上海长宁徐汇非法经营案律师案例解析二审案件从轻判决辩护案件

发布日期：2016-05-16 作者：赵尚晓律师

【律师拍案】
本案为沪上牵涉湖南维财金的非法经营案件之一且为刑事上诉案件。
委托人是本案从犯，且从犯情节已经在一审中被充分予以考量，故要在二审中进一步减轻其刑罚，有一定难度。事实上，本案的一审判决表面上并无任何问题，而二审的改判主要得益于律师在二审中注意到了部分未被一审注意和审查的细节。
依据《中华人民共和国》刑法第二十七条、二十六条，从犯除应当从轻、减轻处罚或者免除处罚外，也应仅就其个人参与部分的犯罪情节负责，而不应对主犯全部犯罪情节负责。二审重新发掘的相关细节，减少了委托人的涉案情节，故最终成功为其争取到从轻改判的结果。
【案情简介】
2011年5月，被告人刘某、余某经预谋，由被告人余某提供资金，被告人刘某负责从事黄金期货交易代理业务。2011年9月，被告人刘某注册成立某投资咨询中心，租借上海市白兰路某室作为公司办公地点。并招徕本案委托人金乙任投资咨询中心业务经理，对外招揽客户进行黄金保证金期货交易。
数被告在未经国家有关部门批准取得证券、期货从业资格的情况下，与上海某旭投资有限公司签订代理协议，指使业务员采用打电话等方式，为湖南维财大宗贵金属交易所招揽客户进行黄金保证金期货交易。被告人刘某提供中国光大银行个人账户给某旭公司作为返佣款账户，至2011年12月8日获取返佣款共计人民币47万余元，其中，被告人余某某分得30万余元。
2012年6月10日，被告人余某某经公安人员电话通知，主动至公安机关投案，并如实供述上述事实。
最终，普陀法院一审认为，被告人刘某、余某、金乙未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予处罚。被告人刘某、余某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人金乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人刘某、金乙到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人余某某有自首情节，依法可减轻处罚，且能退出违法所得，可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。
综上，一审判决被告人刘某以非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元；对被告人余某以非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元；对被告人金乙以非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十八万元；违法所得依法予以追缴。
委托人金乙认为一审判决过重，遂委托本律师为该案上诉阶段辩护人
【辩护思路】
1. 一审判决是否存在问题？
本案一审判决基本事实清楚，各被告人均无异议。同时，一审法院已经认定金乙为从犯，并在量刑上做出减轻。虽然从主从犯量刑平衡而言存在一定瑕疵，如同样存在减轻情节，但主犯余某适用缓刑而从犯金乙适用实刑。但鉴于缓刑本身是刑罚的执行方式而非刑罚，故主犯实际量刑仍是重于从犯。故总体而言，一审判决还是在合理合法的范围内。
对此，除非在二审中进一步提出其他一审中未提及的法定减轻情节，否则二审辩护将毫无无意义。
2. 二审中是否可能存在新的减轻情节？
本案的犯罪事实主要为招揽客户进行黄金保证金期货交易。金乙只是刘某投资咨询中心的总经理，故对该投资咨询中心涉案业务均需承责。但律师在查阅一审庭审记录中发现，金乙与余某在案发前互不认识，且余某虽提供资金与刘某成立某投资咨询中心，但余某也有自己的公司。于是，律师大胆做出假设，本案中是否可能存在金乙不知情的涉案业务？
之后，律师围绕该假设进一步研究案卷发现，本案中有两名客户，可明确确认是由余某公司的业务员而非刘某投资咨询中心的业务员代为招徕的。而余某公司的业务员与金乙所在的投资咨询中心人员无任何交集。
最后，律师又重新核算了司法鉴定报告的相关数据，发现由余某公司业务员所招徕的客户，其业务量竟占到本案总共涉案业务的97%。
3. 辩护意见的形成
最终，结合上述发现，律师确立了本案的整体辩护思路：
第一，本案实际有两个业务团队，金乙只是刘某团队下的业务经理，不参与余某某团队的管理，不应对本案全部业务承担责任；
第二，本案中涉案的90%以上的业务量是余某的团队开发，且刘某、余某共获得47万余元的利益，金乙仅从中获得3千元左右的提成；
第三，本案同案犯之间的量刑不平衡，金乙系从犯，但对其量刑的实际执行结果明显重于主犯，显属不当。
【处理结果】
二审中公诉人当庭同意律师的上诉及辩护意见，并建议法院核实情节后减轻处罚。
最终，二审法院撤销一审对金乙有期徒刑2年判决，改判为有期徒刑10个月，罚金由48万元改为5万元，金乙于下判当日的周末被释放。

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