非法经营罪的38条裁判规则 (下)

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据编者统计，到目前为止，至少有13件司法解释和10件司法解释性文件对非法经营罪的裁判规则进行了规定(见附录)。此外，最高人民法院还有近30个关于非法经营罪的刑事审判指导案例，本文收录了其中的13个。本文分为17个部分，共计38条裁判规则，其中还包括2条无罪规则。
本文只涉及定罪及无罪规则，未归纳非法经营罪中“情节特别严重”的相关规定。
九、食品、药品
19、未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗(编者注：瘦肉精)等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，以非法经营罪追究刑事责任。
在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪追究刑事责任。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条。
20、以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。
实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第11条。
21、违反国家规定，私设生猪屠宰厂(场)，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，同时又构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》第12条。
22、非法买卖麻黄碱类复方制剂或者运输、携带、寄递麻黄碱类复方制剂进出境，没有证据证明系用于制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品，或者未达到走私制毒物品罪、非法买卖制毒物品罪的定罪数量标准，构成非法经营罪、走私普通货物、物品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012年《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条、最高人民法院刑事审判指导案例第803号解群英等非法买卖制毒物品、张海明等非法经营案。
23、违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局2013年《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》第3条。
24、行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定、非法贩卖国家规定管制的能够使人形成毒瘾的麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第7条。
25、没有贩卖、制造毒品的故意，仅有生产、销售假药的故意，而其生产、销售国家管制的精神药品的行为同时又构成非法经营罪，生产、销售假药罪与非法经营罪发生竞合，应择一重罪处，比较两罪的法定刑，在没有出现致人体健康严重危害后果或其它情节的情况下，生产、销售假药罪的法定刑幅度较低，而且以生产、销售假药罪来处理不能充分评价行为人生产、销售国家管制的精神药品的社会危害性，定非法经营罪更合适。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第1057号吴名强、黄桂荣等非法经营案。
26、违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为,非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应当认定为“情节严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第7条。
27、行为人挂靠具有经营资质的企业从事药品经营的行为属于非法经营行为。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第864号王后平非法经营案。
十、互联网
28、对于违反国家规定，擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动，情节严重，构成犯罪的，以非法经营罪追究刑事责任。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》第2条。
29、违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚：
(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的;
(2)单位非法经营数额在15万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条。
十一、物价
30、违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。
十二、彩票
31、未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院、最高人民检察院2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条。
十三、基金
32、违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集资金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
出处：最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条。
十四、赌博机及其专用软件
33、以提供给他人开设赌场为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，有以下情形之一的，以非法经营罪定罪处罚。
(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;
(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;
(3)虽未达到上述数额标准，但2年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;
(4)其他情节严重的情形。
出处：最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第4条。
十五、“情节严重”的一般认定标准
34、从事其他非法经营的，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：
(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;
(2)单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;
(3)虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;
(4)其他情节严重的情形。
出处：最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条。
十六、犯罪数额的计算
35、行政机关超越职权范围以罚代刑的非法经营数额应计入犯罪数额。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第378号郭金元、肖东梅非法经营案。
36、行为人为自己或者实际控制的信用卡套取现金，情节严重的，均构成非法经营罪，且套现数额均应计入非法经营犯罪数额。用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计为非法经营数额。明知他人为非法套现借用 POS 机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额。租用 POS 机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第863号张虹飚等非法经营案。
十七、无罪规则
37、未经许可从事非法经营行为，但审理期间相关行政审批项目被取消的，不构成非法经营罪。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第862号余润龙非法经营案。
38、对组织、领导传销活动的行为，如未达到组织、领导传销活动罪的追诉标准，行为人不构成组织、领导传销活动罪，亦不宜再以非法经营罪追究刑事责任。
出处：最高人民法院刑事审判指导案例第865号曾国坚等非法经营案。
附录：
(1)非法经营罪涉及的司法解释(13件)
最高人民法院1998年《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民检察院2002年《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2002年《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2003年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2010年《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2013年《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院2014年《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》
(2)非法经营罪涉及的司法解释性文件(10件)
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2003年《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2004年《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、证监会2008年《关于整治非法证券活动有关问题的通知》
最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》
最高人民法院2011年《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2012年《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局2013年《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2014年《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》
最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》