助犯罪分子逃匿的行为，完全符合包庇罪的行为类型。域外的学说、司法实践和立法体例亦能印证上述解释结论的妥当性。日本立法界和司法实务界均认为顶罪行为成立藏匿犯人罪。《日本刑法》第103条规定：“藏匿已犯应处罚金以上刑罚之罪的人或者在羁押过程中脱逃的人，或者使其隐避的，处2年以下惩役或者20万日元以下罚金。”其中，藏匿是指为犯人提供躲避的场所，隐避是指除藏匿以外的其他一切使犯人免于被官方发现、逮捕的行为。根据有关判例，“作为犯人替身自首”属于隐避行为。(36)可见，顶罪是一种隐避犯人的行为。与日本不同，我国台湾地区将顶罪行为规定为独立的顶替人犯罪。我国台湾地区“刑法”第164条第1款规定了藏匿人犯或使之隐避罪，其罪状描述与日本刑法中的藏匿人犯罪高度相似。该条第2款规定：“意图犯前项之罪而顶替者，亦同。”顶罪行为直接构成顶替人犯罪，而不再成立藏匿犯罪或使之隐避罪。虽然我国台湾地区与日本分别以立法和判例的形式确立了对顶罪行为的定罪处罚方式，但我国台湾地区“刑法”第164条与《日本刑法》第103条所保护的法益和规制的行为是完全相同的。由于“作假证明包庇”的文义能够涵括顶罪的意蕴，以包庇罪处罚顶罪行为不会突破一般公民的预测可能性，因此祖国大陆现行刑法无须效仿我国台湾地区专门针对顶罪行为设置新的刑罚法条的做法。

五、结语
　　文字所承载的意图和意义通常比它的表达方法和表现形式更为重要。虽然包庇罪的条文表述较为简短，但是通过综合运用多种解释方法进行分析可以发现，“隐瞒或谎言编造犯罪分子逃跑的路线、方向及地点”和“顶罪”属于包庇罪的两种行为类型。在运用文义解释的过程中，体系解释时常在辨别近似罪名构成要件的界限时浮现踪影；而在进行体系解释时，法条文字的核心和边缘含义始终是开展系统考量并达致协调目标的基础；通过回溯罪名设置的历史，包庇罪所依凭的社会背景、学理状况和法律系统一览无余，它的当代使命也愈发清晰可见。这些解释方法的综合运用体现出以保守为本性的法律人对语言沟通世界的自觉体认、对文明创新之物的逐步完善、对生存发展秩序的谨慎维持和对正义价值目标的永恒追求。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第66页。
　　⑵[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第192页。
　　⑶参见赵秉志、田宏杰、于志刚：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第190—194页。
　　⑷参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第1744页。
　　⑸薛儒章：《简明古汉语类词词典》，对外贸易教育出版社1989年版，第167页。
　　⑹张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第216页。
　　⑺张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第284页。
　　⑻张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年版，第70页。
　　⑼黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第829页。
　　⑽卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2007年版，第56页。
　　⑾陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2012年版，第65页。
　　⑿参见黄京平：《妨害证据犯罪新论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第9页。
　　⒀张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第965页。
　　⒁陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2012年版，第251页。
　　⒂参见万毅、陈大鹏：《初查若干法律问题研究》，《中国刑事法杂志》2008年第4期。
　　⒃参见龙宗智：《取证主体合法性若干问题》，《法学研究》2007年第3期。
　　⒄参见王晓霞：《论初查证据的证据能力》，《人民检察》2007年第18期。
　　⒅参见赵秉志、田宏杰、于志刚：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第191—193页。
　　⒆[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第61页。
　　⒇张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第965页。
　　(21)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第269页。
　　(22)参见[德引白恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第328页。
　　(23)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第140页。
　　(24)高铭暄、马克昌主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第551页。
　　(25)转引自高铭暄、赵秉志：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第293—294页。
　　(26)转引自高铭暄、赵秉志：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第317页。
　　(27)转引自高铭暄、赵秉志：《中国刑法规范与立法资料精选》，法律出版社2013年版，第335页。
　　(28)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第140页。
　　(29)[比]马克·范·胡克：《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第189页。
　　(30)参见赵秉志、田宏杰、于志刚：《妨害司法罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第190—194页。
　　(31)实际上，还存在“指使他人假冒犯罪分子作虚伪供述”的情形，这种情形属于“假冒犯罪分子作虚伪的供述”的教唆犯形式。
　　(32)张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第963页。
　　(33)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第963页。
　　(34)参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第340页。
　　(35)杨金彪：《窝藏包庇罪中各行为类型间的界限———以帮助其逃匿为中心》，《山东审判》2010年第2期。
　　(36)参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第677页。