克服正当防卫判断中的“道德洁癖”
发布日期：2016-04-12 作者：110网律师
一、问题的提出与分析模式的建构
本来，按照《刑法》第20条的规定，只要是面临他人正在进行的不法侵害，任何公民都有权实施正当防卫。然而，大量的判例却显示，我国的审判实践广泛存在着对正当防卫的主体资格额外设置限制性条件的倾向。具体来说，法官往往将防卫权的享有者仅仅限定在对于冲突的发生毫无道德瑕疵的绝对无辜者之上。一旦认定行为人先前的某个行为对于他人的不法侵害产生过惹起或者推动作用，则法院常常以双方之间纯属“斗殴”为由，认定被告人的反击行为不属于正当防卫，而是成立故意杀人、故意伤害、寻衅滋事等犯罪。[1]这就引出了一个值得关注的重要问题：对他人不法侵害的引起负有责任这一事实，是否以及在多大程度上能够影响正当防卫权的存在，其根据又是什么？
与实践中相关问题的复杂、多发形成鲜明对比的是，我国刑法理论界对此的探讨却显得相当沉寂和薄弱。与该问题相关的论述，几乎千篇一律都是在“挑拨防卫”这一范畴下展开的。所谓挑拨防卫，是指行为人出于加害对方的意思，故意引起对方向自己实施不法侵害，然后以正当防卫为借口给对方造成损害的情形。通说认为：①原则上来说，行为人对其有意挑拨产生的不法侵害无权实施正当防卫。理由有二：A.防卫意思欠缺。多数学者主张，防卫意思是正当防卫成立的必备要件，但挑拨防卫人主观上只有加害对方的目的，而并无防卫的意图。[2]B.被挑拨者的行为并非不法侵害。有的学者从一元结果无价值论出发，认为挑拨防卫之所以不成立正当防卫，原因在于挑拨行为往往本身就是不法侵害，是行为人的犯罪行为的一部分，故受挑拨者的攻击大多属于正当防卫，对正当防卫当然不允许再进行正当防卫。[3]②若被挑拨者的侵害强度大大超出了挑拨人的预想，则应例外地承认挑拨者具有正当防卫权。[4]先抛开具体观点合理与否不谈，学界现有的研究恐怕在方法论上存在以下两个缺陷：第一，实践导向不足。在现实中，真正涉及防卫挑拨的案件极为罕见。因为，防卫挑拨对于行为人的主观心态有着十分严格的限定，即行为人必须事先经过周密策划，形成了先“引蛇出洞”、继而借助正当防卫之名侵害对方的想法。但是，除非被告人或者同谋者自行招供，否则行为人究竟是否具有内容如此明确的意图，实际上是极难查清的。[5]其实，司法实践中更为常见的案件往往表现为，行为人在实施某一行为时，意识到该行为有可能引起对方的不法侵害，但却对其发生抱有放任或者过于自信的态度。因此，为避免相关的研究沦为纯粹的“屠龙之术”，刑法理论似乎应当对行为人以间接故意或者过失的心态引起对方侵害的案件给予更多的关注。第二，考量因素片面。传统理论只关注行为人追求挑起不法侵害的主观心态，却没有对挑拨行为自身的客观法律属性进行足够具体的分析。一方面，按照通说的意见，似乎只要行为人主观上具有借正当防卫之名行法益侵害之实的目的，进而实施了挑拨行为，则不论该挑拨行为合法与否，行为人的反击一律因欠缺防卫意思而不成立正当防卫。但是，如果挑拨行为本身就是某种正在进行的不法侵害，那么被挑拨者为制止该侵害而实施的必要反抗就属于正当防卫，在此情况下，防卫挑拨之所以不成立正当防卫，并不是因为防卫意思的欠缺，而是因为挑拨者所招致的侵害并非不法行为。这就提示我们，挑拨行为本身的法律性质可能会对挑拨人的防卫权产生影响。另一方面，前述持一元结果无价值论的学者将挑拨防卫限定在挑拨行为是正在进行之不法侵害的情形之上，却忽视了以其他性质的行为招致侵害的情形。
有鉴于此，本文将自招侵害与正当防卫权的关系作为研究的核心对象，以招引行为的法律属性为经，区分通过合法行为招致不法侵害和通过违法行为招致不法侵害者两种情形加以讨论，并以行为人的主观心态为纬，在每一种情形中分别贯穿行为人对不法侵害的引起持追求、放任和过失的不同心理要素。本文的结论将是：自招侵害的事实并不会导致行为人的防卫权出现缺损甚至归于消灭；理论和实践中动辄以行为人对不法侵害的引起施加了推动力为由剥夺、限制其防卫权的做法，体现出一种与法治国的价值追求并不一致的“道德洁癖”倾向，这是应当加以克服的。
二、合法的自招行为与正当防卫权
[案例1]2010年5月，犯罪嫌疑人朱某与被害人韦某因打麻将发生口角，被围观群众劝开后，韦某扬言要杀死朱某，并在社区内张贴悬赏广告，寻找朱某下落。朱某得知后，外出时总是随身携带一把匕首。2010年6月2日上午10时许，朱某在明知韦某在麻将馆打牌的情况下，因爱打麻将的嗜好，还是坚持到了麻将馆。韦某看到朱某，称“总算找到你了”，遂上前殴打朱某，二人发生冲突，但随即被人拉开。期间，韦某突然手持一柄长剑砍向朱某头部，由于朱某躲闪，只砍伤其左肩；随后，韦某又向朱某连砍三剑，朱某边躲闪边用左前臂抵挡。见无法砍到朱某，韦某又从左侧腰间拔出一把改制的发令手枪，并叫道：“小兔崽子，我崩了你”。见韦某手中有枪，朱某从自己右侧腰间拔出随身携带的匕首，向韦左侧胸部猛刺一刀后逃跑，韦某经抢救无效死亡。[6]
[案例2]2001年9月8日10时左右，被告人黄某某在农贸市场卖梨时，被害人朱某某到其摊位上尝完梨后欲离开不买，黄某某上前向其索要吃梨款，双方因此发生争执，朱某某和同行的另外两人与黄某某缠打。在此过程中，黄某某两次被打倒在地，后朱某某将黄某某打倒在沈某某卖农具的摊位上。黄某某随手拿起一把草钩欲继续打斗，被摊主沈某某夺下，黄又从该摊位上拿起一把镰刀用力横扫，将朱某某砍伤，后朱某某经抢救无效死亡。法院认定黄某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。[7]
[案例3]2010年11、12月期间，某投资咨询有限公司（以下简称公司）法定代表人徐某因赌博欠下曾某等人为其提供的巨额赌资。2011年4月2日上午，何某受徐某指派，与张某甲、陈某等人至一咖啡店与曾某派来的杨某等人就如何归还该笔赌债谈判，未果。当日中午，何某与杨某手机通话过程中，双方言语不和，发生冲突，后何某主动打电话给曾某，双方恶语相向。何某随即三次打电话给张某甲，要求其带人至公司。张某甲随即纠集了陈某、张某乙、龙某及李某至公司，并在公司内准备菜刀等工具。待人员就位、工具准备完毕后，何某再次拨打曾的电话，通话中言语刺激、相互挑衅，致矛盾升级激化。曾某便纠集杨某、龚某、胡某等人，持砍刀赶至公司。何某等人通过公司监控看到有多人下车持砍刀上楼，便在徐某办公室持菜刀以待。当曾某等人进入办公室后，何某、张某甲、陈某、张某乙及李某上前与对方打斗，导致龚某、胡某轻微伤。法院判处何某、张某甲、陈某、张某乙犯聚众斗殴罪。[8]
以上述案例为代表，在司法实践中，行为人通过合法行为招引他人不法侵害较为常见的情形主要有以下三类：①引起侵害的是公民的日常活动。在案例1中，正是朱某踏入麻将馆的举动引起了后者的袭击。但进出娱乐场所是公民的日常自由，并不违反任何法律。②引起侵害的是行使合法债权的行为。根据《合同法》第130条的规定，买受他人的物品必须支付对价，故在案例2中，在朱某某食用了其出售的梨之后，黄某某有权追讨价款。③引起侵害的是一般的争吵行为。从民法上来看，由于名誉权的客体仅限于外部名誉，即第三人对于特定民事主体存在价值的评价，故只有当有损他人名誉的陈述向第三人公布、使第三人知道时，方成立侵权行为。[9]同时，根据《治安管理处罚法》第42条和《刑法》第246条的规定，侮辱他人的行为只有在公然进行的情况下，才可能成立治安违法行为或者犯罪行为。在案例3中，由于何某是通过电话辱骂曾某，其影响范围仅限定在二人之间，故该行为或许有违道德，但却并不违法。
笔者认为，当招致他人侵害的举动本身属于合法行为时，不论行为人对于侵害的发生是持积极追求、消极放任还是过失心态，均不影响他享有完整的防卫权。理由如下：
（一）正当防卫本质的应有之义
包括自招防卫在内的所有关于正当防卫的具体解释问题，其最终解决都离不开正当防卫本质论的指引。[10]正当防卫本质论旨在揭示正当防卫的合法化理由，并说明正当防卫与其他紧急权相比具有鲜明强势风格的根据。对此，刑法理论界较为流行的“法秩序维护说”主张，由于正当防卫是通过制止他人不法侵害行为的方式保护了法益，故它除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，还捍卫了国家法秩序的不可侵犯性，进而对违法犯罪行为产生了一般预防的效果。于是：第一，正是因为行为人面对的是违法行为，为了守卫法秩序的尊严，法律应当为公民预留更为宽裕的行动空间，故防卫权并非只有在不得已时才能行使。第二，既然防卫人不仅保护了具体法益，而且还为维护法秩序不受侵犯作出了贡献，则他代表的利益势必在原则上高于不法侵害人的利益，故正当防卫无需进行严格的法益衡量。[11]与此不同，笔者主张“侵害人值得保护性下降说”，即认为正当防卫权强势风格的根源在于，不法侵害人一方面在本可以避免的情况下制造了法益冲突，从而使自己陷入到可能遭受损害的险境之中，另一方面也违反了不得侵害他人法益的义务，故其法益的值得保护程度较之于遭受侵害的法益来说，就出现了大幅“贬值”。[12]但不论从哪一立场出发，均可得出本文所持的结论。不妨分述如下：
1.只要行为人的某项活动完全在法律的轨道上展开，就意味着法律对此持完全赞同和容许的态度。因此，若有人因为对该合法举动不满而向行为人发动袭击，他就不仅是在侵犯公民的具体法益，而且还挑战着法秩序的立场，故行为人的反击行为无疑具有捍卫法律尊严的属性。
当行为人对侵害的引起仅持放任或者过失心态时自不待言，即便在挑拨防卫的场合，这一点也决不会因行为人具有挑拨防卫的意图而发生任何改变。因为，当挑拨行为与防卫行为均与法律的要求完全吻合时，意图通过防卫造成对方伤害的想法就纯粹属于一种深藏于行为人内心的动机，而法治国的一个基本价值追求恰恰在于，将促使人们内心向善的道德与规范公民外在行为的法律在一定程度上分离开来，容忍公民在权利许可的范围内去追逐不尽合乎道德观念的目的。权利行使的边界只取决于法律为权利所设置的条件。任何一种行为，只要它已经完全满足了某种权利在法律上的成立条件，则不论权利行使者内心基于何种目的，该行为的合法性都不可能被横加剥夺。总而言之，“我们惩罚的不是动机，而是行为。”[13]
2.如果从侵害人值得保护性下降的立场出发，那么由自招防卫特殊的事实结构所决定，防卫人与侵害者均对不法侵害及其后反击行为的产生具有原因力，故自招侵害者的防卫权是否受到影响，就取决于防卫人和侵害者各自的值得保护性是否会因为自招行为的存在而与一般的正当防卫情形有所不同。[14]首先，尽管自招者至少是在具有预见可能性的情况下引起了他人的侵害，但由于某人值得保护性发生大幅下降的前提是，他以违反义务的方式自陷险境，而在我们所讨论的情形中，自招者所实施的都是合法行为，故其值得保护的程度不存在出现降低的可能。其次，由于侵害者的进攻行为违反了不得损害他人法益的义务，故其值得保护性必然存在严重减弱，行为人也就有权对其实施正当防卫。
（二）防卫意思要件的具备
对于行为人招致他人不法侵害的案件，司法机关否定行为人享有防卫权最常见的理由，就在于认为被告人不具有防卫意思。但这一观点有待商榷。
首先，只要行为人是在认识到自己与正在进行的不法侵害相对抗的情况下实施行为，即可认定防卫意思的成立，不应在此之外再添加积极的防卫目的。①主张防卫意思属于正当防卫之成立要件的观点，是以结果无价值和行为无价值的二元不法论为基础的。[15]但需要注意的是，从大陆法系刑法学的发展来看，二元论实际上经历了从伦理道德化逐渐向法益侵害化演变的过程；就尽量剔除不法理论中的伦理道德因素、强调法益侵害性的中心地位这一发展趋势而言，二元论与一元的结果无价值论已呈现相当的一致性。[16]在此背景下，我国支持二元论的代表学者周光权教授，近年来也抛弃了从社会伦理规范的违反来理解行为无价值的观点，他明确指出：“行为至少具有导致法益受到侵害的危险时才具有行为无价值，从而排斥道德主义对刑法的影响。”[17]于是，站在以法益侵害为导向的不法论立场之上，应当认为，由于刑法的目的在于保护法益，故它对某种行为的评价结论最终只取决于该行为是有利于还是有碍于这一目的的实现。既然如此，只要行为人意识到自己的行为会产生与不法侵害相对抗的效果，即可认为他主观上是站在了有利于实现结果有价值（即实现法益保护）的立场之上，即使行为人并非或者并非主要是为了追求法益保护，而是心怀借机报复、泄愤等其他不良目的，也毫不妨碍该行为获得法律上的积极评价。因此，防卫意思的成立只要求行为人对不法侵害的事实有所认知即可。像我国刑法学通说那样要求防卫人必须以积极追求保护合法权益为其唯一目的，[18]实际上是从道德主义的立场出发对防卫意思提出了过分的要求。[19]据此，即使在防卫挑拨的场合，由于被挑拨者实施的是不法侵害，而挑拨者是在对此有明确认识的情况下展开反击的，故他在主观方面就已经完全满足了防卫意思的要求。②正如故意、过失的成立与否只能以实行行为当时的事实情况为认定依据，对于防卫意思有无的判断，也只能站在反击行为实施当时来进行。[20]既然从兵法上来看，交战者无不追求“自保而全胜”[21]，那么挑拨者在面临不法侵害来袭之时，就必然有借助反击行为保证自己免受损害的意图。所以，即便退一步认为防卫意思必须包含积极保护法益的目的，也难以否定挑拨者具有防卫意思。例如，对于案例3，法院认为被告人何某等人的行为属于挑拨防卫，故不具有防卫意思。[22]可是，由于曾某等人持刀袭击的行为无疑属于不法侵害，而何某等人不仅对此有完全的认知，而且也确实希望通过回击避免自身的生命、健康受到侵害，故不论他们夹杂着何种在道德上值得谴责的动机，都无法认为其缺少防卫意思。挑拨防卫是所有自招侵害的情形中行为人“主观恶意”最为强烈的一种，既然在该情形中，正当防卫的主观要件尚且能够得到满足，那么当行为人对不法侵害的引起只具有放任、过失等心态时，就更没有理由否认其防卫意思的存在。
其次，行为人未求助于其他途径避开或者制止侵害，而是自行积极准备反击工具，这一事实不能成为否定行为人具有防卫意思的理由。在审判实践中，法院往往以行为人事先为迎击对方的侵害做好了准备为根据，认定他只具有与对方斗殴的意图。例如，对于案例1，司法机关内部有意见认为：“朱某在得知韦某将要对其实施伤害时，应当首先向当地公安机关或有关部门报告寻求救济，平息事态，或回避可能发生的不法侵害。而朱某不但不报告，反而积极准备反击工具，说明其主观上是出于斗殴的故意，而非防卫目的。”[23]对于案例2，法官否定黄某某的行为成立正当防卫的理由之一是，黄某某“未求饶或以其他方式放弃或逃跑”。[24]
对于案例3，主审法院提出，在何某主动拨打曾某电话后，即对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备，应当认定被告人何强一方在主观上具有与他人互殴的故意。[25]在最近的一则判例中，法院也主张，由于上诉人在具有回旋余地的情况下不予躲避，明知自己的行为会发生伤害的结果，仍然积极实施暴力相对抗，故其行为不符合正当防卫的要件。[26]笔者对这一见解持怀疑态度。其一，根据《刑法》第20条第1款的规定，与紧急避险不同，正当防卫的成立不受“不得已”要件的制约。因此，在行为人预料到他人会对自己实施侵害时，他并不负有首先选择退缩或者向公权力机关报告的义务。其二，如果说为了迎接对方侵害做了准备的人不享有防卫权，那就意味着，防卫人处于毫无防范、措手不及的劣势之中是正当防卫成立的必备要件。然而，在不法侵害人早已磨刀霍霍的情况下，反而剥夺公民未雨绸缪的权利，这岂非要求人们在面对侵害者时必须主动甘居下风，甚至不惜败走麦城？这样一来，法律岂不成了协助侵害者束缚防卫人手脚的“帮凶”?这种结论是无法让人接受的。其三，司法机关往往认为行为人预作准备的事实证明他只有“你敢来打我，我就打你”这样一种斗殴的故意，[27]可为什么就不能从中推导出行为人具备防卫意图的结论来呢？因为，行为人之所以想方设法备下武器、集合人员，不就是为了等对方展开攻击时，能够及时有效地制止其侵害吗，所谓“你敢来打我，我就打你”的想法难道不正是“你若侵害，我就防卫”的防卫目的吗？
再次，简单地以行为人存在“斗殴”或者“互殴”的意图为由否定其具有防卫意思的做法，是不正确的。因为，“斗殴”也好，“互殴”也罢，其实只是对多人相互实施暴力之行为的一种事实性甚至表象性的描述，它们无法完整地揭示出法律对该行为的实质性评价。当行为人为抵御他人的不法侵害而予以反击时，由于侵害者不会轻易停止进攻，防卫人亦不会随便放弃反抗，故双方也会呈现出你来我往、相互殴打的状态。因此，我们不能仅以行为人明知自己的反击会导致双方互相实施暴力为由，一律贴上“斗殴”、“互殴”的标签，进而不分青红皂白地对双方“各打五十大板”，而必须在查明究竟是否有人率先实施不法侵害的基础上，弄清谁是侵害者、谁是防卫人。以案例2为例，法院认定黄某某不具有防卫意思的根据在于，被告人“与朱某某等人因不能冷静处理在市场交易过程中所产生的普通民事纠纷致矛盾升级，发生打斗。双方在主观上均有侵害对方的故意，在客观上亦实施了针对对方的加害行为。”[28]然而，这种说法是站不住脚的。其一，从案件事实来看，双方发生争执后，朱某某及其同行的另外两人先将被告人两次打倒在地。可见，明明是被害人对行为人实施不法侵害在先，行为人实施反击行为在后，怎么能含糊其辞地将案件定性为双方“打斗”呢？其二，对于那些不会导致侵害人法益受损的行为，根本没有讨论其是否成立正当防卫的必要，[29]正当防卫一定是具有对侵害人法益造成损害危险的行为，故防卫意思本来就必然包含了放任甚至追求引起对方法益损害结果的心态。
（三）“侵害紧迫性”要件之否定
我国刑法学通说认为，只有当不法侵害具有紧迫性时，才能允许公民实施正当防卫。[30]于是，司法机关往往据此认为，在自招侵害的场合，由于自招者对侵害的到来早有预见，甚至已秣兵厉马，故自招者并非是在猝不及防的情况下遭遇袭击，不法侵害对他来说不具有紧迫性。[31]但笔者对此不以为然。因为：第一，从法律规定上来看，《刑法》第20条并未要求不法侵害必须具有紧迫性的特征。纵观大陆法系各国的立法例，对于正当防卫中不法侵害的规定主要有两种模式。一是要求不法侵害必须具有紧迫性，二是只要求不法侵害应当正在进行。在日本，由于《刑法》第36条第1款采取了前一立法模式，故刑法理论和判例都承认不法侵害的紧迫性属于正当防卫的成立条件之一。[32]可是，在我国，无论是中华民国时期的刑法，还是1979年颁布并适用至今的《刑法》，均在比较参考了包括日本在内的各国立法的基础上明确选择了前述第二种立法模式。这就说明，立法者是有意将侵害的紧迫性排除在了正当防卫的要件之外。因此，认为正当防卫的成立以不法侵害具有紧迫性为前提的观点，忽视了中日两国刑法相关规定的重大差异。[33]
第二，从实质上来看，将不法侵害的紧迫性列为正当防卫要件的做法也不具有任何合理的根据。因为：一方面，如果从本义上来理解紧迫性，那就意味着公民只要对侵害有所准备，甚至有所预见，即一律丧失行使防卫权的资格，这无疑将使正当防卫的成立范围受到过分的限制。因此，尽管日本早期的判例确实采取过这种解释，但自20世纪70年代以后，无论通说还是判例均大大放宽了对紧迫性要件的理解，认为所谓的紧迫性不是指侵害给防卫人造成的因意外、窘迫而难以及时作出正确判断的主观状态，而是指法益侵害的客观的迫切性。[34]这样一来，“紧迫性”就和“正在进行”没有本质区别。另一方面，通说认为，诸如贿赂、重婚之类的行为也属于正在进行的不法侵害，但不宜允许公民对之实施正当防卫，防卫权的行使之所以在此受到禁止，就是因为这类行为缺少紧迫性。[35]但是，即便贿赂、重婚等行为不能成为正当防卫的起因，也是因为该类行为所侵害的是纯粹的国家法益，一旦允许公民以私力加以制止，就会导致任何个人都能不经法定程序随意介入国家事务、直接行使国家权力的混乱局面，[36]而与行为是否具有紧迫性无关。
（四）捍卫公民自由的要求
在自招行为合法的场合，仅仅因为行为人事先对该行为会引起不法侵害有所认识或者具有预见可能性，就剥夺其防卫权，将不当地限制公民的自由。根据《宪法》第51条的规定，只要不侵犯其他法益，只要不对他人的自由构成妨碍，公民就尽可以理直气壮地行使其权利，而国家也有义务为公民畅通无阻地行使自由创造安全的环境。可是，如果说即便行为人实施的是合法行为，但他只要预见到该行为会招致别人的不法侵害，就丧失了正当防卫权，那等于是宣告：若公民预见到自己去麻将馆将会引起某人的袭击，则他有义务放弃这一消遣计划；若摊贩知道自己向顾客索要钱款将会导致对方的殴打，则他应当停止行使债权；若某人估计自己的争吵可能激起对方使用暴力，则他必须主动退缩、偃旗息鼓。这样一来，岂不意味着合法行为者反而需要向不法侵害人忍气吞声、避让三舍？德国法院在20世纪70年代以前，也曾持与我国判例大致相同的立场。以联邦最高法院的一则著名判例为例： M居住在一幢出租板房中，他经常对板房里包括被告人在内的住户实施骚扰、辱骂甚至殴打；被告人打定主意，若再度遇袭，则用准备好的刀子自卫；一日，当被告人返回板房时， M果然向他发起袭击，被告人在搏斗中用刀将M刺死。联邦最高法院以被告人在主观上具有通过进入板房挑起M发动袭击的意图为由，判定他不享有防卫权。[37]但该判决遭到了学界几乎一致的反对。[38]此后，德国法院的判例逐渐抛弃了原先的观点，转而认为，只要先前的招引行为合法，就不应当对遭受侵害者的防卫权予以任何限制。[39]恰如罗克辛（Roxin）所言：“‘法无需向不法屈服’……这句话绝不是像人们有时认为的那样，仅仅说出了一条陈旧的、严肃主义的正当防卫原则，它所表达的实际上是用以支撑整个法秩序的一根柱石。”[40]既然返回住宅、进出娱乐场所、索要买卖对价以及与他人争执，无疑都属于公民的正常权利，其行使也并未威胁到他人法益的安全，那么法律又有什么理由不仅不为其做主，反而强令他必须为侵害者绕道让路、主动扣减自己的自由呢？在一个社会中，倘若谨小慎微、畏缩不前的不是违法者，反倒是守法之人，如果公民对于法律会为自己行使自由提供坚强的后盾这一点都无法指望，以致于常常有家难返、处处风声鹤唳，那就毫无公道和正义可言。
需要指出的是，即便双方先前的非法纠纷是引起自招侵害的导火索，行为人的防卫权也丝毫不受影响。首先，公民之间存在磕碰与争端，这是我们社会生活中普遍存在的正常现象。但矛盾和纠纷究竟孰是孰非，自有法律公断，它的存在并不会对其中任何一方法益的值得保护性造成消极影响。其次，纠纷的法律属性与正当防卫中的“正”与“不正”没有直接关联。对于案例3，法院提出：“本案系因赌债纠纷引发，系非法利益之争，不能得到法律保护，为此而实施的斗殴行为均不具有正当性。”[41]陈兴良教授赞同这一观点，并进一步论证道：“正当防卫是正与不正之关系，而聚众斗殴是不正与不正之关系。在本案中，双方纠纷的起因是赌债，系非法利益之争，双方均为不法，是不正与不正之关系。”[42]然而，这种说法对正当防卫的起因条件存在误解。因为，正当防卫中所谓的“不正”，是指侵害行为本身的非法性，它与利益冲突的最初诱因是否合法无关。即便挑衅是因赌债纠纷所生，只要挑拨行为自身未逾越法律的界线，则遭受挑拨者也不享有暴力攻击对方的权利，而挑拨者的法益也并不会失去法律的保护。故一旦受挑拨者向另一方展开侵害，则针对前者予以反击的行为就依然属于“正对不正”。
三、违法的自招行为与正当防卫权
（一）问题聚焦
在对违法的自招行为与防卫权的关系展开剖析之前，首先需要明确以下两点：①若自招行为本身就属于正在进行的不法侵害，则对方为制止该侵害而实施的必要回击就成立正当防卫，行为人对于他人的正当防卫自然无权再进行防卫。当然，若对方的防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必需的限度，则该行为即转变为违法行为，行为人随之也就获得了对其实施正当防卫的权利。[43]②若自招行为不属于正在进行的不法侵害，但却制造出了使他人法益遭受侵害的危险状态，则对方为了避免该危险，不得已在必要限度内对行为人造成损害的行为就成立防御性紧急避险。例如，甲途径某地，留宿在当地村民乙家中，打算住上一天；当晚，甲上厕所经过乙的房间时，偶然听见乙正与家人密谋，计划在甲启程离开前的夜晚将其杀死并取走财物。就正当防卫而言，最早也要等到乙拿出凶器准备实施杀害行为时，才能认为不法侵害已经开始；但在此之前，由于甲的生命已经处于即将遭遇侵犯的境况中，故可以认为紧急避险所要求的危险状态已经出现。[44]若甲在缺乏逃避、报警、向第三人求助等可能性的情况下，将乙一家人反锁在屋内，则该拘禁行为可以通过防御性紧急避险得以正当化。既然紧急避险属于合法行为，那么自招者对之就不享有正当防卫权。
在排除了上述两种情形之后，我们需要集中精力探讨的实际上就只有以下这类案件： A的某个违法行为引起了B的侵害，但在B实施侵害之时， A的违法行为已经结束，而且没有制造出将来可能继续侵害法益的危险状态，或者虽然存在该危险状态，但B完全有可能通过其他途径将其排除。例如：[案例4]1994年，被告人刘某甲与本村村民路某某结婚。路的前夫刘某乙对刘某甲经常去路宅心怀不满，两人多次发生口角。2000年2月11日18时许，刘某甲来到路家中，正遇刘某乙，刘某乙即谩骂刘某甲，并持路家一把菜刀追赶刘某甲，后被村民劝阻。刘某甲回到家中，见刘某乙仍站在一村民的屋前谩骂，并扬言要杀掉自己，便从家中拿出一把匕首，斗狠说：“你今天不杀我，你就是我的儿”。说着走近刘某乙，随即二人发生揪扭，双方扭倒在地。在扭打过程中，刘某乙用菜刀砍击被告人头部，刘某甲遂用携带的匕首刺中刘某乙左侧背部，致其重伤。法院以故意伤害罪判处刘某甲有期徒刑3年，缓刑4年。[45]
[案例5]2014年6月10日14时许，被告人黄某某与彭某甲在X镇周某某开的杂货店门口因打牌发生口角，然后双方用板凳互相殴打。黄某某的儿子黄某将彭某甲抱住，黄某某即用板凳砸了一下彭某甲的头部，然后双方被劝开。当日15时，彭某甲认为自己吃了亏，就告诉儿子彭某乙，彭某乙要被害人肖某某帮忙去看看。肖某某叫上付某等人来到X镇，彭某甲带肖某某等人找到黄某，然后肖某某手拿摩托车锁和一起来的付某等人对黄某实施殴打。黄某某见状拿起菜刀砍向肖某某和付某，导致肖某某轻伤、付某轻微伤。法院以故意伤害罪判处黄某某有期徒刑10个月。[46]
在案例4中，刘某甲在其他村民能够知晓的公共场所说出贬低刘某乙人格的话语，这属于损害他人名誉的侮辱行为。但是，在刘某乙袭击刘某甲时，该侮辱行为已经结束。在案例5中，黄某某先是在儿子的帮助下用板凳对彭某甲实施了殴打，这无疑属于违法行为，但在彭某甲率领肖、付等人向黄某发动袭击时，黄某某与黄某的殴打行为早已不复存在。而且，在这两个案件中，即便不能排除刘某甲与黄某某有继续实施同一违法行为的可能，但这种危险状态完全可以通过其他方式得以消除。所以，刘某乙和彭某甲等人的袭击不存在任何正当化事由，属于正在进行的不法侵害。在此情况下，被告人能否行使正当防卫权呢？
（二）防卫权全面肯定论之提倡
对此，德国刑法学的通说和判例认为，应当区分两种情况来分别处理：[47]①当行为人蓄意挑拨防卫时，他完全丧失防卫权。②当行为人对于对方的侵害持放任或者过失心态时，他仍然有权实施正当防卫，但其防卫权将受到以下两方面的限制：其一，若存在逃避或者向他人求助的可能，则行为人不得进行防卫。其二，在不具有逃跑和求助可能的情况下，若消极防御措施（例如，用刀抵挡对方的击打）就足以避开侵害，则即便该措施有可能导致行为人遭受轻微的损伤，行为人也不得采取积极的反击（例如，用刀刺向对方身体）；只有当消极防御无效，或者行为人在消极防御的过程中有遭受重大伤害的危险时，行为人才能实施积极的反击行为。[48]近来，我国也有学者表示赞同这一观点。[49]
然而，笔者认为，在行为人通过违法行为招致不法侵害的场合，其防卫权既不会消失，也不会萎缩。本文第二部分在论证以合法行为招致不法侵害之人仍享有完整防卫权的观点时，提出的关于防卫意思的论据也同样可以适用于此处。除此之外，笔者还将提出以下四点理由。需要说明的是，挑拨防卫是自招者责任最重的一种，若能证明挑拨防卫者的防卫权不受影响，则其余自招防卫类型中行为人的防卫权就更不存在问题。故以下均先从挑拨防卫的情形入手，再延及自招侵害的其他情形。
1.在以违法行为自招侵害的情形中，防卫人与侵害者各自值得保护的程度，与其他正当防卫的情形相比并无本质区别。站在“侵害人值得保护性下降”这一正当防卫本质论的立场之上，自招者是否保有完整的防卫权，取决于自招者和侵害人各自法益的值得保护性是否会因自招行为的存在而发生变化。
（1）如前所述，侵害人的值得保护性是否出现大幅下降，是与他能否避免以违反义务的方式引起法益冲突密切相关的，故挑拨防卫是否影响防卫权的存在，就取决于违法的挑拨行为是否会使侵害人避免法益冲突的能力归于消失。[50]换言之，“对于正当防卫来说，重要的不是挑拨这一事实，而是挑拨行为所带来的后果——避免事实侵害的能力是否有所下降。”[51]假设我们能够证明，挑拨行为使得侵害者丧失了抑制自己实施侵害的能力，或者使得规范无法期待侵害者不去实施侵害，那就可以认为，挑拨者才是法益冲突的真正操控手，故侵害人值得保护的程度并没有实质性的减弱，挑拨者对他不享有正当防卫权。然而，在我们讨论的防卫挑拨案件中，尽管挑拨者有挑衅行为在先，但是否采取违法方式引起法益间的激烈冲突，决定权始终牢牢掌握在侵害人，而非挑拨人手上。比如，对于案例4，法院认为刘某甲的行为不成立正当防卫的理由在于，刘某甲与刘某乙斗狠，并故意刺激对方，促使其实施不法侵害，然后借口防卫将刘某乙刺伤，其行为属于挑拨防卫。[52]首先，从已查明的案情来看，尽管刘某甲从家中拿出匕首后对刘某乙进行辱骂，但该事实充其量只能说明被告人知道自己出言不逊很有可能引来刘某乙的攻击，进而对此加以放任，却很难证实他预先就有借防卫之名加害对方的明确目的。因此，说刘某甲的行为属于挑拨防卫的论断本身就存在疑问。其次，即便能证明被告人具有挑拨防卫的意图，但在刘某甲的言语挑衅面前，刘某乙并未丧失决定是否挥刀伤害对方的自由和能力，他作为一名正常的公民，当然知道采取违法行为绝不是应对这种挑衅的正确方法。诚如哈赛默（Hassemer）所说：“只要被挑拨者能够负责地实施行为，那么刑法同样也要求他必须尊重他人的法益。”[53]既然如此，与一般的正当防卫情形一样，防卫挑拨中侵害人的值得保护性也必将出现大幅降低。
（2）法律能否赋予挑拨者以完整的防卫权，也取决于挑拨者值得保护的程度是否因他以违法行为引起了对方的侵害而大打折扣。
首先，认为挑拨者属于自设风险的说法不能成立。罗克辛认为，挑拨防卫者之所以无防卫权，根据之一是“他通过自己的违法举动故意地自设风险（selbstgef?hrdung），从而无需获得保护。”[54]但这一观点恐怕是经不起推敲的。第一，挑拨行为对不法侵害的产生缺乏成立自设风险所需的支配力。被害人自设危险之所以能成为一种直接排除结果归责的事由，是因为既然“自由与责任实不可分”[55]，那么“自我决定权的反面就是自我答责”[56]。当被害人在完全认识到自己的行为可能会给其法益造成损害的情况下，依然实施了该危险行为时，法益的安危实际上完全处在被害人自身的掌控和决定之中，他原本可以随时选择停止危险行为以保证法益的安全，因此，由该危险所引起的结果就必须由被害人自行承担，而不能归责于那些仅仅从旁发挥协助和促进作用者，否则就会对第三人的行为自由造成不当的限制。[57]正因为如此，唯有当危险的产生处在被害人现实支配和控制之下时，[58]我们才能把该危险所生的损害结果归入被害人自我负责的范围。[59]在挑拨防卫中，挑拨者的行为与他所受到的侵害之间无疑具有条件关系；但从结果归责的角度来看，挑拨者对事态发展所具有的支配力，却远未达到能使损害结果专属于自己答责范围所需要的程度。一方面，给挑拨人的法益制造出现实侵害危险的并非其挑拨行为，而是对方的侵害，故挑拨者对自己所受到的法益损害欠缺直接支配。另一方面，挑拨行为也不足以剥夺侵害者的行动选择能力，从而使其沦为被害人实现自设风险的工具，故挑拨者也不可能对侵害行为引起损害结果的事实过程具有间接支配。第二，如果说挑拨者引起他人侵害是自设风险的话，那么，侵害人在受到挑拨之后，明知有可能引起反击，却仍然选择向对方实施不法侵害，我们也完全可以认为侵害者是自行陷入了遭受挑拨者反击的危险之中，应当对由此造成的损害自我答责。[60]这样一来，就会得出两个结论：其一，挑拨者的反击行为并不违法；其二，正当防卫不成立犯罪的根据全在于侵害者的自我答责。可是，前一结论与主张挑拨者无防卫权的观点恰恰背道而驰，后一结论则与正当防卫属于违法阻却事由，而非构成要件排除事由的公论相悖。
其次，主张挑拨者成立被害人承诺的观点也站不住脚。从表面上看，挑拨者为了实现借正当防卫之名加害对方的目的，必然期待着对方在受到挑衅的刺激后能对自己展开攻击，故他似乎是通过挑拨行为自愿接受了对方的损害。[61]但问题在于：虽然挑拨者对对方起身袭击自己的行为求之不得，但他只是希望由此获得反击的把柄而已；既然挑拨者早已决定实施防卫，甚至已经为此做了周密部署和精心安排，那他就不可能对侵害行为的危险性和结果抱有丝毫同意之念。因此，被害人承诺无法成为否认挑拨者享有防卫权的理由。正是因为意识到了这一点，故有部分学者只好提出，虽然挑拨行为不能完全满足被害人承诺的条件，但挑拨者毕竟还是在预先对危险有充分认识的情况下主动挑起了侵害，所以法律无需再对他提供保护。[62]但这一说法也存在疑问。例如，甲明知前方路段常有劫匪出没，但因归心似箭还是决定冒险前往，结果于途中惨遭洗劫。按照上述观点，既然甲“明知山有虎，偏向虎山行”，以致招来了他人的劫掠，那他就没有资格获得法律的保护，故劫匪的行为不成立抢劫罪。这一结论无论如何不可能成立。因为，在法治社会中，公民本来就有权信任自己的法益不会无端受到他人侵犯。[63]只要被害人没有明确放弃自己的法益，则不论他自己对该法益是否疏于照管，国家都不能当然地取消对被害人的保护。顶多在被害人的法益与他人的法益发生冲突时，前者的值得保护性会有所减弱。
但纵然如此，由于挑拨行为毕竟不属于正在进行的不法侵害，故挑拨者值得保护性的减损不可能达到完全剥夺其正当防卫权的程度。
2.即便主张正当防卫的本质在于法秩序维护，也不存在对自招者的防卫权加以剥夺或者限制的充分根据。具体来说：
违法自招行为的存在，并不会对防卫行为维护法规范效力的作用产生实质影响。按照前述德国刑法学通说的看法：首先，之所以应完全褫夺挑拨者的防卫权，是因为他在此情况下所实施的反击已不再是对法秩序的维护，而是对正当防卫权的滥用。当挑拨行为是合法举动时，尽管挑拨者也有借防卫之名加害对方的意图，但这还仅仅停留在主观动机的层面，由于其客观行为自始至终都完全合法，故从法律的视角来看，我们不能说他是在滥用权利，而只能认为他是在正常地行使权利。然而，当挑拨行为属于违法举动时，行为人就通过一个现实的违法行为将正当防卫权用作了自己实现加害计划的工具，故成立权利滥用。[64]其次，其他类型自招防卫者的防卫权之所以会受到限制，理由在于：一方面，行为人并未如挑拨防卫者那样一手操控侵害的发生，故不宜认为他滥用了权利；另一方面，由于行为人毕竟对侵害的引起负有不可推卸的责任，故当他遭受对方侵袭时，该侵害行为在公民中引起的规范受到动摇的感觉就远不如一般的不法侵害那么强烈，于是，通过防卫行为来维护法秩序的必要性就会明显减弱。[65]但笔者对此有不同看法。
第一，只要存在违法行为，就有必要通过防卫来维护法规范的效力；不能将普通国民的感受作为判断一般预防必要性之有无和强弱的决定性指标。之所以说正当防卫具有维护法秩序的功能，就是因为它通过制止某个现实的不法侵害，向社会彰显了法规范不容撼动的权威。即便是在以违法行为挑拨防卫的情形中，既然被挑拨者在法律上无权损害他人的法益，那么他所实施的侵害行为就无疑表达出了蔑视法规范效力的态度。对此，法秩序没有任何理由不闻不问、听之任之。[66]所以，不论是挑拨者还是第三人，只要他们制止了该侵害行为，就都能够使遭受破坏的规范效力得以恢复，也都应当得到法秩序的积极评价。当然，一般公民在面对挑拨防卫的案件时，或许会很自然地基于朴素的道德情感认为，挑拨者对于他所招致的侵害完全是“咎由自取”、“自作自受”，根本不值得同情。然而，我们不能忘记，尽管正义的情感多少能够成为法律判断展开的先导和参考，但法律判断却不应沦为公众道德评价的附庸和奴仆。因为，民众的道德情感除了具有易变性和情绪性[67]之外，还具有考量因素无限扩张和泛化的特点，这使得法律判断不得不对之保持足够的警惕和距离。人们之所以容易对挑拨者的防卫行为具有维护法秩序的效果持否定态度，更多地是因为行为人先前挑拨的事实也被纳入到了考量的范围之中。可是，既然在法律上，除非有违法阻却事由存在，否则一切损害他人法益的行为均属违法行为，那么挑拨者对于侵害发生所具有的道德上的可非难性，就不能抵消侵害者在法律上所犯下的过错，也不能使防卫行为在确证规范效力方面所具有的积极意义归于消失。
事实上，这一点也可以在国家对受挑拨而侵害法益之人的处置方式中得到印证。公民对不法侵害进行正当防卫与国家对犯罪行为予以惩罚，这两者在维护法秩序不受践踏这一点上有共通之处。因此，“挑拨侵害者是否享有防卫权”，可以和“国家是否应对因被害人过错而引起的犯罪行为予以处罚”的问题相类比。[68]依照最高人民法院2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第三部分第22点的内容，被害人的过错至多只能成为酌情从宽处罚的情节。可见，在最高司法机关看来，即便被害人对于犯罪行为的产生具有严重的过错，只要该过错不符合正当防卫中“正在进行的不法侵害”以及紧急避险中“正在发生的危险”的要件，它并不能否定、甚至也未必能削弱通过刑罚来实现一般预防的必要。既然如此，挑拨行为的存在同样也不足以取消通过正当防卫来实现一般预防的必要。
第二，认为挑拨防卫属于滥用权利的观点，也无法成立。①权利滥用“是一个一般性的法律思想，我们始终只有从各个法律材料的特殊性出发，才能获知其具体内容。……唯有借助那些作为正当防卫之基础的事实情况和价值原则，我们才能清楚地认识到，什么是滥用的，什么又不是。”[69]因此，要想说防卫挑拨是滥用权利，就必须将论证落实到正当防卫的某个具体要件存在瑕疵上才行。然而，当我们一一比对正当防卫的成立条件之后，却发现挑拨防卫确实是为制止不法侵害所实施的处在必要限度之内的反击行为。②上述论者根据挑拨行为本身违法与否对挑拨防卫作出了区别处理，但这种区分是存在疑问的。不可否认，该说与那些对挑拨行为的性质不加区分、一概认定挑拨者无防卫权的观点相比，似乎在去道德化的方向上前进了一步。但需要注意的是，挑拨者本来就需要为他所实施的违法行为承担民事、行政甚至是刑事上的责任。可见，挑拨者因某个现实的违法行为而应受到的法律上的否定性评价，已经在对该行为的责任追究中得到了充分的体现。至于说由该行为所引起的行为人本人的另一损害行为是否合法，就只能看它自身是否满足了法律上权利行使行为的要件。如果要使一个行为对另一行为的法律性质产生影响，就必须在刑法理论上切实找到能够实现双方联通的桥梁。迄今为止，我们发现，挑拨行为的违法性可以直接导致其后反击行为也违法的情况只有两种：其一，对方的侵害是挑拨行为直接支配下的产物，从而使侵害成为挑拨者自我答责的结果，于是，对侵害行为实施反击的行为即属违法。其二，挑拨行为导致对方实施的是正当防卫等合法行为，从而导致与之相对抗的行为归于违法。但如前文所述，这两种可能性均已被排除。可见，在我们所探讨的情形中，根本不存在能够使挑拨行为的违法性直接影响防卫行为性质的渠道。说来说去，可以被用作否定防卫行为合法性的，仍旧是行为人假借正当防卫之名行加害之实的主观恶意。[70]因此，认为违法的挑拨行为会使防卫沦为权利滥用的见解，仅仅是借“违法行为”一词披上了回归法律判断的外衣，它归根结底还是没有摆脱纯粹以挑拨人的主观动机及其道德上的可谴责性去否定防卫权的窠臼。
3.对自招侵害者的正当防卫权加以限制或者剥夺，会产生难以克服的理论困境。
首先，根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫的保护对象除了防卫者“本人”之外，还包括“他人”的合法权益。故挑拨防卫除了有甲通过挑拨引起乙向自己实施侵害的情形之外，完全可能出现甲为了达到加害乙的目的，挑拨乙向无关第三人丙发动袭击的情形。在后者中，如果按照上述通说的意见，就会出现一个自相矛盾的现象：一方面，由于甲是通过违法行为挑起了不法侵害的人，故他对乙无正当防卫权；但另一方面，由于甲先前的挑拨行为导致丙的法益面临遭受侵害的危险，该先行行为使得甲对于丙的安危负有保证人的责任，故甲又有义务去制止乙的不法侵害。[71]可是，法律怎么可能在禁止某人正当防卫的同时，又对其课以实施正当防卫的义务呢？为了化解这一尴尬局面，有学者提出，当挑拨引起的不法侵害所针对的是无关第三人时，应当承认挑拨人也享有完整的正当防卫权，理由是：“由于在此，侵害所指向的是无辜者，故不能否认防卫行为有助于实现法秩序维护的利益。”[72]然而，按照法秩序维护说的逻辑，之所以说正当防卫能够产生捍卫法律的效果，就是因为它能够阻止违反规范的行为。只要防卫行为是在对抗某一违法举动，它就必然能发挥法秩序维护的作用，这与违法行为所侵害的对象是防卫者自己还是第三人，是引起侵害的挑拨人还是对侵害的发生毫无责任的无辜者没有任何关系。所以，即使要根据侵害对象的不同来区别处理，也不应从法秩序维护，而只能从遭受侵害之人的值得保护性上去找根据。[73]但是，正如前文所示，挑拨者法益的值得保护性与无辜第三人相比并不会出现实质的减损。
其次，对除挑拨防卫以外的违法自招侵害者的防卫权设置种种限制，将会使正当防卫权变得名不副实。在紧急权的体系中，直接针对危险来源者实施的正当反击行为，不独正当防卫一家，它还包括防御性的紧急避险。[74]只不过在后者中，要么不法侵害尚未开始，要么制造危险的损害行为并不违法，故他人对危险来源者的社会团结义务（solidarit?tspflicht）在一定范围内仍然存在。[75]于是，行为人的反击行为就需要受到比正当防卫更为严格的限制：一是必须在不得已的情况下方能实施；二是避险行为所造成的损害不能与危险可能导致的损害相差过大。可见，当我们以法秩序维护之必要性有所减弱为由，对自招者的防卫权作出限缩之后，其所剩余的反击权利就只不过是防御性紧急避险而已。[76]然而，一方面承认不法侵害的存在，另一方面赋予行为人的反击权，却居然只能与针对非违法损害行为的防御性紧急避险相当；一方面说这种防卫权仍然具有维护法规范效力的功能，另一方面却使其完全丧失了因维护法秩序而本应具有的果敢和凌厉。这岂非自相矛盾？
4.肯定自招侵害者享有完整正当防卫权的观点，并不会在刑事政策或者案件处理的社会效果方面产生消极影响。
（1）有人担心，一旦允许自招侵害者正常地行使正当防卫权，就会放纵甚至是鼓励人们去实施挑拨防卫，进而导致斗殴案件数量激增、社会治安形势恶化。但我认为这种担忧毫无必要。正所谓“一手独拍，虽疾无声”[77]，既然自招者与侵害者双方对于冲突的引起均有不可或缺的原因力，那么，欲有效减少自招防卫的现象，就不能将遏制措施的对象仅限于自招人，而必须同时从自招者和侵害人两方面双管齐下。这样看来，赋予自招者完整防卫权的做法，恰恰是预防因自招侵害而引发之法益冲突的最佳方法。因为：一方面，尽管自招者仍享有正当防卫权，但既然自招行为本身构成了侮辱、诽谤等违法行为，那么自招者依然需要为此承担相应的法律责任，这就足以对违法自招行为产生一般预防的效果。另一方面，法律通过允许自招者实施正当防卫，向侵害者释放了一个信息：即便在受到挑拨的情况下，他也没有任何理由违反法律；假如做不到这一点，其法益将在正当防卫必要限度的范围内失去法律的保护。这就有利于促使人们在面临他人挑衅时三思而行。倘若受挑拨之人都能“任凭风浪起，稳坐钓鱼台”，则借防卫之名以求加害的企图就根本无法得逞，挑拨防卫的现象自然会渐渐销声匿迹。
如果我们将目光推回到一百年前，就会发现，早在中华民国时期，我国法院的判例就已经对自招侵害者的防卫权采取了相当开放和宽容的态度。例如，1913年，大理院的一则判例指出：“紧急不正之侵害，虽由防卫者不正当行为所挑动，而所谓紧急防卫，仍属正当，以私人复仇行为，非法律之所许，仍不免为不正之侵害，即不得剥夺被害者之防卫权。”[78]1920年，大理院再次强调：“在被害人持义将被告人扎伤，且穷追不已，虽不得谓非由被告人所挑拨，然因受挑拨，遂行逞凶穷追，则其对于被告人，仍不能不谓为一种不正之侵害。被告人于被追之际，顺用土枪，向被害人轰击，自不能谓无防卫情形。”[79]这样的做法在法制转型初启、战争内乱不断的当时也并未明显引起不良的社会效果。那么，一个世纪之后，在社会大体较为安定、公民整体法制意识已大幅提高的当今，就更没有理由对解禁自招者的防卫权持保守立场。
（2）自招侵害的事实虽然无损于正当防卫权的存在，但它对于自招者实施正当防卫的具体限度却并非毫无影响。在判断防卫行为是否超过了必要限度时，我们需要考虑的是：作为一名与防卫人具有相同能力和条件的公民，他在行为当时的情境中，在保证能有效、安全地制止不法侵害的前提下，还有没有比现实案件中的行为更加理想的其他防卫方案。若行为人完全可以选择强度更小的反击措施，而且这样做既能达到同样的防卫效果，又不至于使自己的安全受到威胁，那他的防卫行为就超过了必要限度。[80]在自招防卫的场合，由于自招者往往有条件为可能来临的袭击未雨绸缪，甚至有充裕的时间对防卫的工具、手段等进行周密的考量，故他在保证防卫有效性、安全性的前提下尽量减弱防卫措施危险性的能力，就有可能明显比在猝不及防突遇侵害的案件中要强，我们也就有理由要求防卫人采取较为克制的防卫手段。其实，不论自招行为合法与否，这一点皆可适用。换言之，如果说人们的法感情要求自招侵害者在正当防卫中总该承担一定的不利后果，那么能够体现这一点的，恐怕就是，由于自招者可能在防卫能力方面比一般的防卫者略胜一筹，故法官对其防卫行为必要限度的把握可能会比一般的正当防卫更为严格，自招者成立防卫过当的可能性也相对较高。
在以上所举的5个案例中，被告人均享有完整的防卫权，但其防卫行为是否符合限度条件，则仍有待具体分析。在案例1和2中，朱某和刘某甲不仅对对方的袭击已有心理准备，而且提前携带了匕首作为防身的工具。故若对方只是对被告人实施一般的殴打行为，双方在体型、力量上也无显著差距，则被告人只需通过用匕首划伤对方非要害部位的方式就足以及时有效地制止住侵害。于是，直接猛刺致其死亡或重伤的行为，就明显超出了必要限度。但在这两案中，由于韦某先挥剑砍杀，后又掏出手枪准备射击，刘某乙则使用菜刀砍击头部，其攻击的能力已大大超过了行为人。一旦行为人选择其他暴力强度较弱的反击手段，则极有可能丧失制止侵害的时机，使自己的生命安全陷入极度危险之中，故果断地用匕首刺向对方致命部位，是当时可以采取的唯一有效和安全的防卫手段，不属于防卫过当。就案例2来说，假设朱某某等人的暴力强度较高，致使被告人除了用镰刀猛扫之外，没有其他能及时制止侵害的方法，则该行为仍处于防卫限度之内；反之，若被告人只需用镰刀袭击对方非要害部位即可使自己免遭继续殴打，则可能认定其行为构成防卫过当。在案例3中，何某等人在电话挑衅的同时，已预先在人员配备、工具选取方面做足了迎接对方来袭的准备，对侵害人的情况也有清楚的了解，而且防御行为又是在自己熟悉的场所内展开，故若被告人在有效制止侵害之外又给曾某等人造成了重伤、死亡的后果，自当认定为防卫过当。但在本案中，由于侵害人仅遭受轻微伤，故不存在防卫过当的可能。同理，案例5中的被告人仅造成了轻伤和轻微伤的后果，故不可能成立防卫过当。
四、原因中违法行为理论之批判
原因中的违法行为（actio illicita in causa）理论的基本观点是：在自招防卫的情形中，虽然自招者的反击行为本身可以借助正当防卫得以合法化，但该正当防卫行为毕竟是他通过某一故意或者过失行为所引起的。从整个事件的发展历程来看，仍然可以认为自招者是以违法行为导致了法益损害结果，故应根据自招者对于正当防卫情境的具体态度，就防卫行为造成的结果对其以故意或者过失犯罪论处。[81]不可否认，原因中违法行为理论的提出至少有以下三方面看似合理的根据：其一，客观上自招行为与损害结果之间有条件因果关系，主观上自招者对结果的发生也至少存在过失，故成立犯罪的主客观要件似乎均已具备。其二，原因自由行为的概念早已深入人心，既然当原因行为与结果之间介入了无责任能力人的行为时，仍可将原因行为和结果作为追究行为人刑事责任的依据，那么在原因行为与结果之间介入了合法行为的场合，也不妨碍将原因行为与结果联系起来认定自招者成立犯罪。其三，这样一来，既可以避免像通说那样对正当防卫的成立要件做出各种例外性的限制，又能够满足“自招者需承担不利后果”的法感情。正因为如此，该学说也得到了我国部分学者的支持。[82]但笔者对此难以表示赞同。
（一）违法评价的一致性
按照原因中违法行为说，同一个法益损害，既因为是正当防卫造成的结果而得以合法化，同时又因为是自招行为引起的结果而归于违法。本来，仅此并不足以证明该理论存在致命缺陷。
因为，对同一结果做出相反的法律评价并非天方夜谭。譬如，间接正犯中就存在着利用他人合法行为实现犯罪的情形。[83]例如： A制造假象使警察B误以为无辜的C是实施了犯罪的人， B于是对C实施了拘捕。根据《刑事诉讼法》第80条的规定， B导致C的人身自由受限的行为属于合法的职权行为，但A作为间接正犯，则构成非法拘禁罪。不过，需要注意的是，在此，之所以同一个剥夺他人人身自由的结果，可以同时被评价为合法结果和犯罪结果，是因为该评价是以两个不同主体的行为为其对象的。具体来说：虽然C遭受拘禁的结果是A和B共同引起的，但由于两者分别实施的行为性质不同，故同一结果对于二人就可能具有不同的意义。 A对C未实施任何犯罪这一事实有着充分的认知，故对于他来说， C受到拘禁就属于他人人身自由无故被剥夺的违法结果；但B则是根据一定的线索相信C为现行犯，故对于他而言， C受到拘禁就属于法律所允许出现的状态。然而，在自招防卫的情形中，由于原因行为与防卫行为的实施主体同属一人，原因行为和防卫行为不过是他借以引起损害结果的前后两个环节而已，故由此造成的结果在合法与违法之间就必居其一，其法律属性不可能因为行为发展阶段不同而具有双重性。否则，就会出现一种矛盾的局面：针对自招者同一人，他人既无防卫权（因为可能出现的结果是防卫行为引起的合法结果），又有防卫权（因为可能出现的结果也是原因行为引起的违法结果）。在这一点上，原因中违法行为理论与原因自由行为理论完全没有可比性。因为，在原因自由行为的概念中，对行为人所造成之损害结果的法律评价结论自始至终都是“违法”，并没有因为原因行为与结果行为的区分而有所不同。这一概念所要解决的只是行为人能否为违法结果承担责任的问题，而行为人随着其实际辨认和控制能力的变化，当然可以在一个行为阶段有责任能力，在另一个行为阶段则缺少这种能力。
事实上，原因中违法行为说关于“正当防卫本身合法”的判断，只不过是其思维过程中的一个阶段性结论而已。[84]因为从认定自招者就损害结果构成犯罪的结局来看，该结果终归还是被定性为违法。既然如此，说自招者直接造成他人死亡或者伤害的行为成立正当防卫，又有什么意义呢？
（二）结果归责的成立要件
仅仅确认行为与结果之间具有条件关系，尚不足以在刑法上将结果归责于行为人。在条件因果关系具备的基础上，还要求引起结果发生的行为，应当具有产生法益侵害的紧迫的危险性，[85]从而对结果的出现具备现实支配力。[86]因此，在自招防卫的场合，欲就最终的损害结果追究自招者故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、过失致人重伤等犯罪的刑事责任，必先找到相应犯罪的构成要件行为，或曰实行行为。在此，能够考虑认定为犯罪实行行为的，无非只有防卫行为和挑拨行为两者。首先可以确定的是，虽然防卫行为是直接造成损害结果的行为，
但由于在原因中违法行为论看来，它属于合法举动，故难以成为犯罪的实行行为。因此，大多数持该说的学者均选择将现行的挑拨行为视为相应犯罪的构成要件行为。[87]但这样一来，就会产生以下问题：
第一，无法划清实行行为与预备行为之间的界限。由于实行行为与预备行为的分野直接关乎行为人刑事责任的有无和轻重，[88]故力图使二者的界限明晰化，历来是刑法教义学孜孜以求的目标。但原因中违法行为论却有背离这一目标之嫌。①先从客观上来看。首先，自招行为往往表现为谩骂、侮辱，除去被害人有特殊体质的例外情形不谈，这些举动本身并不具有引起伤害或者死亡的直接危险，故不可能属于直接正犯。其次，辱骂行为要最终引起死伤结果，还必须经历挑拨凑效、对方侵袭、展开反击等多个因果环节，其中包括被挑拨人的行为，故似乎可以考虑成立间接正犯。但是，一方面，间接正犯必须表现为利用他人实现法益侵害，但在自招防卫中，杀人、伤害等行为却都是自招者自己一手完成的。另一方面，即使退一步认为侵害者遭受的损害是他自设风险的结果，故可以考虑自招者是利用被害人自我答责的行为实现了犯罪，但如前所述，挑拨对象作为一个具有完全控制能力和决定自由的人，是否会理会行为人的挑衅，是否会选择实施侵害，会实施多大强度的侵害，所有这些的决定权都始终牢牢掌握在他自己，而非自招者手中。[89]故自招行为也难以成立间接正犯。②再从主观上来看。即便在自招行为与结果联系最为紧密的挑拨防卫当中，行为人之所以实施挑衅行为，也并非意在藉此直接实现加害的目的，而只是为了能更加“名正言顺”地杀害或者伤害对方，即为后续的结果行为创造更好的机会和条件而已。[90]由此可见，自招行为完全缺少与损害结果相对应的犯罪实行行为的主客观特质，它顶多只属于《刑法》第22条第1款所规定的“为了犯罪，准备工具、制造条件的”犯罪预备行为。即使就原因中违法行为说时常拿来作类比的原因自由行为来说，多数学者也都认为，原因自由行为的犯罪着手原则上并非始于引起责任能力消失的原因行为，而是始于对法益产生直接侵害危险的结果行为。[91]因此，若认为自招行为实施之时即为杀人、伤害犯罪的着手之际，则势必混淆实行行为与预备行为的界限。
第二，过分扩大重罪未遂犯的处罚范围。首先，如果认为挑衅行为本身就属于杀人、伤害罪的实行行为，那么当挑拨人辱骂无果、铩羽而归时，就需要以故意杀人罪或者故意伤害罪的未遂犯来追究其刑事责任。于是，只要案件事实显示出行为人在辱骂他人之前有实施暴力的倾向，或者对于他人的来袭以及自己的反击持放任态度，则即使此后事态迅速复归平静，丝毫未出现暴力冲突的危险状态，也应对行为人以故意杀人罪或者故意伤害罪论处。这就将大量原本只具有较轻法益侵害危险的行为悉数划入到了重罪圈之中。其次，按照原因中违法行为说的观点，由于不可能将正当防卫视为犯罪实行行为，故一旦挑拨行为实施完毕，即意味着杀人、伤害罪的实行行为已经终了。若此时对方对挑衅充耳不闻，则结果不发生已成定局，并不存在由行为人自动有效地防止结果发生的余地。于是，行为人在给他人生命、健康造成现实危险之前，就永久丧失了成立犯罪中止、进而获得“应当减轻或者免除处罚”待遇的机会。可是，在自招防卫者实现其加害故意的过程中，毕竟介入了被害人侵害行为这一具有决定性影响的因素，对自招者处罚的严厉程度，居然远远超出了法益侵害危险更为急迫的一般故意杀人、故意伤害行为。这实在令人不解，也让人难以接受。
（三）共同犯罪的认定
对于我国刑法所规定的犯罪参与体系究竟属于共犯正犯的区分制体系还是单一正犯体系，学界尚存在争论。但区分制说以及主张狭义共犯对于正犯具有限制从属性的观点仍然占据着优势地位。[92]据此，由于原因中违法行为理论对原因行为和结果行为的法律属性作出了不同评价，故第三人参与故意自招防卫的行为是否成立共同犯罪，就会因为其加功的对象究竟是原因行为还是结果行为而有不同的结论。例如，甲为实现伤害X的意图，在公共场所对其百般谩骂， X果然抄起棍棒向甲抡去。知情第三人乙的中途参与行为可能有两种情况：其一，若乙在挑拨行为进行过程中为甲的辱骂提供协助，则由于挑拨行为是符合故意伤害罪构成要件的违法行为，故乙成立故意伤害罪的帮助犯。其二，若乙并未参与挑拨行为，而是在甲对X实施正当防卫时才为其提供反击工具，则由于防卫行为是合法行为，故乙不成立犯罪。可是，参与和结果距离较远的原因行为可以成立共犯，参与和直接引起法益侵害的结果行为反而不成立共犯，该结论明显不合理。
五、结语
我国的审判实践之所以习惯于对自招侵害者的防卫权持如此强烈的否定态度，刑法学以外的因素固然不可忽视，例如一旦出现死伤结果即需有人负责的传统观念依然盛行，受害人家属的呼吁和维护社会稳定的需要给办案机关造成了巨大压力，以及司法机关内部存在的各种考核指标对定罪率存在影响等。[93]但抛开这些不说，其原因恐怕在于，人们赋予了正当防卫过多的伦理色彩，把正当防卫的起因预想成了一幅强者欺凌弱者、罪恶之徒残害无辜良民的图景。于是乎，既然自招者对侵害的发生负有责任，既然防卫人是有备而来甚至主动迎战，那他就并非侵害行为威胁下的弱势受害方，也不值得给予同情。然而，法律允许公民实施正当防卫，并不是因为他与侵害人相比处于劣势和窘境之中，也不是因为他在道德上有令人怜悯之处；而是因为在这场法益冲突中，侵害者已经不值得享有法律的完整保护，或者说是因为行为人通过制止不法侵害捍卫了法秩序的有效性。只要这一点没有发生改变，那么正当防卫权的存在就不会因防卫人具有过错而受到影响，更不会因防卫人对来犯“枕戈待旦”而受到动摇。
正当防卫中“道德洁癖”现象的兴衰，与不法理论自身道德化趋势的起伏涨落休戚相关。因为，当不法理论偏重于将行为的反伦理性视为违法性的本质要素，进而以社会道德违反性为根据扩张不法成立的范围时，人们自然也会倾向于以行为人在道德方面存在瑕疵为由限缩正当防卫成立的范围。似乎可以预见，在我国，随着法益保护和行为刑法等法治国原则日益得到重视和贯彻，随着不法理论中法益侵害思想之地位的不断提升和巩固，有关正当防卫的理论和实践必将逐步摆脱一味追求道德纯洁性的倾向，对有道德瑕疵者的防卫权也会逐渐采取更为宽容的态度。
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